易公平物权行为理论牺牲交.docx

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易公平物权行为理论牺牲交

物权行为理论牺牲交易公平

——对若干反批评意见的再批评

孙鹏、王勤劳

　　根据物权行为理论，债权行为无效、被撤消或解除，并不影响物权行为的效力，物权变动仍然成功。

合同当事人不可以依据失去的所有权要求返还所有权，而是要依据下述规定要求返还所有权：

由于自己的履行是在没有有效法律原因的情况下进行的，对方当事人因此而“不当得利”，因而其“没有原因（sinecausa）”获得的所有权应当归还。

从而导致了这样一个结果，因无效合同而为的交付的返还请求权并不能依据所有权的“物上返还原物请求权”提出，而应当依据债法上“不当得利返还原物请求权”提出【1】。

然而，将所有权返还请求权转化为不当得利返还请求权，对交易各方当事人的利益产生何等影响，对交易公平是否构成妨碍?

却是物权行为理论价值判断中讨论最为热烈的问题。

　　一、利益衡量：

截然对立的两个结论

　　反对物权行为理论的学者认为，如果奉行物权行为理论，将严重损害出卖人利益，违背交易活动中的公平正义。

在交付标的物后发现买卖合同未成立、无效或被撤消，因物权行为具有无因性，不受债权行为影响，买受人仍取得标的物所有权，而出卖人仅能依不当得利制度请求对方返还不当得利。

在这种情形，出卖人从所有权人变为债权人，不能享受法律对物权的特别保护，其地位十分不利。

因这种不利产生的不公平在出卖人无过错买受人有过错时显得特别突出。

（1）如果买受人已将标的物转卖，即使第三人恶意，也能取得标的物所有权，出卖人不能向第三人行使任何权利，只能向买受人要求返还转卖所得价金;

（2）如果买受人已将标的物提供担保，即在标的物上设定担保物权，担保物权在法律效力上优于债权，因而出卖人不能请求返还标的物，只能向买受人请求赔偿;（3）如果买受人的其他债权人对该标的物为强制执行，则出卖人不能提出异议之诉;（4）如果买受人陷于破产，出卖人不能依物权行使别除权从破产财产中取回标的物，而只能与其他债权人一起，按照债权比例受清偿;（5）如果非因为买受人的过失导致标的物毁损灭失，买受人可以免责。

而如果不适用物权行为理论，买卖合同不成立、无效、被撤消后，所有权不发生移转，出卖人依旧保留所有权，在上述前四种情况，出卖人均可依法取回标的物，即使第五种情况，买受人有过错时也应承担缔约过失责任，出卖人利益获得较好的维护。

【2】而德国学者Heck在其1937年出版的《无因的物权行为论》一书中，更是用利益衡量的方法，检讨了所谓物权行为带来的“交易上的利益”，其基本的理论主张为：

在无因性下，牺牲出卖人利益以保护买受人的债权人（即将标的作为其债权的一般担保）的结果是明显不当的。

同时，无因性保护从买受人处取得标的的第三人的功能，因为公信制度的确立而被减杀，即使的确存在公信制度保护不了的领域，也仅仅是无因性保护的不当扩大（将恶意与重大过失者纳入保护范围，违反国民感情与交易法原则）而已。

反对物权行为的学者认为Heck的主张至今也有极大的说服力，即使最激进的无因论者也不复能提出更强有力的反驳主张。

【3】

　　与此相反，肯定物权行为理论的学者认为该理论始终最大限度地协调和体现法律对当事人利益的公平保护，具体而生动地实践了交换正义的理论，所谓物权行为理论“明显损害出卖人利益”、“以损害民法公平和诚实信用原则为代价”的批评是没有根据的，将此用于对物权行为有因性的批评，才是确切的。

这些学者在综合分析各种交易情况下出卖人、买受人和第三人利益状态（如下图）后指出：

如果奉行物权行为无因性，在债权行为不成立、无效或被撤消的情况下，若标的物已经交付价金未交付，则出卖人的所有权转化为不当得利返还请求权，买受人取得完整的所有权，从买受人处受让该标的的第三人也能取得无瑕疵的所有权，即对出卖人不利，对买受人和第三人有利;而若标的物未付，价金已付，则买受人和出卖人的利益状态刚好互换，即对买受人不利，对出卖人和第三人有利;而若钱货两清，对买卖双方均无利害可言，而对第三人较为有利。

