张明楷对刑法修正案九解读.docx

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张明楷对刑法修正案九解读

张明楷对《刑法修正案九》的解读

海天司考整理

女士们先生们，上午好！

很高兴来到美丽的大连，和大家一起就刑法修正案（九）做一个交流，修正案（九）通过之后我是第一次讲这个内容，我原本以为只是跟律师讲，没想到除了律师之外还有很多其他方面的人士。

大家知道这个讲课是要看对象的，对象多了的话这个课可能就不太好讲。

当然也有人主要不是来听课的，听说有人就是想来看看张明楷究竟长得什么样，如果是这样的话，那就很惭愧，很抱歉，让大家失望了。

我讲《修正案九》肯定不是从所谓立法原意、立法本意、立法者、起草的时候他们怎么想，修改的过程中又有怎么想，为什么修改。

我不喜欢讲这样的东西，因为我从来不相信有立法原意、立法本意。

法律一经产生就是个独立的存在，不以他的起草人的意志为转移，法律是什么意思，绝对不是说由起草的人说了算，也不是由审议草案的人说了算，就像一个孕妇生了小孩之后，这个小孩就是一个独立的存在，那么这个小孩是什么样的绝对不是以他的妈的意志为转移。

法律就是如此，所以我不可能去讲立法原意、我也不相信立法原意。

我要讲一个小故事：

很多人都知道我是主张盗窃是可以公开的，就是不需要秘密窃取完全可以公开。

有一次我在一个在职的研究生班上讨论式的讲课的一个班上，我花了将近一个小时一节课讲盗窃是可以公开的，不要求秘密，讲之后有一个公安局的一个同志站起来，他说“老师我觉着按照立法本意，按照立法原意盗窃就应该是秘密而不可能是公开的”。

