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论法律渊源以法学方法和法律方法为视角

论法律渊源——以法学方法和法律方法为视角

一、问题的提出

李慧娟事件源于一宗代繁种子的民事案件，河南洛阳中级人民法院法官李慧娟是该案的审判长。

该案事实部分并不复杂，原告汝阳公司和被告伊川公司对之没有争议，被告也同意赔偿因为其违约行为给原告造成的损失。

但是，在赔偿损失计算方法的法律适用上，双方各执一词。

原告汝阳公司认为，依据《中华人民共和国种子法》，种子价格应由市场决定。

被告伊川公司则认为，依据《河南省农作物种子管理条例》第36条规定，“种子的收购和销售必须严格执行省内统一价格，不得随意提价”。

2003年5月27日，（2003）洛民初字第26号民事判决书基本支持原告的诉讼请求，判令被告赔偿原告经济损失近60万元及其他费用。

如果情况如此，那也没有什么惊人之处。

然而，李慧娟法官在判决书中认为：

“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条（原文如此）自然无效⋯⋯”这句话却为她带来了麻烦。

由于她在判决书中宣布《河南省农作物种子条例》与《种子法》相冲突的条款无效，引发了河南省人大常委会下发两个文件，要求“省高院对洛阳中院的严重违法行为做出认真、严肃处理”。

2003年11月7日，洛阳中院撤销主审法官李慧娟审判长职务，并免去助审员资格①。

围绕李慧娟事件展开的讨论很多，主要集中在法身份保障、司法独立、立法机关和司法机关的边界、人大如何行使监督权等方面。

本文试图从作为法律适用起点的法律渊源这一视角展开。

在民主法治社会里，纠纷一旦被纳入法律解决框架，就必须有法律依据。

因为对纠纷做出裁判时，法官不能凭主观感觉，必须受法律拘束。

然而，何谓法律？

到哪里寻找法律？

如何在大量法律渊源中识别法律？

在适用中法律发生评价矛盾、错误、漏洞甚至与宪法不一致时该如何解决？

这些问题就是理论上的法律渊源问题。

在我们这个社会关系不断变化的时代里，各种法律、法规、法律解释如潮水般涌来，这使得即使是专业的法律人也会觉得法律制度极其不透明，如何认识浩繁复杂的法律渊源体系并在其中找到裁判的依据是法律适用者面临的首要问题。

同时，立法的不断更新以及立法的局限也会使法律渊源内部存在矛盾。

通常法官在遇到法律冲突时，一个途径是逐级请示，由最高人民法院提请全国人大常委会予以审查和指示②，不过采取这种方式，对于那些期望通过司法及时获得救济的当事人来说，正义仿佛有点姗姗来迟了。

事实上，我们认为如果没有统一和谐的法律秩序（事实上确实没有），除了寻求立法机关解决之外，法官也可以运用细致、精巧的法律方法在法律渊源体系内部来获得回旋的余地，即通过和谐化的、解决规范矛盾的解释来创造统一的法律秩序，从而在现行法律渊源的体系内部获得问题解决的途径。