从总体上

　　有因性无因性

　　卖方买方三者卖方买方三者

　　标的付，价金未付+0——++

　　标的未付，价金付+—++—+

　　标的付，价金付+——00+

　　观察，无因性模式下，买卖双方在不同情况下有得有失，而第三人总是立于有利地位，法律对交易各方利益保护在概率上均等，交易安全也获得有力维护。

而如果奉行有因性，在债权行为不成立、无效或被撤消时，若标的物已付，价金未付，则出卖人依旧保持对标的物的所有权请求权，而买受人无所谓收获，也无所谓失去，从买受人处取得标的的第三人则应当返还标的物，即此刻对出卖人有利，对第三人不利;若标的物未付，价金已付，则出卖人依旧基于价金所有权的特点（价金占有人即所有权人）取得所有权，买受人虽未获得标的物却丧失价金所有权，此刻对出卖人有利，买受人不利;若标的和价金两清，出卖人仍可基于价金所有权的特性而获得所有权，买受人虽占有标的物却不能获得其所有权，从买受人处取得标的物的第三人也不能取得所有权，即此刻对出卖人有利，对买受人和第三人极其不利。

可见，在有因性模式下，对出卖人总是有利，对买受人和第三人总是不利，法律对各方当事人利益保护显失公平。

【4】

　　二、利益衡量时应遵循什么样的规则?

　　应当说，单从方法论上看，肯定物权行为者检讨各种交易情形，权衡三方利益，更具“立体性”与“周延性”。

而否定物权行为者未能揭示推导出其结论的预设前提，思维模式过于粗糙和单纯，从而为反对者提供了口实。

但是，我们在就对立理论背景下的当事人利益进行衡量时，必须紧紧围绕该理论背景。

也就是说，我们的逻辑应单纯为“承认物权行为理论当事人间利益状态如何，否定物权行为理论当事人间利益状态又如何”这样的问题，将关注的焦点放在当事人法律地位的变化上，以及因此种法律地位变化而导致的利益前景的变化，而不能将物权行为理论以外的法律背景引发的利益前景变化纳入考察视野【5】。

同时，利益衡量的过程，应当是一个不断“求异”的过程，如果在特定时空下，承认（或否定）物权行为理论不会使当事人的处境变得更好，也不会使其处境变得更坏，亦即不同理论选择对当事人利益并无影响，就没有必要进行利益衡量。

据此，我们在进行利益衡量时应当：

1、以存在第三人为前提。

如果交易（以买卖为例）只涉及双方当事人，则一方要求另一方返还，是基于所有权（否定物权行为），或者不当得利债权（承认物权行为）在法律效果与事实效果上都没有任何区别，利益衡量毫无价值【6】。

而出现第三人时，如果该第三人为债权人，出卖人拥有所有权返还请求权，则取得了较第三债权人更为优越的法律地位;如果第三人为对标的物提出物权（如担保物权）主张的人，出卖人的所有权也具有对抗于后（物权）的效力。

故此刻是否承认物权行为对当事人利害影响甚巨，殊值衡量。

而且，如果第三人为与买受人就买卖标的物发生利益关联的第三人，则其与买受人之间围绕买卖标的达成的协议应发生在出卖人完成交付后。

因为，出卖人交付前，买卖双方物权变动没有发生，根本不会出现是否适用物权行为理论的问题，第三人之利益状况不可能受是否承认物权行为理论之影响【7】。

2、以标的物存在为必要。

如果标的物灭失，无论灭失发生在买受人手中（其实此刻即便标的物存在，也不必进行利益衡量）或者第三人手中，出卖人对买受人都只能主张不当得利返还。

毕竟，所有权返还请求权建立在标的物存在之基础上，标的物灭失，所有权请求权随之而逝。

既然所有权返还请求权并不存在，则是否承认物权行为理论，显然无关紧要。

3、价金问题不应纳入利益衡量的范畴。

作为一种特殊的种类物，在没有特约的情况下，对价金占有的移转即代表着所有权的移转，持有价金者取得其所有权。

故有因性模式下，出卖人对已经交付的价金总能获得所有权，使其成为利益上的“不倒翁”，并造成所谓当事人利益保护的显失公平，并非“归咎于”有因性，而是基于价金所有权本身的特点，不能以此作为批驳有因性的理由;与此同理，在无因性模式下，标的物未付而价金已付时出卖人获得价金的所有权，并使得出卖人和买受人在不同的交易履行情况下受法律保护的“概率均等”，也并非“归功于”无因性，依然是基于价金所有权特有的属性，故不能作为支持无因性的理由。

而通过第三人总能获取价金所有权的事实来说明第三人保护也全无实际价值。

试想，由于价金所有权与占有一致的特点，通过物权行为理论分析与出卖人从事交易的第三人能否获得价金所有权有何必要?

