经济法笔记110.docx

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经济法笔记110

经济法第二堂课课堂记

经济法的主体有何特殊性与商法有什么区别，经济法的主体有哪些？

和法律主体之间的关系和区别

案例：

企业的法定代表人出去吃住

法人格否认

本案中究竟是职务行为还是个人行为。

企业和宾馆之间有一个协议。

住宾馆有押金在那。

提炼：

个人行为和职务行为怎么判断，在法律上能否有一个基本的判断标准。

法人的工作人员过错由法人来承担责任。

法人的个人和职务行为有什么规范。

自己做出判断。

具体研究判例标准是什么，为什么会发生法定代表人的特殊问题。

请企业的客户吃饭，买单的是企业。

一种是作为自然人的个人吃饭。

职务行为和个人行为怎么判断：

是为了谁的利益，利益归属是谁，光有利益归属不够的，把A公司的董事长杀死了，企业得利益，仅有利益不够，还有名义，以谁的名义，以A公司的名义杀人。

A公司的董事长向朋友借10万元。

借款人A公司董事长李四，没有盖章，是个人债务还是公司债务。

如果认为是公司债务能拿回来，李四就拿不回来了，利益角度不能完全解决问题，哪怕当时李四是为了公司，看张三的目的，借条上A公司董事长李四，法院不好判断，名义和利益归属是很重要的。