基于这样的考虑，本文的讨论分两个步骤进行。

首先分析我国法律渊源的形态，这是从法学方法论的角度，更确切地说是基于一种实证主义法学的立场在追问“法律渊源是什么”。

其后，我们将从法律方法的角度来思考如何解决法律渊源内部冲突。

前者是一个关于“法律是什么”的问题，这是一种关于“knowwhat”的认识理性；后者是一个“如何实现法律”的问题，这是一种关于“knowhow”的技艺理性。

从两者的关系来看，认识“法律是什么”是“如何实现法律”的起点，而“法律是什么”也仰赖于“法律如何实现”。

所以对法律渊源问题的澄清不仅具有认识意义，还具有实践意义。

二、法律渊源的形态

“法律渊源”是一个借用自“水源”的象征性用语。

在法理学中，法律渊源有多种概念，如从经济、历史和社会的观点来探寻法律秩序存在的原因，从伦理价值的观点来探寻法律秩序道德上的源头。

本文基于一种法律实证主义的立场来思考一国现行实在法的表现形式，在这里法律渊源是指：

由国家或社会所形成的，能被法官适用并对法官审判有拘束力或影响力的不同效力等级的法律规范的表现形式。

为了回应社会发展，法律渊源的形式日渐复杂，数量日渐增多，法律适用也变得越来越复杂。

由于对“法律渊源是什么”的认识构成了“如何实现正确的法律”前提，所以，认识“法律渊源是什么”是适用法律的起点。

从这种意义上来说，对法律渊源问题的澄清是一个前法律方法论问题③。

基于这种认识，下面我将对我国法律渊源体系进行一个较为细致的梳理。

在此，作者并不是简单的罗列我国法律渊源的形态，还期望通过这一过程来挖掘不同形态法律渊源的可能性和界限。

（一）宪法

宪法是国家的根本法，它在一国法律渊源体系中居于最高地位，是一国所有法律的终极渊源。

在以宪法为顶端的金字塔型法律渊源体系中，基本法律、法律、行政法规和地方性法规的效力都来自宪法，不得与之相违背。

将宪法列入法律渊源体系的关键并不在于其是否可以像普通法律那样为法院援引适用，而在于在审判活动中法官必须遵照宪法的原则和规定对现行的法律、法规进行解释。

实际上，无论是宪法文本还是司法实践，都不支持法律适用者直接援引宪法作为判决依据④。

然而，由于宪法在一国法律渊源体系中的位阶至高性，法律适用过程中人民法院必须考虑其所适用法律的合宪性问题；也由于宪法在一国法律渊源体系中效力的终极性，法律是宪法价值和原则的具体化，人民法院的审判过程实质上就是依照具体案件的具体情况对被立法机关具体化的宪法进行更为具体化的个案理解。

所以，适用法律其实就是间接地解释和适用宪法。

在这里宪法仿佛隐形了，我们虽然看不见它的活动，但是它却在所到之处留下痕迹。

〔1〕

（二）制定法

制定法是指由立法机关或者经立法机关授权的国家机关制定的成文法。

根据《宪法》和《立法法》，我国制定法包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。

根据制定机关的不同，制定法可分为议会制定法和授权立法。

在我国全国人大及其常委会制定的基本法律和法律就是议会制定法，行政法规则是授权立法。

对授权立法必须给予必要限制，此种限制在理论上称为“法律保留”，具体而言它要求：

第一，必须有法律的明文授权；第二，在授权立法中必须表明其制定的授权依据；第三，在授权规定中必须界定授权之内容、目的及范围；第四，必须公布。

〔2〕在现代民主法治国家，在“法律保留”之上，还进一步要求“国会保留”，主要表现为在涉及公民财产和人身权利等事项必须由国会立法，禁止授权立法。

我国《立法法》第9条体现了“国会保留”原则，即有关犯罪与刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项不得授权国务院制定行政法规，只能由全国人大或全国人大常委会制定法律。

对于制定法的合法性审查问题，根据《宪法》第67（7）条、第67（8）条和《立法法》第88

（2）条，我国确立了由全国人大常委会的立法审查制度。

不过根据《行政诉讼法》第12

（2）条，“对于行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定及命令，不得提起诉讼”，人民法院没有对授权立法行使司法审查的权力。

