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自考国际私法重点难点串讲5
10月自考国际私法重点难点串讲13
第十三章 法定之债
侵权行为之债:
指不法侵害她人人身或财产权利,并导致损失而应承担民事补偿责任。
一、侵权行为法律合用普通理论
(一)行为地法说:
早在乎大利法则区别说时代,便主张对侵权之债以行为地法为其准据法。
其理论依照乃是“场合支配行为”这个古老原则。
法国学者巴迪福以为,之因此应合用行为地法,重要基于两大因素,即一是侵害发生地国因而种行为而蒙受损失最大;一是只有合用行为地法,才干警示人们在为关于行为时得一方面对其行为危害性加强预测并评价也许导致法律责任。
(二)法院地法说。
以为侵权刑罚上犯罪在性质上相似或类似,由于刑法不具域外效力,侵权行为地法亦当不为法院国所采用,而应以法院法法作其准据法。
萨维尼以为对侵权之债应以法院地法作其准据法。
(三)最密切联系说或“侵权行为自体法”说。
由英国知名国际私法学家莫里斯提出。
“侵权行为自体法”即侵权行为应合用与侵权案件有最密切联系法律。
二、侵权行为法律合用上几种有代表性立法实践。
(一)以行为地法为主,而以内国法律加以限制。
如日本,泰国,德国,中华人民共和国等;1966年《葡萄牙民法典》规定:
1)侵权责任,无论产生于不法行为,风险,仰或为某种合法行为所引起,均合用导致损害重要行为实行地国法,而因不作为引起侵权责任,合用负责人本应为积极行为行为地法;2)如成果发生地法以为行为人为侵权人,虽然行为实行地法不以为侵权,应合用成果发生地法;3)如双方具备共同国籍或惯常居所地,只是暂时在国外发生侵权行为,则可合用她们共同本国法或共同惯常居所地法。
(二)普通以行为地法为主,但以最密切联系或以“利益导向”加以限制。
1978年《奥地利联邦国际私法法规》第48条规定:
1)非合同损害求偿权,依导致此种损害行为发生地国家法律;2)因不合法竞争而发生损害与其她求偿权,依受此竞争影响市场合在国法律。
1995年《英国国际私法》第11条规定:
1)普通规则是准据法乃导致侵权或不法行为之事件发生地国家法律。
2)如此类事件某些因素发性在不同国家,依普通规则准据法应为:
A)对导致个人人身伤害或因人身伤害而导致死亡所提起诉讼,乃该个遭受伤害地法;B)因对财产损害而提起诉讼,乃财产遭受损害时所在地法;C)在其她任何案件中,均合用最密切联系地之法律。
(三)在侵权冲突法上开始引进当事人意思自治。
(四)原有法律关系中双方当事人之间侵权行为法律合用。
原则上主张合用原法律关系准据法,即原合同关系一方当事人对她方导致侵权,依合同准据法解决。
此外如雇用关系,夫妻关系,消费关系等也有此种状况。
三、国内关于涉外侵权行为法律合用普通规定。
国内《民法通则》规定,侵权行为损害补偿,合用侵权行为地法律。
当事人双方国籍相似或者在同一国家有住所,也可以合用当事人本国法律或者住所地法律。
中华人民共和国法律不以为在中华人民共和国领域外发生行为是侵权行为,不作为侵权行为解决。
当事人双方国籍相似或者在同一种国家有住所,也可以合用当事人本国法律或者住所地法律。
国内最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见(试行)》规定:
侵权行为地法律涉及侵权行为实行地法律和侵权成果发生地法律。
如果两者不一致时,人民法院可以选取合用。
几种特殊侵权行为:
(一)海上侵权行为情形:
1、船舶相撞,或船舶与海上设施碰撞所发生侵权行为。
如果在公海上发生,因公海自由,有主张只应合用法院地法。
英美做法便是如此。
对发生在领海上侵权行为,普通是将领海国视为侵权行为地,合用领海国法即侵权行为地法。