我就问我说请问“你理解的盗窃只能是秘密窃取的这个立法原意是从哪获得的？

你是怎么知道的？

”然后他就不吭声，我就煽动其他同学，我说“他有获得立法原意、立法本意的路径。

你们都没有，所以你们要问问他，看他怎么获得的，你们以后也可以有获得立法原意的途径。

”其他同学就在那里说“你说呀，你说呀，你怎么知道的，你怎么知道立法原意是要秘密的，不是要求公开的？

”他最后来一句：

“我就是这么认为的”。

我说：

“你就这么认为的，你就说是立法原意，你什么理由都不讲就说你这是立法原意，我讲了一个小时讲了那么多道理，为什么不可以是法律的真实的含义？

”所以我就认为那些经常说法律是什么意思，是什么立法原意的人，我觉得都是在骗人。

因为我们根本没有人获得立法原意的路径，而且获得立法原意是没有用的。

我今天讲的完全是出于我自己对《刑法修正案九》的理解。

因为刚公布还未开始实施，所以很多问题还没有暴露出来，所以我只是从我自己想到的一些方面来讲一讲几个问题。

我先用归纳的方法从宏观的角度讲几个问题。

如果有时间我再从一些具体的罪来做一些我自己的理解。

那就只能是看时间了。

第二个大问题：

法益保护的提前

法益保护的提前，也称为法益保护的早期化，这个概念都不是我制造的，我都不制造概念。

刑法的目的就是保护法益，犯罪的本质就是侵害法益，在传统的刑法中都是等到什么呢？

这个行为对法益造成了实害，或者对法益造成了急迫的、具体的威胁的时候，才会把他规定为犯罪。

于是两种犯罪只是一种例外，一种叫什么呢？

预备犯；另外一种就是抽象的危险犯。

所以在传统的刑法中，抽象的危险犯和预备犯是作为例外的。

法益保护的提前或者叫法益保护的早期化，就意味着什么呀？

我现在要提前保护，提前保护意味着，当你这个行为危险还不大的时候，我就要把你当犯罪处理，否则我怎么提前保护呢，于是法益保护的提前就意味着什么呀？

对抽象的危险犯，对预备犯的处罚从例外变成常态，这就是法益保护的早期化，从例外变成常态，这就是法义保护的常态。

当然，不是说对侵害任何法律的犯罪都实行法律保护，只是对一部分犯罪而言，对抽象危险的处罚，就完全称为常态。

所以法义保护的提前，就两个方面，一方面是抽象危险犯，抽象危险犯大体意思是说，一个行为的危险不需要我们的司法机关去判断，立法机关、刑法已经做了判断。

刑法认为你实施了这个行为，就认为是危险，和放火不一样，比如我们不可以说，划了一个火柴，把什么东西点燃了，你就说我放火，放火是个具体的危险犯，需要司法机关去判断，把什么东西燃烧的行为，会不会使不特定人或多数人生命健康等受到侵害。

但是抽象的危险的事故是不需要这样的判断的。

比如说，我们的刑法把非法制造买卖运输枪支弹药规定为危害公共安全的犯罪。

一个行为人买了一支枪，连子弹都没有，只是一支空枪，的确是能发射的，他连子弹药都还没买的时候，你也不可以辩论说，连个弹药都没有怎么可能打死人呢。

因为法律就是这样认为：

只要它有抽象的危险，我也要处罚。

虽然你只是判断它叫不叫枪支，如果它是完全不可能发射子弹的，你可以辩它不是枪支，但如果真的是一支枪，你就不能辩它没有子弹不能伤人，所以不构成这个罪，因为这是立法已经做出评价的，在我们修正案九就有不少，比如关于恐怖犯罪中，明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书音像、视频资料或者是其他物品还非法持有，情节严重，你拿在手上、藏在家里、藏在床下等等之类，那就是犯罪。

你怎么辩，你说你没有打算拿出去宣扬，那不是理由，你宣扬了是另外一个重罪。

你不宣扬也是罪，抽象的危险是什么，你持有你知道它是宣扬恐怖主义极端主义的，你还持有，那立法刑法就认为，你有可能去宣扬或让别人利用它去宣扬恐怖主义极端主义，所以他也要禁止。

这就是抽象的危险。

比如危险驾驶罪，也有增加了从事校车业务或者旅客运输严重超载或者超速，这也是个抽象的危险。

当然具体的应用司法机关还要等司法解释，超载多少，超速多少，因为是要“严重”。

我估计城里的公共汽车应该被排除在外，要不然就不太好办了。

还有刚才提要的使用虚假身份罪，说是实害犯也是可以的，因为你侵害了这个身份的公共信用，反正还有其他很多啦，不是我讲的重点，我讲的是第二个部分的早期化，预备犯罪既遂化。

是什么意思呢，就是说原本他是个预备犯，现在把他规定成一个既遂的犯罪，也可以叫预备犯的实行行为化。

我们总则第二十二条规定了犯罪预备，围绕犯罪准备工具制造条件的是犯罪预备，这个总则规定的犯罪预备是从属预备罪。

就是说他不是一个独立的犯罪，他要从属于一个独立的犯罪。

比如说为了抢劫而准备凶器，那么这个预备行为就从属于抢劫这个罪，定罪还是定抢劫罪。

所谓预备犯罪既遂化就意味独立预备，他已经被分则规定为具体的构成要件和法定刑，从属预备罪有总则规定，没有独立的法定刑，也就是第二十二条没有规定法定刑，他只说比照既遂犯从轻减轻或者免除处罚。

那独立预备罪呢，它就是由分则规定具体的构成要件和法定刑，修正案就有好几条这样的。

在前面一点，一百二十条之二第一款，有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑拘役管制或者剥夺政治权利并处罚金，情节严重的处五年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产。

第一项，为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具；第二项，组织恐怖活动培训，或者积极参加恐怖活动培训；第三，为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的；第四，为实施恐怖活动进行策划或者其他准备。

这四项恐怖活动犯罪的准备行为、预备行为，但是它规定了独立的法定刑，以前我们国家的刑法是没有这种现象的，但以前德国的刑法就有这种现象，以前我们都没有去研究这种现象。