（三）法律解释

在我国法律解释构成了法律渊源的重要部分。

根据《立法法》和1981年全国人大常务委员会通过的《关于加强法律解释工作的决议》，立法解释和司法解释、行政解释三者一道构成我国特有的多元法律解释体制。

在司法实践中，法律解释尤其是司法解释极大地弥补了追求快捷的立法时代的粗糙立法之不足，发挥了重要的作用。

可以说，司法解释权在我国多元的法律解释权力体制中赢得了绝对的空间。

与之相反，立法解释和行政解释在实践中则长期缺席。

然而问题在于，大量司法解释并不是以法律文本为对象、围绕窟体个案和运用法律方法进行的解释法律活动，而是在立法。

所以，司法解释本身的合法性存在问题⑤。

法律解释本来是一种法律适用中发现法律意义的活动，这一特征决定了它同司法实践有着无法割裂的关系。

而在我国法律解释被人为设计成一种立法机关、司法机关和行政机关之间解释权力的分配。

然而，解释的本质必然决定它的形式。

因此，尽管司法解释在制度上被严格地局限于“具体应用、法令问题”这一狭小的空间中，实践中法律解释活动不可避免地流向最能体现解释特征的司法解释中。

恰恰是这种看似分工明确的法律解释体制导致了当前我国司法解释膨胀和司法解释立法化，因为不合理的权力划分，不仅不会带来权力明确的行使，而且只会使权力的行使更为混乱。

如何解决司法解释的立法化趋向？

建立最高人民法院的判例法制度也许是一个值得尝试的思路。

在大陆法系国家和地区，最高法院在个案裁判中所表达的“法律见解”往往被视为重要的法律渊源。

〔3〕这样在那些需要最高人民法院解释的疑难案件中，法官不再是单纯的根据法律渊源被动的适用法律，而且也在主动发现法律、发展法律。

由于这种发现法律的过程围绕具体个案展开，案件事实、法律文本和法律方法一道构成了法官解释法律的边界，因此即使是法官造法也会受到案件事实、法律文本和法律方法的制约，这种蕴含在法律推理中的解释活动和当前具有立法性质的司法解释有本质区别。

（四）习惯法

习惯法是我国法律适用中的一个重要的法律渊源，在法律渊源体系中其位阶与制定法相同。

如《合同法》第61条规定当事人就质量、报酬、履行地点等问题无法达成补充协议的，可以按照交易习惯确定。

但是，习惯要成为法律渊源必须满足下列条件：

〔2〕第一，有事实之惯行，这要求有习惯存在的事实；第二，对该惯行，其生活（交易）圈内的人对之有法的确信，这要求人们在主观上必须认可该习惯；第三，惯行的内容不违背公序良俗，这要求法官必须根据法律原则对习惯的内容进行实质上的审查。

〔4〕

（五）契约

法律上平等主体为了规范他们之间的事务，基于意思自治达成彼此间协议。

此种协议对于参与者具有规范上的约束力，因此，契约或者协议也是一种法律渊源。

它充分体现了市民社会中私法主体之间的自治。

当然，私法自治乃是在主权国家之下的自治，合同要依法成立，契约仍然受法律限制。

《合同法》第5条、第6条、第7条规定的当事人平等原则、诚实信用原则、不得损害社会公共利益原则就是这种限制在法律原则上的体现。

（六）国际条约和国际惯例

从各国的实践来看，国际条约在国内的适用可概括为三种：

1.转化。

即条约规定经过国内立法机关的立法行为转变为国内法，才能在国内由行政机关和司法机关予以适用。

2.并入。

即由国内宪法或部门法做出原则性规定或通过立法机关的行为，从整体上承认国际条约是国内法的组成部分并可在国内直接适用。

3.混合模式。

即一个国家根据条约的不同性质和内容，同时采用转化和并入两种方式来适用条约。

对于国际条约在中国的适用问题，我国宪法没有统一规定，但许多法律、法规和司法解释对该问题作了明文规定。

概括起来，主要有三种方式：

第一，部门法明确规定直接适用国际条约，即将国际条约纳入（并入）国内法予以直接适用。

如《民法通则》第142

（2）条，《民事诉讼法》第238条等等。

而且这些法律还规定条约的优先适用效力。

第二，既允许直接适用有关条约，又将该条约的内容转化为国内法予以实施。

例如《维也纳外交关系条约》和《维也纳领事关系条约》在我国的适用就是这样。

第三，只允许以转化方式适用国际条约。

这种情况比较少见，但《香港特别行政区基本法》规定了这种制度。

由此可见，我国在适用国际条约方面，对国际私法条约的主要采用并入方式，对国际公法条约则主要采用转化方式，兼采并入方式。

在我国国际惯例也具有适用的效力，当国内法和国际条约没有规定的时候，可以适用国际惯例。

如《民法通则》第142（3）条。

三、法律渊源之适用

认识了法律渊源的形态仅仅是正确适用法律的前提。

在法律适用中，法律渊源并不是静静地等待我们去适用，它在保持一定的一贯性、稳定性的同时也随着社会生活不断变动、更替；法律渊源也不是一个可以让法官放心充当“自动售货机”的完美、和谐的秩序，它总存在需要矛盾和冲突。