4、第三人善意时无须衡量。

交易中的善意第三人应受保护，乃近现代民商法上生成的原则，无论是否承认物权行为理论，都不会，也不愿破坏这一原则。

事实上，物权行为理论之本旨，也在于较量出卖人与第三人利益。

我们完全有理由认为，该理论并没有给买受人带来实质性的恩泽，让买受人在债权行为无效时仍取得标的物所有权并非物权行为理论的目标，而仅仅是进一步保护交易第三人之中介性手段。

也就是说，承认物权行为理论与否在该方面的真正差异为：

是否保护恶意（包括重大过失）第三人?

综上，可堪利益衡量者，一是出卖人相对于第三债权人，是否具有优越地位;二是恶意第三人（对标的物提出物权主张者）应否受保护。

非常有趣的是，赫克在分析物权行为理论所谓“交易上的利益”时，也只讨论了这两种情形。

肯定物权行为理论者区分各交易情形为利益衡量，乃不当扩大了利益衡量的范围，“终点又回到了起点”，利益衡量的对象还是前两个古老的问题。

如果不能从根本上驳倒赫克的分析，一切逃避赫克批判之锋芒，迂回曲折而论证皆是毫无意义的。

　　三、对若干反批评意见的再批评

　　物权行为理论将出卖人的所有权返还请求权转换为不当得利返还请求权，损害出卖人利益，牺牲交易公正，本系反对该理论者所提出的“最有见地”的一项批评。

然而近年来肯定物权行为理论者对此批评作出了积极回应，其反批评意见的强度与力度超乎了否定物权行为者最初的想象，甚至有将否定物权行为者在此方面之论点“连根拔起”之态势。

笔者认为，反批评意见“势头”虽旺，但本着上文确立之利益衡量守则，化解反批评，却也并非难事。

以下，就对相关反批评一一辨析。

（一）有学者认为，出卖人基于所有权要求返还与基于不当得利要求返还有时未有差别。

如果标的物与买受人的其他财产混同，则所有权请求权与不当得利请求权同一效果;如果标的物为第三人取得或被毁损灭失，则出卖人只能主张不当得利。

而既然两种请求权差别甚微，甚至根本上不存在两种请求权，则指责物权行为理论牺牲交易公平对该理论明显“不公平”【8】。

笔者认为，在出卖人与买受人之间本来就没有利益衡量的必要，第三人善意取得标的物以及标的物毁损灭失时进行利益衡量也全然没有价值。

更为明确地说，所有权请求权与不当得利请求权“有时”（无须利益衡量时）没有区别，并不意味着“永远”（应当利益衡量时）没有区别。

借助“有时没有区别”，论证物权行为理论符合交易公正，在逻辑上不可理喻。

（二）有学者认为无因性原则之所以受到有违交易公正之指责，是因为在传统大陆法系财产法中，物权具有相对于债权的优先效力，排他性、追及性和永续性为物权特别是所有权的特征。

但在近代社会背景下，债权成为财产权的常态，“拥有财产并非拥有物，而是拥有对他人的请求权即信用”，“债权已不是取得对物权和利用物的手段，它本身就是法律生活的目的。

经济价值不是暂时静止地存在于物权，而是从一个债权向另一个债权不停地移动”【9】，债权因此获得了相对于物权的优越地位。

特别是，物权的追及力在现代物权法体系中已无容身之地【10】，而除去追及力之物权更不可能比债权强到哪里。

因此，无因性原则使原物权人变为债权人，并非有失公正，而是顺应了财产债权化的潮流【11】。

我们的确不能否认，债权从近代法起就取得了优越地位，这种优越地位在现代民法表现得更加明显，即所谓财产法“由静到动”的趋势。

但是，债权相对于物权的优越地位与物权法律效力强于债权之间并不存在无法调和的矛盾，前者是从宏观上看，债权法比物权法更受重视;后者则从微观入手，把握两种权利法律效力之强弱。

而认为物权追及力在现代物权法体系中已无容身之地则多少有些武断，我们的确应当注意物权追及力因法律相反规定（如善意取得）而被不断排除的事实，但我们更应注意物权追及力之排除皆服务于善意保护、公示公信等立法政策之事实。

既然不能否定追及力，又怎能否定物权在法律效力上的优先性?