这样的规定，就代表了很多值得去研究的问题。

那我下面讲几个问题。

第一个问题，独立预备罪有没有实行行为。

这个在国外有争论，有的人说独立预备罪有实行行为，有的人说独立预备罪是没有实行行为的，有的人讲从属预备罪没有实行行为，独立预备罪有实行行为，有的人说所有的预备罪没有实行行为，都是预备行为。

但是我的观点是，既然刑法把他规定为分则的构成要件的行为，那他当然就由预备行为提升为实行行为，否则的话他就没有意义了。

既然是提升为实行行为的话，那接下来的一系列问题就对了，那这个独立预备罪有没有未遂呢？

听上去好像是很奇怪的问题。

预备有没有未遂，这个不奇怪，当然可能有未遂。

因为什么，我刚才讲，他已经不是一个预备，只是我们习惯于说，分则说了它是一个准备是个预备，所以我们说它是独立预备罪，但实际它已经不是一个预备行为，他已经是实行行为。

如果你把预备行为本身完成了，这就是这个犯罪既遂，而不是犯罪的预备完成。

既然你把预备行为实施完就是既遂了，那当然就有未遂。

比如说，为实施恐怖犯罪准备凶器危险物品，在准备的过程中，比如在购买的过程中被查获，那当然就是未遂，这个是完全可能的。

那接下来的第三个问题是，教唆他人实施独立预备罪的时候该怎么处罚呢。

为什么有这样的问题呢，因为如果是讲教唆犯的话，应该是讲教唆他人实施符合构成要件的实行行为才叫教唆犯。

那帮助犯呢，帮助犯是讲帮助正犯，而不是帮助帮助犯。

那如果教唆他人实施帮助行为怎么办呢，比如说，张三知道乙将要杀人，张三就和王五说，李四要去杀人，你把你家那个长刀借给他吧。

王五就把长刀借给了李四去杀人。

这个时候张三是教唆帮助犯，教唆帮助犯的时候是只能定帮助犯的，定从犯不可以定教唆犯，那帮助正犯的是帮助犯，帮助帮助犯的呢？

当然，我先说一句，帮助帮助犯的通常都是可以评价为帮助正犯的，但也不排除有例外。

表面是帮助帮助犯，实际上帮助帮助犯的行为又和正犯的行为结果之间有因果性的时候，你还是要成立帮助犯。

那回到我讲的这个问题，我觉得教唆他人实施独立预备罪，还是要成立教唆犯。

比如说，教唆他人积极参加恐怖活动培训的，你说我知道那里有个恐怖活动培训，你快参加去吧！

那这个教唆的人要定这个罪的，是教唆犯，因为法律的规定，你积极参加恐怖活动培训就是犯罪，那你教唆他人去参加恐怖活动培训，你就是教唆犯。

那帮助的呢？

其实就是帮助正犯，因为他已经把预备犯正犯化了，那当然你也成为帮助犯。

这就是讲恐怖活动太危险了，所以法律的规定很严密。

那接下来第四个问题是，围绕准备活动罪做的准备，就是预备的预备，该怎么办呢？

有这种可能吧。

现在等于说，修正案所增设的一百二十条之二，就把为恐怖活动实施的准备行为规定为实行行为，那我为这个独立预备罪，为这个独立行为再做的准备呢？

要不要定罪？

我觉得这要进行比较实质的判断，不能很形式的判断。

因为这个时候如果再定这个独立预备罪的预备的话，那是要按照总则的第二十二条去定的，不是直接按照一百二十条之二去定的。

这个不可以简单的说，全部适用二十二条，要进行一个实质的判断，因为二十二条预备犯在我们国家表面上原则上都处罚，实际上它是很例外的，这个原理要同样适用于独立预备罪的准备。