为了维护法律平等、公民对法律的信任以及法律的权威性，法律秩序中的矛盾、冲突应该尽量被排除。

在下面我们将探讨司法过程中法律秩序中的各种冲突及其解决。

（一）宪法至上与合宪性解释

宪法是国家根本法，从形式上看它在一国法律渊源体系中居于最高地位，任何法律都不得与宪法相抵触。

从实质上看宪法是其他法律渊源的根源，它诞生了一国法律渊源体系，立法机关及其授权机关通过制定基本法律、法律、行政法规、地方性法规和规章将宪法的基本价值和原则具体化，宪法和法律之间的关系仿佛是灵魂和身体：

宪法赋予法律以灵魂，而法律又是宪法生命的躯体。

可见，我们的法律渊源体系是一个以宪法为顶端的金字塔结构，在其中“所有的政治生活和社会生活都已经被放置在这个宪法所创造的法律规则世界之中，任何政治问题、社会问题都可以在法律规则并最终在宪法中找到解决问题的方法甚至答案”。

〔1〕

从这个意义上讲，宪法对司法机关有直接拘束力。

宪法规定“国家维护社会主义法制的统一和尊严”，所以，由宪法派生出来的法律渊源体系应该是一个和谐、一致的体系，要尽量避免与排除“体系违反”的情况发生。

基于这种认识，人民法院有义务与权力在法制统一的原则下适用法律，在司法过程中审查既有的法律是否有“体系违反”的情形（后文将详细论述体系解释），如果有，就要尽量在法律解释中通过体系解释的方式将“体系违反”予以排除，司法机关所享有的这种权限便是“体系违反审查权”。

然而如果法院通过体系解释仍然无法将存在“体系违反”的法律排除，则该法律具有违宪性，即“只有当一个法律不能透过‘法律解释’或‘法律补充’使之与宪法的意旨相符时，它才具有违宪性。

”〔2〕如前所述，“体系违反审查”是司法机关在适用法律的过程中不能缺少的，而且法律的违宪性又是通过法律解释所不能排除的体系违反，因此司法机关在体系违反的审查过程中，实际上已经就该法律是否具有违宪性进行审查，并且做出认定。

所以，只要司法机关享有“体系违反审查权”，那么它在逻辑上必然享有“违宪审查权”。

法律规范的体系性使得法律适用的同时也包含了宪法适用，而解释是适用的前提，这样适用法律的过程不但包括法律的解释，也包含宪法的解释，尽管这种宪法解释不是那种直接援引和解释宪法条文，而是人民法院必须遵照宪法的原则和规定对现行法律法规进行解释。

这就是隐含在“人民法院依据法律独立行使审判权”背后的违宪审查权和宪法解释权。

既然人民法院享有违宪审查权和宪法解释权，那么人民法院对一个被其认定为违宪的法律应该采取何种措施呢？

司法审判的对象是具体个案，而宣布某项法律因违宪而无效的行为则具有一般性，因此司法裁判不应该是一个宣布违宪法律无效的适当工具，司法机关只有选择不适用违宪法律的权力，而没有宣布违宪法律无效的权力。

进一步来说，人民法院拒绝适用违宪法律与《宪法》第126条规定的“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”内容相一致。

根据《宪法》126条规定，法官应该本着自己对法律的了解与确信进行审判，而不能勉强适用他认为违宪的法律。

所以，法官享有拒绝适用违宪法律的权利，进而对由该违宪法律所导致的法律漏洞进行补充并以该补充作为具体案件裁判的依据。

所以，人民法院违宪审查权是一种针对具体个案的法律选择权，这种隐含在司法审判权背后的违宪审查权并没有与全国人大及其常委会的违宪审查权冲突，它们分工和角色各不相同，一道构成了我国二元的法律审查制度模式。

〔1〕

（二）法律秩序与体系解释

如前所述，法律秩序是一个以宪法为顶端的和谐一致的金字塔结构，和谐与位阶构成了它的内在价值。

这意味着法律秩序并不是大量法律规范的简单集合，而是一个有秩序的体系。

任何法律规范都不是独立存在的，它都是整个法律秩序中的一个有机组成部分。

基于这种认识，在对某一案件事实进行法律评价时，不能局限于争议事实所直接关联的某一个法律规范，法律适用者必须置身于整个法律秩序，考察整个法律秩序的目的来适用、解释法律，只有了解了法律规范在规范群、法典、部分领域乃至整个法律秩序中的地位，才能对规范内容有透彻的理解，这就是体系解释。

