第二讲 法学是什么.docx
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第二讲 法学是什么.docx
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第二讲法学是什么
第二讲什么是法学
一、法学的概念
我们可以列举出很多法学概念的界说。
如古代罗马法学家说“法学是关于神和人的事物的知识,是关于正义和非正义的科学”;中国古代,法学被称为律学,其内涵主要是讲究名辩,强调定分正名;在现代中国法学的教科书中,法学是指“研究法律和法律现象的一门科学”。
而德国法学家拉伦兹则将法学定义为:
按照特定的方法对实在法进行思想的诠释和领悟,即所谓的法律教义学—包括比较法、法学方法论、法的一般理论——能够为现实的法律生活,为法官、公务员和立法者的活动做些什么,以及法学不能做什么。
从上述的定义当中,我们发现古代罗马人从价值的维度来界定法学的概念,中国古代的律学则是使法律变得更为明晰和便于操作的一种解释活动,当代中国法学教科书中对法学界定似乎又是从纯粹理论认识的角度来界定法学,而拉伦兹则认为法学是一种法律实践的理论。
从上述定义中,我们看到法学的多维性,从价值的层面来讲,法学是一种实现正义的知识(jurisprudentia),从理论认识的层面来讲,法学又是一套认识、理解法律和法律现象的科学(science),从实践的角度看,法学又是一种如何实现法律的技艺(art)。
因此,法学有三个层次:
正义之学、思辨之学、技艺之学。
二、法学的特征
(一)法学是正义之学
法学是正义之学是法学价值目标,这是法学的最高层次,是评价法学发展的尺度。
我们可以从对正义女神形象的考察来看待法学的这一特征。
正义女神的形象。
正义(Giustizia)。
其形象为一蒙眼女性,白袍,金冠。
左手提一秤,置膝上,右手举一剑,倚束棒(fasci)。
束棒缠一条蛇,脚下坐一只狗,案头放权杖一支、书籍若干及骷髅一个。
白袍,象征道德无瑕,刚直不阿;蒙眼,因为司法纯靠理智,不靠误人的感官印象;王冠,因为正义尊贵无比,荣耀第一;秤……比喻裁量公平,在正义面前人人皆得所值,不多不少;剑,表示制裁严厉,绝不姑息,一如插着斧子的束棒,那古罗马一切刑罚的化身。
蛇与狗,分别代表仇恨与友情,两者都不许影响裁判。
权杖申威,书籍载法,骷髅指人的生命脆弱,跟正义恰好相反:
正义属于永恒。
在古希腊神话里,主持正义和秩序的女神是忒弥斯(Themis)。
按照《神统纪》,她是大神乌拉诺斯(天)和盖亚(地)的女儿,后来成为奥林匹斯主神宙斯的第二位妻子。
她的名字的原意为“大地”,转义为“创造”、“稳定”、“坚定”,从而和法律发生了联系。
早期神话里,忒弥斯是解释预言之神,据说她曾经掌管特尔斐神殿,解释神喻,后来转交给阿波罗。
她还负责维持奥林匹斯山的秩序,监管仪式的执行。
在古希腊的雕塑中,她的造型是一位表情严肃的妇女,手持一架天平。
她和宙斯所生的女儿有贺拉(时序女神)、欧诺弥亚(秩序女神)、狄刻(正义女神)、厄瑞斯(和平女神)、莫依赖(命运女神)等,为她分担职责。
其中和法律最有关系的是狄刻(Dice),据说这位正义女神掌管白昼和黑夜大门的钥匙,监视人间的生活,在灵魂循环时主持正义。