　　（三）有学者认为，在买卖交易中，出卖人既与买受人签定买卖合同并完成标的物交付，表明标的物对他而言并没有特别的使用价值，其真正目的在于获取以货币形式表现出来的物的使用对价或转让价金，如此依旧强调出卖人之所有权请求权有何必要【12】?

笔者认为，出卖人将标的物用于买卖交易，表明其不在乎物之使用价值，但绝不表明其不在乎物之价值。

当交易出现障碍甚至被法律否定的时候，期待的对价不能实现，难道出卖人意欲接受“偷鸡不成蚀把米”之局面吗?

不承认物权行为，使出卖人保有所有权，也就意味着保住了标的物的价值。

同时，出卖人基于所有权请求返还，也确立了其相对于买受人的其他债权人的优先地位，使其避免遭遇买受人破产的风险。

　　（四）有学者认为，买卖合同（债权行为）无效时，出卖人往往有过错，而第三人通常无过错，从法理和法律追求的目标看，第三人比原所有权人更值得保护【13】，使出卖人保有所有权请求权并非明智。

笔者认为，姑且不论“买卖无效时，出卖人往往有过错，第三人通常无过错”是否为生活的真实，即便果真如此，也不能作为通过物权行为理论否定出卖人所有权之理由。

一方面，“第三人通常无过错”也就意味着第三人会有过错甚至是恶意与重大过失，从反批评者的逻辑出发，第三人恶意与重大过失时不应受保护，而遗憾的是，物权行为理论对此等第三人也提供了保护;另一方面，第三人无过错时，本就没有利益衡量之必要。

不仅物权行为理论主张保护第三人，否定物权行为者也持完全相同的主张。

故以“善意第三人保护”作为反批评的筹码，乃为“无中生有”式的批评。

　　（五）有学者认为，物权行为理论保护第三人时“善（意）恶（意）”不分，并不必然导致交易不公正。

因为：

（1）根据物权行为理论，买受人在买卖合同无效的情况下也能取得标的物所有权，其继续处分为有权处分，就相对人（第三人）而言无所谓善意恶意;

（2）买卖合同虽然无效（适用无因构成论），但出卖人本有出卖意思，使第三人取得所有权，也不违反出卖人本意，故对第三人取得之主观要件，可从宽要求，不以其善意为必要。

相反，在善意取得之情形，原权利人并无出卖意思，为尊重其本意，法律对第三人取得设置更为严格之条件【14】;（3）物权行为理论重新建立了善意的确定标准，是对罗马法中善意取得制度的扬弃。

后者所根据的为捉摸不定的主观善意标准，而前者则使善意标准客观化，将信赖物权变动登记者推定为善意，从而使善意之确定在司法上简单易行【15】。

笔者认为，理由

（1）认为有权处分时，无所谓相对人善意，本是对的。

但无效合同之买受人继续处分为有权处分乃物权行为理论之立场，以物权行为理论解释自身的正确性，在逻辑上同义反复，非常明显;理由

（2）从出卖人意思出发，认为适用无因原则时，不要求第三人善意也不违反出卖人本意，其所谓出卖人“本意”乃承认物权行为者“一相情愿”。

在买卖合同因欺诈、胁迫等原因无效或被撤消事，出卖人让度标的所有权“本意”何在?

理由（3）所谓之“客观善意主义”并非物权行为理论之杰作，而为公示公信原则的产物，以其论证物权行为理论合理性纯系“移花接木”，不足为取。

　　（六）有学者认为，买受人破产非为交易常态，买受人破产的风险可通过各种法律机制最大程度地化解，而且买受人破产的风险本就应当由出卖人负担。

克鲁特尔教授即不认为抽象性原则对破产程序存在不利影响，在他看来，将出卖人已经交付的标的作为破产财产，非但不违反交易公平，反而体现了交易公平。

因为，在买卖双方钱货两清的情况下，如果不实行抽象性原则，则出卖人对其交付的标的拥有取回权，而买方对其交付的价款却只享有不当得利请求权。

即买方财产“有出无进”，在其进入破产程序后，破产财产的范围大受影响，降低了破产债权人的获偿机会。

故若放弃抽象性原则，买方和其债权人都将陷入不利。

如果其他债权人为侵权损害等非自愿发生之债的债权人，此等不公特别明显。

笔者认为，在对该反批评意见展开再批评前，应确定买受人之破产债权人范围，其应包括与买受人存在交易关系的已经支付价金的买受人【16】、买受人侵权行为引发损害赔偿之债的债权人等，但不应包括与买受人存在交易关系的出卖人。