在这种观点看来，某个法律规范的适用范围是由该规范在法律秩序中的地位决定的。

换句话说，法律规范取决于其所在的法律秩序所追求的目的，重要的不是逻辑而是规范的目的。

法律适用者对法律秩序的内在“价值系统”越尊重，揭示越多，就越接近立法目的。

〔3〕

体系解释的前提是，法律适用者必须洞察整个法律秩序的价值评价计划。

法律适用通常不是对某个具体规范的适用，而是对散布在法律秩序的若干法律部门中的相关规范的适用。

法律适用者寻找的不是适用于具体案件的某个规范的答案，而是整个法律秩序的答案。

具体来说，在体系解释的过程中要遵循下列步骤：

首先要考察具体规范的上下文以及它所属的法律，如对买卖合同的理解必须建立在合同法总则、合同法乃至整个民法基础之上；其次，还要考虑法律秩序中的其他法律，在解决法律问题的过程中，民法、刑法和行政法通常必须联合起来适用；第三，宪法价值对法律规范的适用起着统摄作用，法官适用法律规范必须遵循合宪性原则。

“最崇高的解释原则是作为逻辑&目的论的意义体的宪法统一，因为宪法的本质在于它是国家共同体的政治和社会生活的统一秩序。

”〔3〕

尽管体系解释的前提是假定存在一个和谐一致的法律秩序，然而这种“统一的法律秩序”只是一件庇护法官排除现有法律中矛盾和冲突的外衣。

因为事实上根本不可能存在一个没有矛盾和冲突的统一法律秩序。

真正创造和实现法律秩序统一的人不是立法者而是法律适用者，法律适用者将决定什么是法律秩序的统一性。

所以，法院的任务就是通过体系解释（也即法官自己对何谓体系，何谓统一性的理解和前理解）来把握一切既有的、有效的价值标准，运用解释和漏洞补充的方法来创造事实上不存在的和谐统一的法律秩序。

（三）法条竞合及其解决

法条竞合是指由于两个或两个以上的法条的构成要件全部或部分重合，而导致同一案件事实同时为它们所规范的情形，于是相对于该案件事实这些法条便处于竞合状态。

在法条竞合中，如果这些法条所规定的法律效果相同，那么竞合并不会发生什么问题，因为无论适用那一条都不会带来多大差别。

然而，如果这些法条所规定的法律效果不同，而且互相排斥，那么就需要探讨哪个法条具有优先性。

对于这种法条竞合，在法律适用中针对不同的竞合情形有不同的解决途径。

首先，对于不同位阶的法条之间的竞合，通常使用顺序原则，即上位法优于下位法。

其次，对于处于同一位阶的法条之间的竞合，通常采用特别冲突原则和时间冲突原则。

特别冲突原则是指处于同一位阶而且没有新旧关系的法条之间，特别法优于普通法，《立法法》第83条对此项原则作了明确规定。

然而，何种情形下不同法条之间才构成特别法与普通法的关系值得思考。

〔5〕通常人们是根据法条的逻辑结构来判断法条之间存在特别法与普通法之间的关系。

但是，如果法条之间单纯是逻辑结构上的一般与特别之关系，法条所规范的法律效果彼此相容的话，特别规范是补充、修正一般规范，还是取代一般规范，是一个法律解释的问题。

只有当法条所规范的法律效果互相排斥时，逻辑上的特别与普通关系才被定性为特别法与普通法的关系，才适用特别法优于普通法原则⑥。

特别法优于普通法原则还适用于法律与法律之间的竞合。

如因欺诈行为而签订的合同的效力问题，《民法通则》认为该合同无效，而《合同法》认为该合同可撤销。

按照特别法有普通法原则，应该优先适用作为特别法的《合同法》。

时间冲突原则是指处于同一位阶而且没有特别法与一般法关系的法条之间，后法优于前法，《立法法》第83条对此项原则作了明确规定。

通常情况下，在制定新法的时候往往会在新法中明确的规定废除与其相反的旧法，但是如果新法总没有这种废除条款，那么就适用本原则。

值得注意的是，特别法优于普通法原则既适用于法条之间的竞合，也适用于法律与法律之间的竞合，而后法优于前法原则只适用于不同法律之间的竞合。

同一个法律内部条文的修正或增加，对其他法条并不构成新法与旧法的关系，因为其他法条虽然没有修正或增加，但是它们与新增或修正法条仍在同一法律内部共存。

此外，如果处于同一位阶的法律之间对同一事项的规定既存在新法与旧法之关系，也存在特别法与一般法之关系，那么就要根据不同情形区别对待。

如果法律之间对同一事项的新的特别规定与旧的一般规定不一致，那么仍然依据前述原则，适用新的特别规定。

如果法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，那么根据《立法法》第!