所以说还是要实质的判断，的确有抽象的危险的时候才可以，比如说，组织恐怖活动培训，把讲授的人员参加的人员都联系好了，场所也准备了，结果被公安机关查获了。

这个时候真正的恐怖活动培训还没有开始，但是，讲课的人也联系好了，参加的也都发了广告，场地都联系好了，这个时候是有可能按照刑法总则二十二条认定为准备恐怖活动罪的预备犯。

但是有一些类似于我们平时的生活，也看不出明显的危险的时候，危险太遥远的时候，我就不主张定了。

比如说，按照我们刚才讲的规定，为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或人员联络的，怎么联络需要先知道一个联系方式，先打听，境外某个恐怖犯罪分子的微信号是多少，当然我不知道他们用不用微信号，电话号码是多少，在打听的时候，我觉得好像不应当当成一个预备罪去处罚。

打听到了还不一定能联络的上，那恐怖分子是见了电话就接的吗，不是的吧，对不对，所以我觉得他太遥远了。

这个只能进行比较实质的判断。

那接下来第五个问题是，准备恐怖活动罪是只能限于为自己实施恐怖活动做准备呢，还是包含为他人的恐怖活动做准备呢，这就是刑法理论上的另一个概念——自己预备罪，他人预备罪。

什么叫自己预备罪呢？

我为了杀人我准备凶器，这个叫自己预备罪，那么承不承认他人预备罪呢？

他人要杀人的时候，我为他准备了一个凶器，结果人家不杀人了，他没有杀人的时候，那我要不要成立一个预备罪。

这个在理论上争议也很大。

但是争议的主要是从属预备罪的杀人，就是总则规定的从属预备的杀人，在独立预备的场合，国外的刑法多数还是认为可以成立他人预备罪。

就是说，我知道这个他人要利用人，我知道他人要找这个人实施恐怖活动，而且要找内行人实施恐怖活动，那好，我就帮他先培训，嗯，先进行培训，培训了之后，就，这个，交给即将实施恐怖活动的人，不可能说，这里就不成立，所以，这个独立预备罪，为了他人实施恐怖，实施这个犯罪，照样也要构成。

恩，接下来这里还有问题，第六个问题，比如说，如果，他实施，为恐怖活动，实施准备行为，定他所要实施的那个罪的预备犯更重的时候，怎么办？

比如说我刚才讲，一百二十条之二，它的最高刑是十五年以上有期徒刑，那假如说有恐怖分子他为了这个实施大规模的杀人，准备了很多危险的物品等等，把什么时间地点全部都策划好了，就是还没有着手实行，也不触犯别的罪，假如说他没有触犯别的罪，如果按这个独立预备罪认定为准备恐怖活动罪的话，即使是认定也不是最高罪的多少啊？

十五年。

但是如果我们要认定他杀人罪，对吧？

杀人罪的法律就是十年以上，无期，死刑，法律是按不按照比如说，可以比照既遂犯从轻减轻或免除，意思就是说也可以不从轻减轻免除，换句话说，我定杀人罪的预备犯，是可以定无期徒刑或者死刑的，但是我如果定准备恐怖活动罪，最高只能处十五年，那么这个时候，我认为，是可以不定独立预备罪的，啊，为什么？

重复预备罪，而且，这个法律他自己规定的也很清楚，它说怎么办，实施这个罪同时又触犯别的罪的，要按照重罪定罪处罚，这是完全可能不定这个罪，而定他所要实施的哪个更严重的犯罪的这个预备犯。

这里还有个小问题，这个小问题对修正案刚刚讲的一百二十条这个，就是说，我刚才讲了，这一条，有预备性，对他没有预备行为怎么办，没有怎么办，当然了，我刚才讲的这个问题，为什么，他最后有一项其他准备活动，对不对？

所以你想，你逃不掉的，对不对。

但是呢，有了这个之后，你进一步去想一想，因为国外有这样的情况，他把某个预备性为独立的规定，他就只规定这几种，他没有一个兜底的规定，不排除以后的刑法修正案十会来这种情况，对不对？