法定代表人特殊的身份使得很多问题在交叉、重叠。

法官和律师是同学，几年前送过五千元，检察院认为是行贿。

1友情2法官未提供职务上的便利3时间的前后

事前、事中和事后的行贿

时间不一定是一个因素

实际上有无提供便利作为判断。

在量刑情节上有影响。

民诉法对回避的规定简单，司法解释或者司法部出台的规定扩大了

如果法官和律师是配偶关系

地级回避：

为什么回避，影响案件审理的公正。

自己就是当事人，案件当事人是近亲属。

这两种是天然的规定。

要不要法定的回避，司法解释越来越宽。

美国的一个案例：

公司总经理在酒会上可以有公司的交易机会，也可以是个人的交易机会。

是公司和个人的交易机会。

关键是看公司总经理是因为什么邀请去的。

又是他个人和公司的关系。

法律案件的处理很大一部分问题是法律身份的界定。

找规则属于哪一个领域是解决问题的关键，法律主体的问题非常重要。

1人的多重角色。

多重角色现象：

以学生、董事长、法官为例。

我们的活动和关系是多样的，从事多样性的活动，进而形成各种各样的社会关系。

为什么会有这样的社会活动。

当时的人没有更多的利益追求和目标追求。

多重角色的原因：

人的活动与关系的多样性。

多重角色的后果：

任务繁重，角色

核心角色的认识：

每一阶段的核心

都是以一个核心角色来认识他

核心角色不仅带来义务，也带来权利。

法人同样具有多重角色

2部门法的独特主体

民法的主体：

自然人法人

行政法的主体：

行政机关、行政相对人

刑法的主体：

个人、单位

婚姻法的主体：

男人、女人

诉讼法的主体：

原告、被告、第三人

总结一下这些的规律：

各个部门法罗列规定的主体的名称不一样

2为什么会不一样

3平等到自然人

各个部门法所界定的名称之所以不一样。

这个法律的调整对象和调整方法所决定的。

部门法主体列举：

民法、行政法、刑法、婚姻法、诉讼法等

部门法主体独特性的原因：

调整任务、调整对象、调整方法决定

宪法、民法作为核心主体的现象与原因

民法和宪法调整的关系最基础和最核心的民法继续好好学

民法是法学之母，宪法是法律之母

案例一：

关于交通肇事最中过失的界定标准

过失：

当事人应当预见由于疏忽大意而没有预见

应当预见：

1正常人的标准，过失标准

2主观标准

3折中说

案例二：

关于商标侵权中的认定标准，“中华香烟”与“中萃香烟”是否构成近似？

案例三：

专利法中关于等同论的判断标准问题

案例四：

诉讼时效制度与朋友之间的债务关系的冲突，如何理解？

法律规则：

人和人的关系实质上是陌生人的关系。

中国古代社会讲诚信熟人之间的诚信

结论：

部门法中的标准人，是理解该法的一个重要依据，也是法律精神的重要体现

二、经济法主体的确立标准

1依据法的调整任务和调整对象和调整方法来确定经济法

调整任务：

1弥补市场缺陷，保障经济的健康发展

1经济法的调整任务

弥补市场缺陷，保障经济的健康发展

市场缺陷的主要表现：

信息不对称，外部效应，公共产品，垄断等

西瓜市场去年发财，去年没种，今年决定种西瓜。

博弈论是决策别人做出决策以后才做决策。

西瓜大丰收，供过于求。

明年大部分人都不种，供不应求。

只要市场充分竞争，供求得到均衡。

实际上不现实。

市场经济的基本假定，三大规律

价值规定，竞争规律，优胜劣汰规律

如果A是质量最好，价格最低，服务最好，则购买者都会选择A，而不会选择BCD，淘汰的功能取决于购买者的选择。

市场经济的基本原理。

要想实现优胜劣汰，购买者必须知道哪个最好，哪个最坏。

平均分配

实际上D质量最差，所有的购买者都买他，因为他坑蒙拐骗。

买的永远没有卖的精。

信息不对称。

供求失衡，消费者不能选择经营者，这两大作用不能发挥作用，规律就消失，缺陷市场本身无法解决，必须要有干预才能解决。

主观为自己，客观为他人。

实现了自己的利益最大化，但是利益最大化的同时，他人的利益也得到最大化。

个人的努力带给他人的一种外益。

奖励制度的经济根源就在这里。

利益的分享是奖励。

市场缺陷的原因或者表现。

污染的企业赚钱，而污染的废水由全社会承担。

负的外部效应依靠市场机制本身是不可能解决。

人们不断把成本转嫁给外部。

公共产品也是如此。

公共产品原理也要深刻把握，当今中国很多问题在公共产品。

推翻了三座大山，又面临新的，住房、教育和医疗，原因在于我们把公共产品作为私人产品，把公共产品全部推给市场，而市场是解决不了问题。

打压房价，真正对于下岗夫妻来说也很难买。

穷人的房子不可能靠市场来解决，只能靠政府提供公共产品来解决。

经济适用房，面积比商品房小，卖5000，即使是5000一般穷人也买不起。

公租房，政府盖房子，一定贫困人口来租。

贫困人口的住房问题是一个公共产品，必须政府来承担。

今年国家决定要建1000万套保障性住房。

一个是财政投入，银行贷款，社会保险基金来贷款。

卖地的钱最起码10%用做保障性住房，教育投入也要占4%

如果用财政、税收、转移支付等各种各样的财产解决问题中小学义务教育问题不是很大，当然也有

公共产品必须有政府来承担，私立老板为什么不做些好事呢？

假如一个社会由四类人组成的，

传统法律部门不能有效地加以调整。

现在节约的不是消费而是能源。

企业个体的利益和社会整体的利益并不一致。

民法学怎么办？

你为什么要管呢，意思自治，契约自由。

2经济法的调整方法

区别于民法的意思自治。

个人利益最大化等于社会利益的最大化。

如何去分析和判断个人利益最大化呢？

有谁来判断呢，由他自己作出判断，自己在无形之手领导下必然作出最有利的行为，对政府最有利。

政府只需要对秩序进行管理就可以了。

市场原教旨主义

小政府大社会，很多人的思想中都有这样一种观念，越是激动人心的理论往往是有害的。

行政法的理念是强制其消费，必须花钱，主要手段是消费券。

典型的是09年杭州市委书记在一次会议上提出的。

公务员带头，每个人公司里的10%发消费券。

这种消费会有效的，但是会遭受批判，对于财产权的剥夺。

公基金贷款的利率和商业贷款的利率完全不一样。

综合起来完全不一样。

观念虽然不是经济法的方法。

经济法以社会整体利益为出发点加以克服和弥补。

3经济法主体的视角

着眼于市场经济运行的实务

考察市场缺陷中的实际主体情况（判例研究论文第一篇）

经济法主体的具体研究

问题一、劳动者是否属于经济法主体

问题二、投资者是否属于经济法主体？

问题三、个人所得税的纳税人是否属于经济法主体

问题四、农民是否属于经济法主体？

如何理解《消费者权益保护法》第五十四条的规定：

“农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行。

”