她经常手持利剑追逐罪犯,刺杀亵渎神灵者。
她的造型往往是手持宝剑或棍棒的令人望而生畏的妇女形象。
古希腊神话中经常提到的另一位正义女神是阿斯特赖亚(Astraea),她在地上主持正义,又升上天空为室女星座的主星“维耳戈”,纯洁无瑕。
她的造型是一位清纯的少女,比上述的两位要耐看得多。
古罗马人接受了古希腊的诸神,并混入了罗马的诸神。
在古罗马帝国时代,又将一些概念拟人化,“创造”出不少神灵,其中就有正义/司法女神朱斯提提亚(Justitia,由法律jus一词转变而来),这位女神的造型混合了希腊的忒弥斯、狄刻、阿斯特赖亚诸女神的形象,一般都是一手持天平、一手持宝剑,而且都是紧闭双眼或者是在眼睛上蒙着布条。
在欧洲中世纪末的文艺复兴时代,在古希腊古罗马艺术复活的同时,罗马法也在复兴,司法女神朱斯提提亚的造像开始出现在各个城市法院。
女神仍然沿用古罗马的造型,一手持剑一手持天平,天平表示“公平”,宝剑表示“正义”,紧闭双眼表示“用心灵观察”。
造像的背面往往刻有古罗马的法谚:
“为实现正义,哪怕天崩地裂(Fiatjustitiaruatcaelum)。
”
罗马帝国灭亡后,日耳曼各部族称雄西欧,他们的法院大多也是部族成年男子的聚会,依旧扮演一个临时拉来的公正人的角色。
中世纪法谚“没有原告就没有法官”,说的就是这种情况。
在各王国的中央集权逐渐加强后,才出现了发现罪犯、搜集证据的机制。
如英国国王亨利二世在1164年颁布的“克拉灵顿诏令”,规定王室法官在巡回审判中,应在当地召集12名与诉讼案件无关的人为证人,宣誓后向法庭提供证据,以一致意见确定事实,这就是后来的陪审团的来源。
1275年,英国规定重大的刑事案件都要由陪审团进行调查,搜集证据并向法庭起诉。
但为了防止调查犯罪的陪审员有先入之见,1352年,爱德华三世的诏令进一步规定,凡参与案件调查取证的陪审员一律不得参加该案件的审理,只能作为起诉方参加诉讼作证,其证言的真实性则要由另外召集的12名陪审员的一致意见来确认。
这样就形成了专门调查取证的起诉陪审团或称“大陪审团”与专门的审判陪审团或称“小陪审团”。
中欧地区的发展与英国的情况相仿,12、13世纪时各王国陆续设立了王室检察官,侦缉、起诉重大犯罪。
随着中央集权的加强,检察官的职权逐步扩大。
15世纪时,在德意志诸国出现有关维持社会秩序的“Polizei”法令,后来又用这一词表示有关执行这些法令特设的官署机构及其人员,从而成为后世西欧语言中警察(Polizei或Police)一词的来源。
监视、发现上述违反法令的罪行后,这些官署就可向法院提起“警察案件”(Polizeisache)的诉讼,与原有的“司法案件”(Justizsache)相对。
法院本身仍然不直接插手调查案件的事实,而是由法官对控、辩双方提交的证据进行比较衡量。
司法徽章。
司法徽章之主题图片THEMISKAIERIS,来自古希腊瓶画《帕里斯审判》(JUDGEMENTOFPARIS),女神ERIS和THEMIS出庭作证,证明扔下导致众女神不和的金苹果之后果。
右为ERIS,希腊神话中的不和女神,代表纠纷与争执;左为THEMIS,天地之女,秩序和正义女神,掌管法律与正义,代表司法和公正。
两者组合体现了司法系列出版物的主题:
纠纷解决与司法制度。
IUDICIUM、LEX、IUSTITIA分别指司法、法律、正义,连在一起意为“通过法律和司法实现正义”。
(二)法学是实践/技艺之学
1、法学是一门拥有自己独特语言、独特思维方式以及独特的职业技能的实践科学。
(1)法学的独特语言。
在法律实践中,人们通过对社会中现有的规范性因素进行收集、概括和总结,创造出一套抽象的法律概念和法律原则,从而为法律实践活动或法律职业活动提供一套共享的语言符号体系。
在法学的国度里“人”、“物”和“行为”这些来自日常生活中的概念被赋予了特殊的含义,从而为法律职业活动提供便利。
通过创造出这样一套既不同于日常语言,有的确来自法律实践经验的语言,法学家为法律职业共同体的形成打下了基础。
“财产”、“公民”、“标的”、“客体”、“故意”、“过失”等等。
“人”(person)的法律概念有别于这一名词的通常含义。
“人”是法律权利和法律义务的主体。
换言之,他们能够拥有财产、能够声称自己的权利并承担义务。
并非每个个人都是法律上的人。
“物”并不是指一种自然客体,而是一种维持生存的物质手段,一种与某种生产方式和产权制度相联系财产。
法律上的行为,是一种旨在产生某种法律所认可的结果的人类意愿的表示。
这种意思表示可以借助书面或口头语言表达的形式,也可以表现为某种外在的行为(比如交付一个物品,占有一片土地)。
他必须出自于行为者被人的明确意图。
(2)法学的独特思维方式
法律人的思维方式不同于普通人的思维方式,学习法律的人都应当学会象法律家那样去思考问题(thinkinglikealawyer),去解决问题。
也就是说法律家思考问题应该有自己行业化角度,分析和解决问题有自己的方法,这种角度和方法不同于其他领域的人们。
比如说法律家也关心道德问题,但是在具体分析一个案件的时候,他并不把法律和道德混为一谈,不以道德标准取代法律标准。
具体来说法律人的思维方式体现为:
第一,运用法律的语言进行观察、思考和判断。
法律是一门专门的技术知识,法律术语是这门知识中最基本的要素。
所有的社会问题,不管他们来自民间还是官方,不论抽象还是具体,一概可以运用法言法语转化为法律问题进行分析判断。
甚至是政治问题也应当被转化为法律问题由法院来处理。
托克维尔说,美国几乎所有的政治问题都要变成法律问题。
所有的党派在它的日常活动中都要借助法律语言。
第二,通过程序进行思考,遵循向过去看的习惯。
通过程序进行思考,是指程序在思维中占据有限地位,法官以程序为依托进行思考。
法官的保守性与法律内在的品质——稳定性有着密切的关系。
法官的稳妥性有时表现为遵循业已形成的传统价值,因而其思维总是向过去看,不求激进,甚至十分保守。
法官常常是一个社会中最保守的群体,他们常常不站在社会改革的前头。
这对于一个健全的社会是一种必要的调节器和安全阀,因为任何社会的进步都是在激进与保守这两种势力之间求得平衡的。
(美国20年代经济危机时候的联邦最高法院)
当然,法官有时候也会成为社会改革的先锋派。
比如美国70年代的民权运动中的沃伦法院。
在我们国家中存在着要求法官面向未来,具有改革精神的倾向。
20世纪80年代到90年代,要求法官积极为市场经济保驾护航,要求法官冲破法律的禁区,有些地方官员认为法官过分拘泥于法律条文犯了本本主义,教条主义的错误。