在立法上，日本民法典第311条6号承认动产所有权移转给买主后，在该动产上即成立卖主的先取特权（一种担保物权），第325条3号对不动产买卖之先取特权也作了类似规定【17】。

虽然我们未必要借鉴日本之先取特权制度本身，但该制度体现出的保护出卖人的精神却值得重视。

在形式主义模式下，本于日本法保护出卖人的原则，我们完全可以走得更远，即在买卖合同无效时物权根本不变动，出卖人保有所有权而非担保物权。

正因如此，赫克认为牺牲出卖人而保护买受人的债权人，这种源于无因性的结论明显不当。

即使是无因性的急先锋うウ-ル等也是承认的【18】。

　　（七）有学者认为，任何法律制度都是有成本的，物权行为理论“损害出卖人利益，牺牲交易公正”即为贯彻该理论的成本。

何况在善意取得制度中，原权利人的所有权请求权也被转化为对无权处分人的不当得利请求权或侵权损害赔偿请求权，为什么不指责该制度损害原权利人利益并导致交易不公【19】?

笔者认为，物权行为理论下出卖人之“牺牲”与善意取得情形原权利人的“牺牲”不可同日而语。

因为，善意取得中权利人之牺牲建立在第三人善意基础上，是一种合理的牺牲;而物权行为理论下出卖人在第三人恶意时也可能牺牲，是一种无谓的牺牲。

我们所不能接受的，并非一切牺牲，而仅仅是无原则的牺牲。

如果将无原则的出卖人之牺牲，作为贯彻物权行为理论的“制度成本”，该成本也似乎过于昂贵了，贯彻该理论因此未免得不偿失。

　　注释:

　　【1】[德]K.茨威格特、H.克茨《“抽象物权契约”理论：

德意志法系的特征》，孙宪忠译，载《外国法译评》1995年第2期。

　　【2】梁慧星著《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第124—125页

　　【3】参见梁慧星主编《民商法论丛》（6），法律出版社1997年版，第140—146页

　　【4】参见赵勇山《论物权行为》，载《现代法学》1998年第4期

　　【5】王轶《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第329页

　　【6】由于此刻所有权返还请求权与不当得利请求权没有任何效果上的区别，故物权行为理论一方面认定所有权已经移转，另一方面又认为受让方取得之所有权为不当得利，应当返还，乃多此一举。

实际上，物权行为理论之所以将出卖人的所有权返还请求权转换为不当得利请求权，旨在使买受人在此背景下成为有权处分人，以保护交易和第三人的利益。

（参见[日]村上淳一《德国的近代法学》，21页）

　　【7】王轶《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第328页

　　【8】刘文涛《分离主义立法与物权行为》

　　【9】[日]我妻荣《债权在近代法中的优越地位》，王书江等译，中国大百科全书出版社1999年版，第7页

　　【10】朱庆育《寻求民法的体系方法》，载《比较法研究》2000年地22期

　　【11】彭学龙、毕涛《物权行为无因性原则与交易公正》，载《甘肃政法学院学报》2001年第4期

　　【12】孙宪忠《物权行为理论若干问题》，

　　【13】孙宪忠《物权行为理论若干问题》，

　　【14】彭学龙、毕涛《物权行为无因性原则与交易公正》，载《甘肃政法学院学报》2001年第4期

　　【15】孙宪忠《再论物权行为》，载《中国社会科学》2001年第5期

　　【16】也有学者认为，否认物权行为虽然强化了对出卖人的保护，但会导致新的不公平。

因出卖人可从破产买受人处取回财产。

而与买受人存在交易关系的买方在支付价金后，纵未获得买受人交付的标的物，也不能取回价金。

参见赖达清、向旭家《物权行为理论辨析》，载《西南政法大学学报》2000年第2期

　　【17】[日]近江幸治《担保物权法》，王卫军等译，法律出版社2000年版，第37-38页

　　【18】陈华彬《论基于法律行为的物权变动》，载梁慧星主编《民商法论丛》（6），法律出版社1997年版，第142页

　　【19】刘文涛《分离主义立法与物权行为》

　　出处:

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