就把所有的预备行为我都给你出来了，还有别的我给你，没给你的怎么办？

我觉得要分两种情况，如果是说刑法规定独立预备罪是为了限制预备犯的处罚范围，就是说，因为总得给人的感觉是什么预备犯都处罚，现在就是说，我只处罚这些预备行为的话，那当然，其他的预备行为不得处罚，对吧，这个道理好理解，但是几乎没有这个现象，啊，我也看了国外一下关于独立预备罪的规定。

现在迄今为止，立法关于独立预备罪的规定都是为了扩大范围，是为了加重处罚程度，如果是这样的话，那我就认为，如果是真的条文没有把预备行为完全体现出来，行为人实施的分则条文之外的预备行为的话，我就认为，如果还是要按照总则的重复预备罪，就是二十二条的那个预备犯去处罚，处罚的时候，那法官应当切实做到要以独立预备罪处罚，那个罪一定要适用从轻减轻免除处罚的规定，必须轻，否则就与法律的规定不协调，那法律的规定不协调的话那这个结论就不能被采纳。

法律相协调，最好的方法，自相矛盾之后，就说，那不怪我，这法律，法律本身是不矛盾的，他矛盾你也要把他解释的没矛盾，不要动不动就说这个法律不好，那个法律不好，凡是说法律有缺陷的一定是这个说的人解释出来的，是他说出来的，为什么别人不说呢，对不对？

这是我讲的第二个大问题。

第三个大问题，处罚范围的扩大

处罚范围的扩大，我为什么要独立出来讲，你们可能会说，那你刚才讲的第二点不也是处罚范围的扩大吗？

别说你听见了危险，讲了危险，抽象危险犯，对不对？

但是我要说的是，处罚范围的扩大，与法益保护的提前，不是一个等同的概念，是不一样的。

法益保护的提前，是侧重于把，我刚才讲的，把抽象的危险行为规定为犯罪，把预备行为既遂，那我这里要讲的作为主犯范围的扩大，这是一般的侵害，造成了侵害的结果，我这个时候把你当犯罪处理，我原来不当，这个时候只能称为处罚范围的扩大，不能称为法益保护的提前。

为什么？

因为你是结果，我没提前，对吧？

提前是针对抽象的危险，所以他不是一个等同的概念。

那这个修正案九关于处罚范围的扩大，我也把它分为两个现象，第一个什么呢？

直接扩大。

直接扩大就是讲的我直接增设新罪名了，对吧？

这个我就不说很多了。

比如说虚假诉讼罪，对吧？

举个例子啊，这个虚假诉讼实际上有两类。

一类是什么呢，一类是不侵犯他人的法益，妨害司法秩序，妨害司法活动，有的原告和被告串通好了，起诉干什么干什么，没有侵犯他人的法益，但是他妨害了司法秩序，这是一个实害犯，这不是危险犯，恩，这就是个实害犯，这不是危险犯。

另外一类是侵害他人的合法权益，那法律表示虚假罪提起什么诉讼，妨害司法秩序或者侵害他人合法权益，这就是侵害犯，恩，这个我顺便讲一下他有个第二款，是你进行虚假诉讼的时候如果同时构成其他罪的话，要按照其他的罪从一重罪定罪量刑，以前我们一直对这种诉讼诈骗争议很大，这个，我始终想不通的问题是国外，德国日本法国这些国家无一例外认为诉讼诈骗行为构成诈骗罪，而且这些国家并不是像某些人所说的那样，它们的刑法中规定了诉讼诈骗，没这回事，没有哪个国家关于诈骗的规定有中国多，啊，没有，日本就一个诈骗罪，德国只规定了一个诈骗罪，另外只是有一到两个特殊的诈骗，我们中国八个金融诈骗，合同诈骗还加一个普通诈骗，对不对，十个，也很例外，骗子太多了，没办法。

这个，诉讼诈骗罪称为典型的三角诈骗，就是说，受骗人和受害人不是同一个人，受害的人没有受骗，受骗的人没有受害，那这个受骗的人怎么能让人家受害，也就是受骗的人很显然是可以处分，受骗人可以处分被害人的财产，对不对？