问题五；企业内部的组织机构是否属于经济法主体

农民买农药。

民法中准这个词，准用相当于参照，准契约，准这个词有点像但不完全是参照法律中的类推很有意思。

从法律角度来研究农民问题。

农民一般情况下既不是经济法的主体，也不是民法的主体，只能在宪法层面上研究。

选举权的分配有问题。

农村的选举权，选民的比例只有城市的四分之一。

是否是对农民的歧视，农民的结社权，工人还有结社权工会。

像这样一些政治、宪法层面的问题，考虑法律的基本定位，以城市为主，很少考虑农村，以农民为主体。

党和政府最关心农民。

经济法中的经营者

法律规定的总结：

经营者作为经济法的主体

市场经济及法律对经营者的假定：

理性经济人

追逐利益最大化为目标的经营者。

法律也是以这样的地位来设置权利规则。

第一、现实生活中的经营者是否都是理性经济人

第二、经济法中的经营者与别的法是否有所区别

现实生活中经营者不是理性经济人。

经营者的标准人以追求利益最大化为主。

公司法第21条，不得低估，大家分析他的原因可能是什么？

国有资产流失的重要途径。

这样的流失导致一批暴发户。

国有企业是非常特殊的经营者，国有企业的经营管理层。

现实经济运行中的经营者所存在的问题，理性不经济，非理性经济人

塑造主体制度，国有企业为什么要改造公司呢

法律如何调整经营者：

主体

商法的基本原理所有公路和高速公路的关系，特定的车才能走。

高速公路就像商法，普通公路就像民法，商法调整特定的主体，主体是商人，商族，以盈利为目的，又包括两个层面含义，通过交易获得对价，把赚来的钱分配给投资者。

只要构成第一个层面就是经营者，而不考虑第二个层面。

经济法是考虑消费者权益保护和市场竞争秩序。

经济法的视野和商法的视野是不一样的。

文章的最后结论对大家有参考价值，从解释论的角度和立法论的角度。

解释论和立法论有区别，如果你认为侵权责任法有问题，从研究以后得出结论，从解释论来讲怎么运用，消除其弊端，立法论。

立法论的研究必须是基于解释论得出的。

消费者

（1）消费者的概念与经济法主体确立的必然性

民法主体制度的基本假定：

平等性与互换性

民法意思自治，自己行为自治承担责任，民法也考虑到在平等的主体假定中，民法规则导致不一定平等的结果，因为法律假定都是平等，买卖双方自由作出的交易受法律保护，卖方永远比买方更便宜。