第三,注重缜密的逻辑,谨慎的对待情感因素。
通常来讲法律人的上帝就是法律,我们运用法律的时候就必须约束自己,不随心所欲,决不能让自己的感情随便流淌。
作为一名律师你就得为你的当事人谋求利益,如果他是刑事被告,你就是为他进行无罪或轻罪辩护。
因此你们一言一行都关系着别人的生命或财产。
在这个过程中,别人就给你施加了一种不同于一般的道德责任。
我们决定的不是自己的事情,没有自己的好恶,即使是成克杰,你也要维护他的权利。
我们的法律家之所以能够形成一个职业共同体,也是由于其中所有的成员都分享着这样思考和分析问题的方式,分享着这个学科的伟大传统。
法学教育的目的也在于使未来的法律家们能够领悟和学习,这样,将他们内化为一种知识,成为一种身体记忆。
(3)法学独特的职业技能体现为法律方法。
发现法律的方法、法律解释的方法、法的续造的方法、事实认定的方法。
2、作为一门实践的科学,法学具有保守性、实用性、世俗性。
(1)法学的保守性
法学从来就不是以其新颖、玄妙、想象力而获得人们的青睐,而是以他的熟悉、便利和重复性与人们相伴随。
古罗马的契约法和今天的合同法在许多基本方面没有什么区别。
一部〈拿破仑法典〉颁布近两百年了,至今仍为法国人通用,仅仅作了些许补充;而英美法中最重要的原则就是“遵循先例”原则。
法学的保守性由于法律的稳定性决定的。
法律的基本功能是保持社会秩序和行为规则不变,使之制度化,只有这样人们才可能根据昨天预测今天和明天,根据此地情况判断彼地的情况,才有可能形成一种进行合作、解决纠纷的定式。
“法律就是一种预期”。
“法律,就其取决于学问这一点而言,正如人们曾经所指出的那样,实际上是死者对生者的统治。
”——霍姆斯
(2)法学的实用性和世俗性
法律是非常实用的,功利性很强的。
这意味着法学必须有着关注社会的维度,它必须关注现实,回答现实生活中普通人关心的问题。
所以,法学是一种十分讲求功利的学问,它是一种职业性知识,在很大程度上是排除别出心裁和异想天开的。
这就是为什么在法学院,修法哲学、法律史课程的学生总必修民法、刑法的学生少;这也是为什么像马克思、韦伯这样具有天才创造性的思想家,尽管毕业于法学院而且都有家学渊源,最后都走上了社会思想家这条不归路;这也是为什么尽管后现代主义思潮在其他学科可以甚嚣尘上,而在法学界偶尔有理论法学家蹦达几下,但对实践的影响甚小。
所以,法律具有社会性。
法律不是个人的事业,而是社会的事业。
法律就是在不同的人追求他们各自的个人利益、职业利益、集团利益过程中慢慢形成的。
它不是什么思想家或者学者的产物,而是整个社会的产物。
法律的生成也一样。
中国20年来法律的发展根本原因于:
社会、经济的发展,人员的流动增加了,陌生人增多了,因而法律也急需增加了。
为什么这样说呢?
因为陌生人之间是很需要法律的,他们之间更容易干坏事。
你向自己的兄弟借钱时,你兄弟绝不会让你写借条,这是在一个熟人社会里,如果我向你借钱,你就会让我写借条,甚至立一个不是契约的契约。
这就是因为我们之间是陌生人。
为什么中国的卖淫嫖娼都大多在广州、深圳、上海呢?
那些村姑小姐为什么在自己村里见到自己心爱的男人都会脸红,而在大城市里做三陪却毫无羞耻呢?