"条、!

#条的规定，由法律制定机关裁决。

四、结语

法官李慧娟的这份普通民事判决书曾经在法学理论界和司法实践中一石激起千层浪，尽管事件已经过去很久了，众多法学家围绕事件内外展开的各种讨论已经尘埃落定，甚至销声匿迹了。

然而，回过头去关照这个在信息和事件频频拥挤的时代几乎已经被人忘却的事件，也许它给我们的启示不仅仅是一种理论上的努力。

在我们这个过分关注大问题的法学语境中，重新回顾“李慧娟事件”更是试图唤醒我们对法理学中那些最基础、最简单也是最容易被遗忘的“小问题”的记忆。

宏大的问题固然可以获得理论上的辉煌，成为现实中的焦点，但是，围绕那些贴近法律实践的小问题进行点滴建设同样是一种值得尝试的思路。

法律世界里常常有效解决问题的方法往往不是那些宏大的、“看上去很美”的，而是实际的，因惟其实际才有力量。

本文中的“法律渊源”就是这样一个长期以来被遗忘的“小问题”。

在我们的法理学教科书中，对法律渊源只是单纯理论性引介，从其中我们获得了关于法律渊源的概念和类型等理论上的认识，却无法理解这些理论的现实意义。

而且在类型认识中，仅仅是为了分类而分类，对不同类型的法律渊源的形态和内容也缺乏具体细致地梳理。

而近年来兴起的方法论的研究中，人们更为关注从法律文本获得意义的法律解释过程，法律事实的认定以及法律推理的过程，而没有过多关注法律渊源的选择和识别乃是法律适用的起点这一前方法论问题。

宪法学研究中更没有对《宪法》第126条规定的“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”内容中蕴含的丰富可能性进行挖掘，从而认识到人民法院不仅是法律适用者，也是宪法解释者；也没有从《立法法》中法律位阶、授权立法、法律冲突的规定和立法目的来处理我们法律适用中面临的问题。

而部门法中细致讨论法律渊源的更是少之又少。

相反，我国台湾地区却将法律渊源规定在“民法”第一条，“民事法律无规定者，依习惯，无习惯者依法理”，立法者这一看似随意的安排实有深意，将法源问题置于整个民法典的最顶端向我们昭示了正确认识和理解法律渊源是司法和执法的开端，法律渊源的地位和意义我们无法回避。

本文就是旨在现有法律框架内重新恢复法律渊源在理论和实践中的应有地位，这是一种典型的法律实证主义努力，因为法律渊源和法律适用以及现行法律秩序的密切联系。

这样本文对法律渊源的思考仅仅局限于实在法范围内思考“法律渊源是什么”和“如何实现现行法律渊源”，这种思考仿佛带着合法性的镣铐在跳舞，而没有置身于法律渊源的正当性的视野下追问“法律是什么”这一法学根本问题。

也许这一关涉“高级法”的问题已经不属于本文的范围了。

注释

①据有关后续报道，对李慧娟法官的处理已经被洛阳中院撤销，她已经回法院上班。

见《中国青年报》2004年2月6日报道。

②《立法法》第90条规定：

“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

”

③黄茂荣先生的《法学方法和现代民法》一书在1993年第三版专章增加了“论法源”并且将之置于第一章，我们可以推知黄茂荣先生也认为法律渊源在如何应用法律中的重要地位。

参见黄茂荣：

《法学方法和现代民法》第三版序，中国政法大学出版社2001年版。

④《宪法》第126条规定：

“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人干涉。

”这里的“法律”显然不包括宪法，同时最高人民法院也曾经在“批复”中禁止援引宪法或者要求不援引宪法。

⑤最高人民法院的大量司法解释是其权力扩张的重要表现。

这种扩张的一个结果是大量的司法解释其实就是在立法；另一个严重后果是政策话语主导了最高人民法院的司法解释，如《最高人民法院、最高人民检察院关于