今天卖方占了便宜，明天做买方要吃亏。

《从近代民法到现代民法》梁慧星教授

现代社会中互换性的丧失：

专业分工与职业化

现代社会平等性的丧失：

消费者成为弱者，表现在

（1）经济实力的不平等

（2）信息能力的不平等

（3）诉讼能力的不平等

（4）立法影响能力的不平等

（5）整体能力的不平等

消费需求被经营者创造，和消费文化有关。

经营者和媒体共谋来创造的消费文化。

消费需求，并非我们消费者真正的消费需要，有多少钱就消费多少。

忘记自己的消费能力，虚幻的膨胀我们的消费能力，各种信用消费，尤其是具有透支功能的信用卡。

消费信息，私人渠道和公开渠道。

广告是经营者提供的，操控的。

不一定真实，夸大其词，虚假广告，大家都知道是虚假广告，人们发现现代消费不信

企业的利益具有更大的影响力，世界各国的法律基本都是博弈的结果，控制烟草，中国吸烟的问题对烟草的管制没有西方国家严格，因为烟草企业在当地的财政收入中占大部分。

严厉控制烟草会使烟草企业上交财税了利润严重下降。

巨大的影响力使得立法者和政府往往会牺牲消费者。

消费者已经成为典型的弱者。

当消费者成为这样的弱者以后，按照民法的原理加以调整，消费者成为一个小孩，实质正义的严重破坏。

法律必须要改变传统的调整方法，专门提出消费者是特殊主体纳入法律的调整。

早年安徽阜阳的大头婴儿时劣质奶粉。

倾斜性的保护

消费者的经济法调整

消费者对市场机制的作用：

对人民币投票；对生产交换的影响

消费者权利保护的意义：

人权与社会正义经济发展的推动

经济法调整的思路——倾斜性保护：

提高消费者的能力与地位，赋予特殊的权利；限制经营者的能力与地位，赋予特殊的义务。

消费者权益保护法的功能是不可能被坑蒙拐骗，自主地选择经营者，假如消费者真的成了上帝，可以自主选择，是否都像标准人消费者一样。

现实社会中的消费者

非理性的消费者，炫耀性消费

送礼经济中的消费者：

中秋节为例

公款消费中的消费者

经济法第七周2011-04-1321:

28|（分类:

经济法）

消费者在经营场所被第三人侵权是否应该由第三人赔偿

1分析思路

（1）      是否需要承担损害赔偿责任，哪些行为会承担责任

无过错责任：

“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。

立法理由及限制

公平责任：

“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。

”此处的当事人应如何理解其范围？

过错责任

（2）      是否适用过错责任原则；故意与过失均存在义务这一前提条件

（3）      经营者是否负有保障他人不受第三人侵权的义务？

（4）      这种义务在合同关系中是否存在？

在法律强行规定中是否存在？

（5）      法律规定一种义务应具备什么条件？

我国合同法中附随义务没有提到保护义务。

经营者应不应当有这一义务，如果规定一种主体承担义务应当具备什么条件。

见死不救罪是否应该规定？

如果刑法规定了就是应受刑罚处罚，刑事违法，社会危害

理论上和形式上没有明确的界定，大到人与关系的冷漠

严重的违反义务，除了只有一种罪，严重违反了义务

见危相救应不应当是普通公民的法律义务，与普通公民规定了法律义务应不应该有条件，

从不同的问题出发

正规的法科教育：

理论的高度，具体的个案，琐碎的生活现实中超越出来，达到理论高度

2法律义务规定的条件与标准

（1）      分析前提：

权利义务资源有限

义务实际上是对自由的限制，不能对自由做太多的限制，太多的限制将导致自由的消亡，自由又是法律所追求的重要的价值目标，所以不能无限制的规定义务：

游行示威法。

结论：

太多的义务设置最终会取消自由，以太多义务作为本意的时候，游行示威法还不如不要。

没有出版法，管理机构，手段，监督措施和法律责任，权利义务资源是有限的，正因为有限要认真把握标准和条件。

义务规定的条件有哪些：

（2）      义务正当性要求

1义务目的的正当性：

为了社会整体利益；用尽了其他可能的手段

如果界定社会整体利益，很多商业利益假冒社会整体利益，

义务的规定往往是最后一种方法

用市场化的方式来建设

      2义务程度的正当性：

符合社会成员的平均水平和要求；

      3义务救济正当性：

任何义务的规定均应赋予相应的利益与权利补偿；

税收的三个特征，固定性，特定性和无偿性，税收和价格、利率相比较，获得了纳税人的资格，国家的保护和提供的公共服务，早起的税收理论叫保护费理论。

性质上，实质上不一样，原理具有一定的合理性，税收的原理是取之于民，用之于民。

任何义务都是一种救济。

（3）       义务可行性要求

目的，程度和救济上必须要具有正当性。

正当性和可行性的问题，无论是现实中已经规定的义务还是要讨论的义务，是否在现实中可能得到的履行，不具有可行性，再正当也是不能规定的。

       信仰和情感是法律不能涉及也无能力涉及的，是法律无法调整的。

在税收问题上，所有的说法都是遮掩的，真正的原因是利益

是否可以通过法律手段来消除

要在涉及重大利益的时候，要对落后的观点进行遏制和改造

（4）      义务标准

社会成员能力的平均水平；见危相救要不要规定为法定义务，见死不救能不能入罪。

高调的道德言论对法律的侵蚀。

拾得遗失物的报酬制度，施主要给予2%—3%的报酬

法律保护、制裁和奖励

奖励制度是非常重要的，引导者法律发展的方向

法律义务应当以社会成员能力的平均水平来确定，经营者的义务是安全保障义务只能是力所能及的，包括报警、救助。

不能直接让经营者来承担赔偿损害的责任，因为受害者的损害已经有法律的救济，加害人来承担责任，法律上的制度安排，与现实中的情形适当保持距离。

因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。

安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。

安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。

消费者诉讼权——滥用诉讼权的研究

滥用诉权存在，诉讼标的和诉讼标的的关系，保护的是消费者财产权益，椰林的文章，为权利而斗争，针对案件的法律态度而提出的。

第三节价格法

引言：

问题的思考

消费者的问题：

信息欺诈，价格欺诈和产品质量

《价格法》的法律性质

1价格在经济生活中的作用

传递资源配置的信号，是权利交易的衡量标准

2价格在经济生活中存在的问题

宏观：

价格不能反映价值，误导市场资源配置；导致宏观经济的失控；

中观：

利用价格手段进行各种损害竞争者的行为；

微观：

价格信息存在欺诈等；

3价格法调整的社会关系

（1）      立法宗旨：

“规范价格行为，发挥价格合理配置资源的作用，稳定市场价格总水平，保护消费者与经营者的合法权益，促进社会主义市场经济的健康发展

（2）      法律结构：

经营者的价格行为，政府的定价行为

（3）      主体：

经营者，消费者，政府：

第37条分析

（4）      结论

二、消费者权益保护的价格法保护

本案的经济研究课题

1现实总结

总结、归纳与类型化现实生活中人们普遍予以接受的优惠措施中国的主体与理由。

军人、学生教授、残疾人、老年人、儿童；外商投资企业的税收优惠；老少边穷地区的政策优惠（包括税收优惠与国家补贴）；赋予优惠者主体特征

2理论归纳

歧视与优惠的理论研究

经济法第十周2011-04-3021:

52|（分类:

经济法）

农夫山泉有点甜

甜是客观的，没有加糖蜜，有点甜算不算虚假广告？

你如何判断却无甜的东西，引发出判断广告的真实与否。

甜是另外的意思（主观）

1如何判断广告的真实与虚假？

反推法，这么多年没有人打官司，就只有个别人说

2判断广告真实与否的，导致广告没有思想余地

主体标准如何确定

3广告法

二、广告发的性质思考问题

招聘广告是否属于广告法的调整范围？

征聘广告是否属于广告法的调整范围？

征婚广告涉不涉及广告法的调整？

能不能适用广告法。

以这些为例，广告法里头所讲的广告是什么？

1广告的概念与法律性质

概念：

是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。

∙广告是商业广告，要约邀请有没有法律约束力呢？

虚假的广告是虚假的要约邀请。

学习合同法的时候不一定考虑过这一个问题，广告法中要涉及。

缔约过失责任不适用要约邀请阶段，这个问题解释必须超越民法，从经济法的角度分析，消费者获得信息的主要渠道就是广告，为什么从防止虚假广告这个角度去理解，最能得出的结论。