关于法律选取,《统一船舶碰撞中关于民事管辖权、法律选取、判决承认和执行方面若干规则公约》规定,除当事人另有合同外,如碰撞在一国内水或领海内发生,合用该国法律;如碰撞发生在领海以外水域,合用案件受理国法律;如关于船舶都在同一国登记或由它出具证件,或都属于同一国家所有,则不论碰撞发生在何处,均应合用该国法律;如船舶在不同国家登记或由它们出具证件,或属不同国家所有,则法院应合用对所有这些国家都合用某些公约。
公约排除反致制度。
2、发生在船舶内部侵权,无论该船舶是处在公海或某国领海,多主张合用旗国法。
理由是船舶可视为船旗国浮动领土。
3、关于在海上运送中致旅客人身伤亡或行李毁损,因有运送合同关系存在,因此有主张依合同准据法来解决运送人责任问题。
1974年订立了《海上旅客及其行李运送雅典公约》及其议定书。
中华人民共和国1994年3月5日经全国人大常委会决定加入该公约及其议定书。
中华人民共和国《海商法》只就船舶碰撞损害补偿作出了明确规定:
“船舶碰撞损害补偿,合用侵权行为地法律。
船舶在公海上发生碰撞损害补偿,合用受理案件法院所在地法律。
同一国籍船舶,无论碰撞发生于何地,碰撞船舶之间损害补偿合用船旗国法律。
”
(二)《国际油污损害民事责任公约》。
重要是一种统一实体法公约,涉及下述基本内容
1、公约合用范畴。
仅合用于在缔约国领土和领海上由于船舶逸出或排放持久性油类而发生污染损害以及防止油污损害或将这种损害减小到最低限度而采用防止办法所导致损失或损害。
公约合用船舶是指装运散装油类货品任何类型远洋船舶和海上船艇,但军舰或其她为国家所有或经营且在当时仅用于政府非商业性服务船舶,不在公约管辖范畴之内。
“船舶所有人”是指登记为船舶所有人人,或如果没有这种登记,则是指拥有该船舶人。
但如果船舶为国家所有而由在该国登记为船舶经营人公司所经营,则“船舶所有人”即指这种公司。
2、油污损害补偿范畴。
除另有规定以外,只要船舶逸出或排放散装油类(涉及原油、燃料油、重柴油、润滑油以及鲸油),并污染了缔约国领土或领海并且对缔约国导致损害,则无论这种逸出或排放发生在何处,船舶所有人均应承担补偿责任。
3、公约实行是过错责任,采用举证责任倒置原则。
只有在船舶所有人自己证明损害是由下列因素之一引起,才可以免责:
第一,由于战争行为、敌对行为、内战或武装暴动,或特殊、不可避免和不可抗拒性质自然现象所引起;第二,完全是由于第三者故意导致损害行为或怠慢所引起;第三,完全是由于负责灯塔或其她助航设备政府或其她主管当局在执行其职责时疏忽或其她过错行为所导致损害。
公约还规定:
如果船舶所有人能证明污染损害是完全或某些地由于遭受损害人故意导致损害行为或怠慢而引起或是由于该人疏忽所导致,则该船舶所有人即可所有或某些第免除对该人所负责任。
4、公约规定,船舶所有人有权将她依本公约对任何一种事件责任限定为按船舶吨位计算补偿总额每吨金法郎,并且无论船舶吨位有多大,其补偿总额最高不超过2.1亿金法郎。
但是,如果事故是由于船舶所有人实际过错或暗中参加所导致,则船舶所有人无权享有上述补偿限额。
5、公约就管辖权作了规定:
当在一种或若干个缔约国领土或领海内发生了油污损害事件,或在上述领土或领海内采用了防止或减轻油污损害防止办法状况下,补偿诉讼只能向上述一种或若干个缔约国法院提出。
并且每一缔约国都应保证它法院具备解决上述补偿诉讼必要管辖权。
公约规定,除了判决时以欺骗获得或未给被告人以合理告知和陈述其立场公正机会以外,有管辖权法院所作任何判决,如果可以在原判决国实行而不再需要履行普通复审手续时,应为各缔约国所承认,并且上述确认判决,一经履行各缔约国所规定各项手续后,应在各该国及时实行。
在履行各项手续中各缔约国不得重提该案是非。
中华人民共和国于1990年1月9日决定加入了1969年《国际干预公海油污事故公约》和1973年《干预公海显而易见油类物质污染议定书》。