这就是在一个陌生人的社会里。
大家不妨看一下费孝通先生的《乡土中国》。
(三)法学是思辨之学。
作为科学,法学自身构成了一整套知识理论体系。
首先,法学有自己的范畴与概念体系,一门科学之所以能够成为独立于其他的知识系统,就在于它具有自己学科独立意义的概念范畴,而不同的概念范畴又构成了该学科的独特的思维方式。
法学自有法学的概念范畴。
法律概念、法律规则、法律原则、法律权利、法律义务、法律行为、法律责任、法律制裁、故意与过失、法律时效、法律程序与法律诉讼等,即构成了法学所特有的基本范畴体系。
这些概念范畴在法学上都具有丰富的法学意义与内涵,作为一种法学知识,则必须通过系统地、专门的学习方能掌握。
其次,法学有自己的理论体系,从古希腊的斯多葛自然法学到近代的古典自然法学、分析法学、历史法学,再到现代的法社会学、现实主义法学、新自然法学和新分析实证主义法学,法学理论随时代的变迁而不断产生、变更和丰富发展,各自的法学理论都是一部法学史,它们各自都有其自己的观点与理论体系,各自都有对法的意义的不同阐释,这种对法的意义的不同理解和解释,形成了日臻丰富的法学流派和法学理论,对这些法学理论的理解和掌握,也必须经长期的系统学习才能达到。
最后,法学有自己的方法论体系和思维模式,法律发现、法律推理、法律解释、法律论证、价值或利益衡量等法学方法又使法学成为不同于其他科学的技艺性学科。
法学的思维模式是独特的,它是一种严格的程序推定和逻辑证据推定,凡是法律问题,必须是程序启动在先,依程式而行;凡是客观事实问题,则必须以法律证据呈现,依证据而定;处罚程序之前,罪责从无。
三、法学的历史
人类的集体生活需要秩序,不同的人类群体在长期的集体生活中发展出了不同的秩序范式,这些秩序范式之所以不同是因为在其中蕴含了不同的规则。
比如说古代中国人在共同生活中形成了礼治这种秩序范式,在其中礼是主要的规则;在西方希腊人和罗马人在共同的生活中形成法治这种秩序范式,在其中法是主要的规则。
所以,“法学和民族志,一如航行术,园艺、政治和诗歌,都是具有地方性意义的技艺。
”所以,不同的民族有不同的法学传统。
今天我们主要讨论以罗马法学为传统的西方法学传统和中国古代的律学传统。
这种讨论并不是单纯历史性,希望透过历史梳理来认识法学的性质。
(一)西方法学的历史
1、古罗马的法律科学
在罗马共和国时期,一个具有相对独立性的法律家群体已经出现,其中有一些专门解答法律问题、传授法庭技巧、研究法律原则的人士,被称为法律顾问或法学家(帕比尼安、乌尔比安、保罗、莫德斯丁和盖尤斯等五人被称为罗马五大法学家)。
他们对法律所作的阐释和研究就形成了一套关于法律的系统知识,他们把这套系统知识称为“法律科学”。
西罗马帝国灭亡后,法律科学的传统在东罗马帝国继续得到保持、并最终酝酿出查士丁尼皇帝组织编纂的《查士丁尼民法大全》,其中包括《法学阶梯》、《学说汇纂》、《法典》以及《新律》。
其中《法学阶梯》和《学说汇纂》中包含了大量的法学思想。
法律科学是罗马人对西方文明作出的最重要贡献,它和希腊哲学、基督教构成了西方文明的三大源头。
此外,罗马还创造了一个相当完备的私法体系,成为17、18世纪大陆法系国家民法典编纂的范本。
2、中世纪的法学
进入中世纪后,尽管神学在整个欧洲居于统治地位,“中世纪把意识形态的其他一切形式——哲学、政治学、法学都合并到神学中,使之成为神学的科目”。
但是,古罗马的法律科学传统还是通过基督教教会和神职人员的学术研究活动得以延续。
这使得“法律科学”的传统与西方历史上另一项重要传统——基督教融为一体。
在中世纪的教会大学中,法学和神学成为最重要的两种学科,它们都以注解和阐释经典作为主要研究方法,只不过法学所面对的经典是罗马法论著,而神学的经典则是《圣经》。