经济法考虑制度强调的是事先的预防，民法是事后救济，而两者观念不一样。

产品责任法的基本原理是什么？

企业生产有缺陷的产品，这个缺陷产品导致损害以后适用无过错而加以赔偿，企业为了避免赔偿必然提高产品质量。

产品责任法基本的理论思路。

通过规定严格的法律责任特别是赔偿责任使得生产经营者作出理性的选择。

∙问题是一旦企业缺乏理性，生产缺陷产品的损害，往往无法具体实现，三鹿奶粉29万婴儿不同程度的肾结石的时候，没有办法避免。

（2）民法上的性质：

要约邀请

（2）经济法上的性质：

消费者获得信息的主要渠道

（4）结论：

个体和社会整体角度的区别立场，事后救济与事前调整预防的区别：

产品质量法语产品责任法的区别。

刹车系统一旦有问题，产品责任法的理论：

没事，等出了事再赔就好了。

从20实际60年代开始美国召回制。

丰田汽车。

召回制度和产品责任制度不同，防止损害，处于风险社会考虑到预防，事前的整体预防，广告法的理论和基点，民法和合同法往往是一对一的，你自己会有足够的方式来保护，着眼于个体之间的方式，广告法中的要约邀请面向全社会。

全中国有一个人感冒很正常，一亿个人感冒了不一样。

民法的问题不一样。

因此掌握民法，也要用经济法的思维方式考虑一些问题。

广告所涉及的法律主体，经营者、消费者和政府。

（4）广告监管者——政府

A——为何广告需要监管：

消费者利益，正当竞争秩序；因此关系着社会整体利益：

无法依赖相关主体的自我约束和自律。

B—如何进行监管：

事前审查：

事中检查：

事后处罚

C—难题：

非法进入者的监管难题：

监管主体多元化

（5）其他相关主体：

社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的应当依法承担连带责任（第38条）

连中央电视台都不能自律

3广告法的调整对象

（1）      广告主体相互之间的关系；既包括广告主与广告经营者的关系，又包括广告主与广告相互之间的关系（合同关系），又包括广告主与广告主之间的关系（竞争关系，如贬低同行，还包括广告经营者

二、广告的法律规则

（一）广告的基本法律规则

1真实规则

（1）      原因：

广告的性质与任务决定

（2）      表现：

正面规定（3、9、10条）反而规定（广告不得虚假，第4、11条）

第三条广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。

第四条广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。

第十一条广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。

未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权。

禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利广告。

（3）      问题讨论：

真实的表现问题：

消极真实的问题：

法律真实与艺术夸大之间的关系

案例：

“百丽香皂，今年二十、明年十八”的真实性问题

“巨人巨不肥，一天减一斤”的真实性问题

假到极处就不再是假。

艺术创作的空间

首先从科学的层面上一天减一斤给了确定性的承诺。

这个是确定性的承诺了，当然是虚假广告。

巨人集团，案例库有三个广告案例。

第二个大家看判例书里头，巨人吃饭香模仿哇哈哈生产这个产品的，但是又卖不过哇哈哈集团，搞了宣传册，造成小孩早熟。

商业诋毁。

小学毕业生没有升不了初中的，许诺是真实许诺。

合法原则

2合法原则

（1）      表现：

“广告应当真实、合法”《广告法》第3条规定

“从事广告活动，应当遵守法律、行政法规”《广告法》第5条。

《民法通则》企业法人因下列原因而终止，依法被撤销，违反法律法规，违法被撤销。

违法是禁止性规定依法带有程序性的

法律规则的组成部分：

1假定2处理3制裁。

法律规范的组成，两分法，行为模式，和法律后果。

法律后果奖励、制裁和保护。

依法被撤销的法是指法律规范中的制裁部分。

撤销的事项以及程序，违法被撤销的法不仅是禁止，是指法律规范中的处理，处理规范权利或者义务，义务有作为和不作为，禁止的是不作为。

法律规范的理论来理解。

法院依据刑法和刑事诉讼法被枪毙

严重违反了不得杀人的理论被枪毙

3诚实信用公序良俗原则

（1）      法条规定

第五条：

“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告互动，应当遵守法律、行政法规。

广告的具体规则

1正面要求

（1）      广告内容清楚明白（第9条）

第九条

广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允许或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白。

广告中表明推销商品、提供服务附带赠送礼品的，就当标明赠送的品种和数量。

（2）      数据内容的真实准确（第10条）

第十条

广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处。

法律的完善靠恶人推动。

3A牌地商品、牛奶，调查在报纸上下列各种商品

很真实、