国内《海商法》规定,关于船舶发生油污损害祈求权,时效期间为3年,自损害发生之日起计算;但是,在任何状况下时效不得超过从导致损害事故发生之日起六年。
(三)空中侵权行为。
A、发生在航空器内部侵权行为,多数国家主张合用航空器登记国法。
B、因航空器碰撞或航空器与其
她物体碰撞所发生侵权行为,普通是主张合用被碰或受害方航空器登记国法。
如碰撞双方皆有过错,也可合用法院地法;在同一国家登记航空器相撞,则可合用它们共同登记国法。
C、因航空器事故致旅客死亡或物品毁损侵权行为,当前重要合用关于国际公约。
1、《华沙公约》是世界上第一种明确规定航空运送****利与义务公约。
合用条件和范畴:
1)合用于所有以航空器运送旅客,行李和货品而收取报酬国际运送,也合用于航空运送公司以航空器办理免费运送。
2)对“国际运送”,公约明确规定,是指当事人订立运送合同所商定起点和终点分别在两个缔约国内,或起点和终点虽在同一缔约国内,但商定半途必要在另一缔约国或非缔约国主权、宗主权、委任统治权和权力管辖下领土内有经停地点运送。
几种持续航空承运人所办理运送,如合同各方均以为是单一业务活动,则不得因其中一种或几种合同是在同一国领土内尔丧失其国际性质。
3)它也明确规定如下各种空运不合用华沙公约;依照国际邮政公约所办理信件和包裹运送;航空运送公司为了开设正式航线进行试航国际航空运送;以及超过正常航空运送业务以外在特殊状况下进行运送,如:
为科学探险或紧急救济而做运送。
2、运送人责任。
涉及:
对于旅客因死亡,受伤或身体上任何其她损害而产生损失,如果导致这种损失事故是发生在航空器上或上下航空器过程中,运送人应负责任;对于任何已登记行李或货品因毁灭,遗失或损坏而产生损失,如查导致这种损害事故是发生在航空运送期间,运送人也应负责任;运送人对旅客,行李或货品在航空运送过程中因延误而导致损失应负责任。
它对运送人责任制度,拟定了下列三个基本原则,即:
(1)推定过错责任原则,只要旅客有人身或财物受到损害,一方面推定运送人有过错,须负补偿责任。
只有在运送人可以证明她没有过错或能证明损失发生是由于受害人自己过错或自助所导致,才得以免除或减轻运送人责任(又叫举证责任倒置);
(2)有限责任原则,公约规定运送旅客时,运送人对每一位旅客责任过12.5万金法郎为限(1955年《海牙议定书》定为25万金法郎)。
但旅客可以依照她和运送人间特别合同,规定一种较高责任限额,在运送已登记行李和货品时,运送人对行李和货品责任以每公斤250金法郎为限,除非托运人在交运时曾特别声明行李或货品运到后价值,并缴付必要附加费。
在此状况下,运送人所负责任不超过声明金额,除非运送人证明托运声明金额高于行李或货品运到后价值;对旅客自己保管物件,运送人对每位旅客所负责任以5000金法郎为限。
这里须指出,公约规定12.5万金法郎是运送人对于每位旅客人身和财物受到损害所负补偿责任最高限额,至于运送人在每一侵权案件中应支付补偿额取决于受害人实际所受损失大小。
依照公约,在一种单一航空运送中,旅客虽然受到两次以上损害,可得补偿额仍以12.5万金法郎为限;有两个或两个以上祈求权人对同一旅客损害求偿时,各祈求权人求偿额之和仍不得超过12.5万金法郎。
《华沙公约》规定运送人在原则上尽管负有限责任,但又下列情形之一,运送人仍需负无限责任而不得引用公约关于免除或减轻运送人责任规定:
一是运送人未发给客票而载运旅客;二是如果损失发生是由于运送人或代理人故意不良行为,或由于运送人或其代理人过错而依照受理法院法律被以为等于故意不良行为。
(3)禁止免责原则。
《华沙公约》规定,企图免除运送人责任或订出低于本公约规定责任限额任何条款,都不发生法律效力;运送契约任何条款和在损害发生前任何特别合同,如果运送契约各方借以违背本公约规则,无论是选取合用法律或变更管辖权规定,均不发生效力。