这种以揭示意义为主要目的的方法经过人文学者的不断发展,最终形成了一种系统的方法学,即关于解释的科学。
3、近代西方的法学
(1)近代西方法学传统的源源
A、按照凯利教授的观点近代法律传统诞生于12世纪的文艺复兴之中。
促成这一传统的是三种知识潮流的混合体。
第一,教会法学,它既是罗马法的载体,又是它的对头。
1075年教皇格利高里7世发动的教皇革命,这场革命导致了近代西方法律体系的产生。
在这场革命中教会取得了对世俗的全面胜利,教会法也得到了全面的发展,伯尔曼甚至说教会法是第一个近代法律体系。
那些精通解经方法教士阶层运用经院主义的方法来研究教会法,在内部推进了教会法的整合和统一,在外部也促使教会法不断吸收世俗法的因素。
另一方面,教会法的发展并没有遏制世俗法,相反,为了与教会法保持平衡甚至对抗,世俗阶层就必须象教会法那样来推进世俗法的系统化和合理化,这样一来,通过对世俗法的研究和整理,世俗法也有了很大的发展,最终形成了教会法和世俗法体系的二元格局,它们附带产生了各自的:
职业法律家和法官阶层、法院制度、法学院、法律专著以及把法律作为一种自治的、完整的和发展的原则和程序体系的概念。
(参见伯尔曼:
《法律与革命》,第二章“西方法律传统在教皇革命中的起源”);
第二,散布于欧洲各个地区、特别是意大利北部城市和法国南部的成文法省份的罗马法学残存体。
476年东罗马帝国灭亡之后,罗马法的影响力逐渐消失,除了在意大利北部和法国南部的一些地方支离破碎的存在着之外。
在这些地区罗马法的力量依旧,为之后罗马法的复兴埋下了伏笔。
第三,罗马教育的延续。
“参与市民问题讨论的娴熟技巧”,这为学习初等法律知识提供了良好的场所。
这就是我们所说的修辞学,它来自西塞罗的《论选题》和《论雄辩家》以及昆提良的《修辞原理》。
这些著作主要提供了“发现(论点)”(inventio),“安排(论点)”(dispositio)和“(庄严而富有活力的)表达”(elocutio)的说明,这些基本技巧在具有充分说服力风格的写作和演说中必不可少。
修辞是以一种旨在说服的方式讲话,其目标是以语言说服听众。
西塞罗指出,修辞是雄辩的关键。
如果我们打算有效地辩护和审议,我们必须学习修辞术(Arsrhetorica)的技能,最重要的是学习“修饰”或者“润色”的技能,真理就是通过这种方式为听众所接受。
(斯金纳:
《近代政治思想的基础》(上),第二章修辞学与自由,“霍布斯公民科学思想的演变”都可以帮助我们了解什么是修辞和修辞的意义以及修辞与理性的关系)
B、伯尔曼的观点(参见伯尔曼:
《法律与革命》,第三章“西方法律传统在欧洲大学中的起源”)
第一,罗马法的发现。
到了11世纪末期,人们在意大利的图书馆发现了一部古代的法律,这就是查士丁尼法典。
如上文所述,在当时罗马法其实仅仅在有限的范围内发生作用,当时的法律制度是日尔曼人的和法兰克人的。
第二,大学。
新发现的罗马法文本在意大利的许多城市以及其他一些地方被抄录并开始获得研究,学生们聚居在一起,花钱请老师教授罗马法。
其中最著名的一位老师是古阿内留斯。
他大约在1087年起在北意大利的波伦亚开始起教学生涯,并深受好评。
据统计,波伦亚大学法律学生的数量在12世纪和13世纪的任何一个时期都在1000人到10000人之间。
在波伦亚,课程的内容就是罗马法文本,包括《法典》、《新律》、《学说汇纂》和《法学阶梯》。
第三,经院主义。
在波伦亚大学学生研究罗马法的方法是经院主义,这是一种在12世纪早期发展起来的方法体系。
它预先假定某些书籍的绝对权威性,但也假定文本里可能存在着疏漏和矛盾,因此它便将文本的概述、疏漏和填补以及矛盾的解决作为主要任务。
这种方法也被称为辩证的,当时这个词的含义是寻求对立事物的和谐。