最典型的，代理人，你欺骗了代理人，代理人处分了被代理人的财产，代理人本身有财产，被代理人，被代理人被骗了吗？

他没被骗，人家根本就没见过他，对不对？

那为什么这个你代理人你在民事上有权代理，作出决定，处分被代理人，那法官，法官就有处分权利，这样一看，你就这样执行了，对不对？

恩，那就说他是典型的三角诈骗。

对吧，所以我一直认为要构成诈骗，可是我们高检的人研究出个解释，他说不构成诈骗，哎呀，我就有机会就批他，那后来有个人问我说，张老师啊，你说法官受骗不太好，我说法官没受骗，那就是他知道真相楼，知道真相就是枉法裁判喽，那你选一个，那你究竟是受骗还是枉法裁判，我敢肯定法官肯定说我受骗，不会说我枉法裁判，对不对？

法官怎么可能就不会受骗，对不对？

骗子这么多，那谁不可能受骗，中国要谁说没有受骗那就奇怪了，只是被受骗的程度而已，对不对？

我都受过骗，对吧？

不可能，你说你装修房子没受过骗吗？

百分之百，对不对？

就是被骗的程度不同，对不对？

这条还规定，还有一个是非法，我们国家是，如果这个原告就刑事诉讼这个行为人和法官串通，来一个虚假的诉讼，法官把这个被害人财产判归给这个行为人，然后法官和他平分的，这个你不能定诈骗罪了，对吧？

因为法官知情啊，串通了，对不对？

你也不能叫抢劫哦，对不对？

那被害人说，那现在判决出了，你把钱还给我，你会不会，啊，不过按照我们的观点是盗窃，我没有时间讲这个问题，按照我的观点是盗窃，如果现在大家可能会也定盗窃，啊，也会定盗窃，因为敲诈勒索，他的条件是含有意志自由，可以决定这个钱是给还是不给，抢劫的时候是完全被压制，以暴力行为，作出有效的判决之后你没有，这里，又不是抢劫，因为他没有暴力问题，这只能是盗窃，这个不正式发表意见。

再举个例子，泄露和公开秘密案件信息罪，律师们对这个条文是很有意见的，这个条文的确需要限制解析，恩，根据刑事诉讼法的规定，这个，不公开审理案件，属于绝对不公开和相对不公开，国家秘密，对吧，未成年的，他人隐私的，还有就是商业秘密，商业秘密，对吧？

问题就是刑法规定那个罪是为了保护什么，是为了保护司法活动本身，还是为了保护相关当事人的权益，那比如说，一个案件二审终审了，二审已经终审了，完全发生法律效力了，那这个行为人他把这个相关的信息给泄露出来，这个是否还妨害司法，我觉得不妨害了吧，对不对？

所以你在什么时候会妨害，我觉得可能是在终审判决之前你发布信息可能妨害，终审一完了，当然你可能说还有审判监督程序，是不是，我觉得，如果已经终审完了不算在内，但是你要说，他构成对人家的侮辱诽谤等等，那肯定是另外一回事，但是我就，再比如说，如果相关的人他愿意公开，而且公开了的话对这个案件的审理本身没有影响，你们知道，你们知道，对不对？

这个未成年人以及他的监护人希望公开审理，法院一般不会公开的，对不对？

但如果这个相关的利害人他愿意公开的时候，他甚至找律师或者找报社，说你帮我公开吧，我这个隐私我泄露就泄露吧，无所谓了，恩，这个时候怎么办？

这个又和法意有关系，如果此罪侵犯的是公法、公法法意，那么个人是没有处分权的，个人承诺是无效的，但是如果刑法规定此事就是为了保护当事人的利益的话，保护你的隐私，他也愿意，如此我认为不宜定罪，他愿意嘛，被害人承诺，所以我认为这个罪在以后的适用中会有很多问题。