1999年《蒙特利尔公约》对国际航空运送规则和承运人责任制度进行了重大修改。
在旅客运送方面,相比较1929年《华沙公约》及其后续议定书,新公约重要修改之处在于:
(1)由过错责任制走向严格责任制。
公约规定对于因旅客死亡或身体伤害而产生损失,只要导致死亡或伤害事故是在航空器上或上、下航空器任何操作过程中发生,承运人就应当承担责任。
对于因托运营李毁灭、遗失或损坏而产生损失,只要导致毁灭、遗失或损坏事件是在航空器上或在托运营李处在承运人掌管之下任何其坚发生,承运人就应当承担责任。
但是,行李损失是由于行李固有缺陷、质量或瑕疵导致,在此范畴内承运人不承担责任。
关于非托运营李,涉及个人物件,承运人对因其过错或者其受雇人或者代理人过错导致损失承担责任。
(2)新公约创立了一种全新旅客伤亡责任制度。
突破了旧华沙体制下限额补偿原则,着重考虑了对旅客提供公平补偿,并最大限度地保证旅客和承运人之间利益平衡。
按索赔人提出索赔额不同,规定了不同归责原则,设立了双梯度责任制。
第一梯度是对于不超过10万特别提款权损害补偿,无论承运人有无过错,都应当承担责任。
而第二梯度是如果索赔人提出索赔额超过10万特别提款权,而承运人又不能证明自己没有过错或者证明伤亡是由于第三人过错导致,承运人就应当承担责任。
(3)新公约明确了延误导致损失补偿额度。
对于延误导致损失,承运人对每名旅客责任是4150特别提款权。
对行李是每名旅客1000特别提款权。
(4)在旅客运送中,扩大了老式运送凭证——客票体现形式。
新公约规定承运人只要出具一种包括出发地点、目地点和商定经停地点书面材料即可,不需要一定采用老式意义格式规范客票形式。
同样,对“行李票”和“航空运送单”也类似规定,引入“行李辨认标签”和“货品收据”内容。
(5)新公约在原有四个法院管辖权基本上,增长了专合用于旅客伤亡第五管辖权,即旅客住所地法院。
中华人民共和国《民用航空法》第189条规定:
民用航空器对地面第三人损害补偿,合用侵权行为地法。
民用航空器在公海上空对水面第三人损害补偿,合用受理案件法院所在地法。
可见,没有规定发生在航空器内部侵权行为以及因航空器事故致旅客死伤或行李物品毁损侵权行为法律合用问题,司法实践中,对此类问题国际公约有规定,合用国际公约;也可合用航空器登记国法律。
(四)涉外公路交通事故。
1971年订于海牙《公路交通事故法律合用公约》是规范具有涉外因素公路交通事故法律合用统一冲突法公约。
截至2月28日,已有18个国家批准或接受公约。
1、公约目和合用范畴。
其目在于规定由于公路交通事故而引起非合同性质民事责任,并且只合用于涉及一辆或数辆机动或非机动车辆,并与公路、向公众开放地面,或特定人有权通行私有地面上交通关于事故。
2、准据法拟定。
公路交通事故准据法应当是事故发生国家内国法,但有下列情形之一则作为例外解决;其一,如果只有一部车辆卷入事故,且它是在非事故发生地登记注册,在此种状况下,就合用车辆登记国内国法来决定驾驶员、所有人或其她实际控制车辆或对车辆有利害关系人责任;其二,如果有两部或两部以上车辆卷入事故且所有车辆均于同一国家登记时,合用该登记国法律;其三,如果在事故发生地,车外一人或数人卷入事故并也许负有责任,且她们均于车辆登记国有惯常居所,合用该登记国法律。
上述各种应合用于拟定对受害乘客承担责任法律,也合用于该车辆运载且属于乘客或委托她照管货品损害补偿。
但车外货品损害补偿责任应合用事故发生地国家内国法。
在应合用车辆登记国法时,如果车辆未经登记或在几种国家内登记,则以它们惯常停驻国家内国法代替合用。
在拟定责任时,无论合用什么法律作准据法,都应考虑事故发生时发生地有效关于交通管理规则和安全规则。
