司法考试之法理学笔记.docx
- 文档编号:8446768
- 上传时间:2023-01-31
- 格式:DOCX
- 页数:11
- 大小:49.05KB
司法考试之法理学笔记.docx
《司法考试之法理学笔记.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《司法考试之法理学笔记.docx(11页珍藏版)》请在冰豆网上搜索。
司法考试之法理学笔记
第1节法的概念
1、法的概念的争议
法与道德之间的关系
1.实证主义理论:
定义法时没有道德因素
●权威性制定——分析主义法学
●社会实效——法社会学与法现实主义
2.非实证主义理论:
包括道德因素,以内容的正确性为必要因素
●内容的正确性——传统的自然法
●内容的正确性+权威性制定/社会实效
“恶法非法”
2、马克思关于法的本质的基本观点
1.法的本质表现为法的正式性/官方性/国家性
(法律直接形成于国家权力,是国家意志的体现)
2.法的本质反映为法的阶级性
(国家意志就是法律化的统治阶级意志)
3.法的本质最终体现为法的物质制约性
(法律是社会的组成部分,也是社会关系的反映;社会关系的核心是经济关系,经济关系的中心是生产关系;生产关系是由生产力决定的,而生产力则是不断发展变化的;生产力的不断发展最终导致包括法律在内的整个社会的发展变化)
立法者不是在创造法律,而只是在表述法律,是将社会生活中客观存在是包括生产关系、阶级关系、亲属关系等在内的各种社会关系以及相应的社会规范、社会需要上升为国家的法律,并运用国家权威予以保护。
综上,法的本质存在于国家意志、阶级意志与社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系之中。
3、“国法”及其外延
1.成文法
2.判例法
3.不成文法/习惯法
4.其他执行国法职能的法
4、法的特征
1.法是调整人的行为的一种社会规范
规范=规则+原则
●社会规范:
人与人相处的准则
●自然规范:
自然现象之间的联系
●技术规范:
人与自然的关系
除法律外的其他社会规范(习惯、道德、宗教、政策等)建立在人们的信仰或确信的基础上,大体上通过社会舆论、传统的力量、社团内部的组织力或人们的内心发生作用
2.法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范
法律有习惯法和成文法之分,前者是自发形成的,后者是认为的、自觉创制的
3.法是具有普遍性的社会规范
普遍有效性
4.法是以权利义务为内容的社会规范
将人的行为纳入统一的秩序之中,以调节社会关系
法的存在意味着人们谋求自身利益的行为的正当性
5.法是以国家强制力为后盾,通过法律程序保证实现的社会规范
规范都有保证自己实现的力量
法律的制定和实施都必须遵守法律程序,法律职业者必须在程序范围内思考、处理和解决问题
6.法是可诉的规范体系,具有可诉性
以一种制度化的争议解决机制为权利人提供保障,通过权利人的行动,启动法律与制度的运行
5、法的作用(对社会产生的影响)
●法的作用体现在法与社会的交互影响中
●法的作用直接表现为国家权力的行使(法的作用与国家的地位和作用互为表里)
●法的作用本质上是社会自身力量的体现
1.规范作用(形式,取决于法的特征)
1 指引作用(规范性指引,而非个别性指引)
2 评价作用
3 教育作用(正面示范,反面示警)
4 预测作用(行为的预期是社会秩序的基础,也是社会能够存在下去的主要原因)
5 强制作用
2.社会作用(目的,取决于法的内容)
三个领域——社会经济生活、政治生活、思想文化生活
两个方向——政治职能和社会职能
3.法不是万能的
●法律不可能超出社会发展需要创造和改变社会
●法律受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约
●法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的
●法律自身条件的制约(如语言表达力的局限)
第2节法的价值
价值体现着主客体之间的一种关系,表征着作为价值主体而言的人的主体性意识,同时也代表着主体与客体之间关系的契合程度
1、法的价值的含义
1.法的价值体现了一种主客体之间的关系(法律无论其内容抑或目的,都必须符合人的需要)
2.法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义,它体现了其属性中为人们所重视、珍惜的部分
3.法的价值既包括对实然法的认识,更包括对应然法的追求
PS:
法的作用、各种属性只是法的价值得以形成的基础和条件
2、法的(基本)价值的种类
1.秩序(社会生活的形式方面)
2.自由(法最本质的价值)
3.正义(法的基本标准、评价体系)
3、法的价值冲突及其解决
1.价值位阶原则
自由>正义>秩序>法的一般价值(效率、利益等)
2.个案平衡原则
3.比例原则
“为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时,不得逾越此目的所必要的程度”
第3节法的要素
1、法律规范(确定的、可预测的)
1.法律规则的逻辑结构
“新三要素说”
法律规则=假定条件+行为模式+法律后果
假定条件:
适用条件+行为条件
行为模式:
权利行为模式——可为模式
义务行为模式——应为模式
——勿为模式
法律后果:
合法后果+违法后果
2.法律规则与语言
表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句,分为:
●命令句
●允许句
3.法律规则与法律条文
●规范性条文:
●非规范性条文:
4.法律规则的分类
1 授权性规则:
义务性规则:
命令性规则(积极义务)
禁止性规则(消极义务)
2 确定性规则:
委任性规则:
准用性规则:
3 强制性规则:
无个人意志(义务性规则和职权性规则)
任意性规则:
自行选择或协商确定(部分权力性规则)
二、法律原则(确定性和可预测性相对较低)
不能直接用于对某个裁判进行证立,还需要进一步的规范性前提
1.法律原则的种类
1 公理性原则和政策性原则
2 基本原则和具体原则
3 实体性原则和程序性原则
2.法律原则的适用条件
法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷,弥补法律漏洞,保证个案正义,在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙
1 穷尽法律规则,方的适用法律原则
2 除非为了实现个案正义,否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则
3 没有更强理由,不得径行适用法律原则
3.法律原则与法律规则
在适用方式上,
法律规则——全有或全无的方式
法律原则——被认为强度较强的原则对该案件的裁决具有指导性的作用,比其他原则的适用更有分量
3、权利与义务
1.含义
法律权利:
指国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为的许可和保障手段。
义务:
1 指义务人必要行为的尺度或范围
2 指人们必须履行一定作为或不作为之法律约束
3 指人们实施某种行为的必要性
PS:
义务是人们的“应然”行为或未来行为
2.权利与义务的分类
1 基本权利义务与普通权利义务
2 绝对权利义务:
对世权利义务
相对权利义务:
对人权利义务
3 个人权利义务
集体(法人)权利义务
国家权利义务
3.权利和义务的相互联系
1 结构上,两者紧密联系、不可分割
2 数量上,两者总量相等
3 产生和发展上,两者先浑然一体再分裂对立再而相对一致
4 价值上,权利和义务代表了不同的法律精神,因而两者在不同国家的法律体系中的地位是有主、次之分的。
在民主法治社会,权利是第一性的,义务是第二性的,义务设定的目的是为了保障权利的实现
第四节法的渊源
一、法的渊源的概念
1.含义:
指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料,如制定法、判例、习惯、法理等。
2.主要分类
●正式的法的渊源:
制定法
●非正式的法的渊源:
正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作、外国法等
二、当代中国法的正式渊源
1 宪法
2 法律
3 行政法规
4 地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件
5 特别行政区的法律
6 国际条约、国际惯例
3、正式的法的渊源的效力原则
●制定主体
●适用范围
●制定时间
1.不同位阶的法的渊源之间的冲突原则
1 宪法至上原则
2 法律高于法规原则
3 法规高于规章原则
4 行政法规高于地方性法规原则
宪法>法律>法规>规章
行政法规>地方性法规
2.同一位阶的法的渊源之间的冲突原则
1 全国性法律优先原则
2 特别法优先原则
3 后/新法优先原则
4 实体法优先原则
5 国际法优先原则
6 省、自治区的政府规章高于本行政区内较大市的政府规章
对同一事项,新的一般规定与旧的特别规定不一致——
7 法律之间——全国人大常委会裁决
8 行政法规之间——国务院裁决
3.位阶交叉时的法的渊源之间的冲突原则
1 自治条例、单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规
作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定
2 经济特区法根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定
地方性法规、规章之间不一致——
3 同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定——制定机关裁决
4 同一事项,地方性法规与部门规章——国务院——
●适用地方性法规
●部门规章——提请全国人大常委会裁决
5 对同一事项,部门规章之间、部门规章和地方政府规章之间——国务院裁决
6 授权制定的法规与法律之间——全国人大常委会裁决
4、当代中国法的非正式渊源
●正式的法的渊源完全不能为法律决定提供大前提
●适用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本原则、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突
●一项正式的法的渊源可能会产生两种解释的模棱两可性和不确定性
1 社会习惯
2 判例
3 政策
第5节法律部门与法律体系
1、法律部门/部门法
是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。
●法律调整对象,即不同的社会关系
●法律调整方法
Ø公法——国家利益
Ø私法——私人利益
Ø社会法——社会利益
2、法律体系/部门法体系
指一国的全部现行法律规范,按照一定的标准和原则,划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体
3、当代中国法律体系
以宪法为统帅,以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干,由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系
Ø7个法律部门:
宪法及宪法相关法,民法商法,行政法,经济法,社会法,刑法,诉讼与非诉讼程序法
Ø3个层次:
法律,行政法规,地方性法规、自治条例和单行条例
第6节法的效力
1、法的效力
即法的约束力,指人们应当按照法律规定的行为模式来行动,必须予以服从的一种法律之力
Ø法律有效力的理由、根据——西方法理学关注点
Ø法律效力的范围——中国法理学关注点
2、法的效力的根据
1.来自于法律——国家强制力
2.来自于道德——法律建立在社会主流道德基础之上
3.来自于社会——民众行为的模仿性
3、法的效力范围
Ø规范性法律文件的效力
Ø非规范性法律文件的效力——指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等的法的效力。
这些文件在经过法定程序后具有约束力,任何人不得违反。
但其是适用法律的结果而非法律本身,因此不具有普遍的约束力。
PS:
对人和对事的效力范围先于空间与时间的效力范围
1.法对人的效力
1 属人主义——只适用于本国公民
2 属地主义——适用于该国管辖地区内的所有人
3 保护主义——以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据
4 以属地主义为主,与属人主义、保护主义相结合——既要维护本国利益,坚持本国主权,又要尊重他国主权,照顾法律适用中的实际可能性
2.法的空间效力
●主权范围所及的全部领域
●根据有关国际条约,一国的法律也可以适用于本国驻外使馆、在外船舶及飞机
3.法的时间效力
1 生效时间
●自公布之日起生效
●由该法律规定具体生效时间
●规定法律公布后符合一定条件时生效
2 终止生效时间
●明示的废止——明文规定废止
●默示的废止——事实上被废止(新法优于旧法原则)
3 法的溯及力/法溯及既往的效力
●就有关侵权、违约的法律和刑事法律而言,一般以法律不溯及既往为原则,但并不绝对,如:
Ø从旧兼从轻/有利原则:
新法原则上不溯及既往,但是新法不认为犯罪或处刑较轻的,适用新法
●某些有关民事权利的法律中,法律有溯及力,如著作权法第60条
第七节法律关系
一、法律关系
是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系
1.性质和特征
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 司法考试 法理学 笔记