还有一个比如说，一个人犯了三个罪，只是一个罪涉及国家秘密。

另外两个罪比如贪污、受贿不涉及国家秘密，应当公开审理，结果由于某种原因法院决定全部不公开审理，那如果有人将贪污和受贿的信息报道出来，能定此罪吗？

我觉得不能定罪，因为原本就要公开审理的，法院不公开审理是违反诉讼法的，国家秘密的应当不公开审理，但是另外两个为什么不公开审理呢，这是违反刑事诉讼法的规定的。

另外应该注意的是，此罪中不应该公开的信息，不包含司法活动中的司法人员的不正当行为，相关当事人的不正当行为，这个公开出来是不可以定此罪的，因为任何人的违法犯罪行为他人都有权检举揭发，所以这几个不应当公开的信息仅限于比如说关于未成年人的信息、关于国家秘密的、关于他人隐私的、关于商业秘密的信息，可是泄露或公开这些信息完全可能构成他罪。

以上就是直接扩大，简单的举了例子。

接下来是处罚范围的间接扩大，这里要讲的是帮助犯的正犯化。

在此之前要讲讲共犯认定的基本原理，传统刑法上讲共同犯罪就是二人以上共同故意犯罪，需要具备三个条件：

第一是二人以上达到法定年龄具有责任能力；第二是有共同故意；第三有共同行为。

这样讲是没用的，很多案件都无法处理，比如说15岁的人想入户盗窃找18岁的人望风，于是18岁的人在门外望风半小时，15岁的人从被害人家里偷了三万块钱出来，那么按照现在的理论不成立共犯，因为15岁的人未达到法定年龄，不成立共犯，15岁的人不处罚当然也没问题，那18岁的人呢？

能无罪吗？

18的帮助16岁的人望风都构成共犯，怎么帮助15岁的望风就无罪了呢？

法律哪说要二人以上达到责任年龄了？

法律不就说二人吗？

二人以上达到法定年龄是学者说的，不是法律规定的，那这个不处罚合适吗？

如果处罚，订18岁一个人盗窃罪，要一个人盗窃既遂，这个人必须实施了正犯行为、构成要件的行为，他就在被害人家门外晃荡了半小时，凭什么说人家盗窃了，人家都没碰到财物，什么叫盗窃，违反他人意识将他人占有的财物转移给自己或他人占有，人家没转移，什么都没做啊。

也不可以说他是间接正犯，他不是控制、支配者。

共犯讲的就是一个不法的形态，就是除了直接造成结果的人之外，哪些人也要对这个结果负责，所以在共同犯罪中，首先要找到正犯，正犯成立犯罪是不以其他共犯为前提的，而且正犯只能在违法、不法的层面去认定，不要考虑正犯故意的内容、过失，只需要判断正犯的行为符不符合构成要件、是不是违法的就够了，如果正犯的行为是符合构成要件是违法的，再去判断共犯是否对正犯造成的结果起到了作用，如果起到了作用就是共犯，然后看他有没有故意，有就是帮助犯。

再看刚才的案件，15岁的人入户盗窃，此行为是符合盗窃罪构成要件且是违法的，所以这个15岁的是正犯，再看他未达到法定年龄，不能构成犯罪，接下来再看谁对他盗窃他人财物的结果起到了作用，是18岁的人的望风行为，两者之间有亲密的因果性，但有时是物理的因果性，所以这个18岁的人依然是从犯、帮助犯，帮助谁呢，帮助15岁的正犯，这个18岁的人达到法定年龄有责任能力有故意，就定他帮助犯，所以一定要找到正犯，先把正犯找到，找到正犯就首先肯定正犯成立。

现在看，张三拿着枪把被害人打死了，一查他就是故意打的，我们不需要查抢从哪来的，就能认定张三成立故意杀人罪。

那再看枪怎么来的呢，李四借给他的，由此可以认定李四将枪借给张三的行为与张三枪杀被害人的结果有物理的因果性，起到了作用，就客观层面而言，李四就是帮助犯，接下来再看李四主观上知不知道张三借枪是要去杀人，如