在法学领域,当然还包括神学以及哲学领域,分析和综合的经院主义方法都会运用这一方法。
在法律方面,经院主义的方法表现为对大量的法律学说如《民法大全》进行分析和综合。
值得一提的是,这种经院主义的方法是古希腊哲学以及古典和后古典罗马法的具有辩证推理性质的方法的一个变种。
必然推理、辩证推理、归纳推理、演绎推理、分类与概括——判决的技艺、归纳分类——经院主义方法。
C、马克思主义的观点:
17世纪资本主义经济的兴起(泰格、利维:
《法律与资本主义的兴起》)
泰格这本书具有强烈的马克斯主义色彩,但它也是一本符合学术标准的学术著作。
这本书讨论了11到19世纪(从威尼斯东方贸易的兴起,以至英国的清教革命、光荣革命、启蒙运动、法国大革命和拿破伦民法典)资产阶级的兴起对近代法律体系的影响和改造。
在这一过程中,商人们怎样在不同阶段利用蜕变中的法律体制来和当时的统治阶层——先是封建领主,然后是城市行会,然后是中央集权的君主——抗争,以达到建立本身统治阶级的地位。
我们可以看到泰格和上面两位作家的观点的分野非常清晰:
前者的重心是资产阶级,后者的重心是宗教、文化、历史等因素。
(2)西方近代法律体系发展的两个阶段:
前注释法学和后注释法学
在11世纪末期和12世纪早期的大学中研究罗马法的学者被称为前注释法学派,主要代表人物有意大利的伊尔内留斯、阿佐(1150~1230)和F.阿库修斯(约1182~1260)。
他们将罗马法当成一种和《圣经》一样的真理来研究,他们相信这种法律具有普遍和永恒的性质。
因此,他们对罗马法的研究,首先是恢复查士丁尼时代所编纂的各罗马法文献、特别是《学说汇纂》的本来面目。
他们的主要工作是通过对查士丁尼时代编纂的罗马法文献的文字、语言、逻辑的解释,列举注释者之间的分歧意见、各方论据以及作者本人结论,为供适用法律规则参考的有关案例,为便于记忆而归纳的简要准则和定义,以及对某一法律领域的论述,以澄清罗马法文献的精确意思。
可见,前注释法学派侧重于这种研究活动是一种纯粹的智识活动,它和当时的法律实践没有多大联系。
13世纪后半叶,新兴的市民阶层以“回到罗马时代的罗马法”为旗号,为罗马法赋予了新的世俗的含义。
后注释法学派,又称评论法学派,主要代表人物有意大利皮斯托亚的奇诺(1270~1336)和萨索费拉托的巴尔多鲁(1314~1357)。
它则致力于以罗马法为蓝本对当时欧洲的城市法、封建法、日耳曼的习惯法、教会法进行形式化和系统化的加工,为社会实际生活服务。
在这一过程中,各民族国家也都致力于发掘和整理本民族的习惯法,借助罗马法这种“成文理性”所提供的概念框架和理论架构来对习惯法进行系统化加工。
由于民族国家立法活动的需要,法学发展成为一种“百科全书”式的学问,人们致力于探讨法律与气候、地理环境、民族特性之间的关系,并对古往今来各个国家的法律制度进行历史的和比较的研究。
到18世纪为止,法学已经成为研究人类社会生活的最重要的学科。
与此同时,法学教育和法律职业得到了高度的发展,法律成为国家统治和管理社会的首要工具。
需要指出的是,这一时期的法学虽然是以研究罗马法为主,但这种研究其实是用“旧瓶装新酒”。
法律其实是一种地方性知识,适应于不同时代,不同地域的人民的不同生活方式。
所以,这些法学家的研究其实是将本土的文化因素注入到罗马法的整理之中,或是以罗马法所提供的形式框架来整合和提炼本土的规范性因素。
(3)自然法学:
近代西方法学的意识形态
如果我们从12世纪罗马法的复兴来理解近代法律的兴起,那么就必须把世俗国家的兴起作为现代法律兴起的政治背景。
在教皇和世俗王权争夺政治权力的过程中,主权国家开始兴起,最后形成了民族国家。
罗马法复兴既是主权国家战胜
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