3、准据法合用范畴。
责任依照及其范畴;免除责任以及任何限制责任和划分责任理由;也许会导致补偿侵害或损害与否存在及其种类;损害补偿方式及其范畴,损害补偿祈求权可否转让或继承问题;遭到损害并能直接祈求损害补偿人;本人对其代理人行为或雇主对其雇员行为应承担责任;时效规则。
(五)涉外产品责任
产品责任:
指有瑕疵产品,或者没有对的阐明用途或用法产品,致消费者或使用者人身或财产损害时,产品制造者或销售者应承担补偿责任。
作为一种特殊侵权行为责任,最初发端于英美国家。
当前,各国对于产品责任法律合用作出明确规定并不多。
实践中绝大多数国家把产品责任视为普通侵权责任,按照解决普通侵权行为法律合用原则来拟定产品责任准据法。
1973年第12届海牙国际私法会议通过《产品责任法律合用公约》规定,
1、公约合用范畴:
它合用于产品制造人、成品或部件制造人、天然产品生产者、产品供应者、在产品准备或分派等整个商业环节中其她人员及上述人员代理人或雇员等,对产品导致损害所承担责任。
损害涉及因错误产品阐明或没有对产品质量、特性或用法予以恰当阐明所导致对人身是伤害、财产损失和经济损失,但产品自身及间接经济损失不涉及在内,除非该损害与其她损害相联系。
产品,涉及天然和工业,不问是加工或未加工,也不论是动产或不动产。
不论原告以侵权行为还是以契约不履行为依照向法院提起产品责任补偿之诉,只要符合公约规定合用条件,即可合用该公约。
2、公约关于产品责任准据法规定了四种合用顺序:
第一合用顺序规定,关于涉外产品责任准据法,一方面应当合用直接遭受损害人惯常居所地国家内国法,只要该国同步又是被祈求承担负责人主营业地;或直接遭受损害人获得产品地方。
第二合用顺序即如果不存在上述规定情形,则合用侵害地国家内国法,但也需符合下列条件之一:
(1)该国同步又是直接遭受损害人惯常居所地;
(2)该国同步又是被祈求承担负责人主营业地;(3)该国同步又是直接遭受损害人获得产品地方。
第三合用顺序即如果上述法律都不合用,原告可以主张合用侵害地国家内国法。
第四合用顺序即如果上述法律都不合用,并且原告没有提出主张合用侵害地国家内国法时,则合用被祈求承担负责人主营业地国家内国法。
公约规定,如果被祈求承担负责人证明她不能合理地预见产品或她自己同类产品会经商业渠道在该国出售,则上述规定侵害地国家和直接遭受损害人惯常居所地国家内国法均不合用,而应合用被祈求承担负责人主营业地国家内国法。
公约规定四个顺序,必要按顺序合用,不得任意逾截止。
但是不论依照哪一顺序拟定合用准据法,下面四点都是得共同遵循,即:
1)无论合用保国法作准据法,均须考虑产品销售市场合在国家通行关于行为规则和安全规则;2)依照公约规定合用法律只有在其合用会明显地与公共秩序相抵触时方可回绝合用;3)依照公约规定合用法律,虽然是非缔约国法律,也应予以合用;4)公约规定应合用法律是指该国内国法,排除反致合用。
《产品责任法律合用公约》规定,依该公约拟定准据法应决定下列问题:
(1)责任根据和范畴。
涉及损害补偿是基于侵权行为还是契约债务不履行而发生,其成立应具备条件,以及应承担责任范畴如何等。
(2)免除、限制和划分责任根据。
(3)可以得到补偿损害种类。
(4)补偿方式及其范畴。
(5)损害补偿权利能否转让或继承。
(6)什么人有权主张损害补偿祈求权。
(7)本人对其代理人行为或雇主对其雇员行为所负责任。
(8)举证责任规则。
(9)时效规则。
(六)不当得利和无因管理
因不当得利和无因管理而生之债为“准合同之债”。
无因管理可以以为类似于委托代理合同,而不当得利可以为类似于借贷合同。
它涉及既不是由于合同,也不是由于侵权,而是依法律应在特定人之间产生具备债特性法律关系。
凡是没有法律上依照致她人遭受损害而自己获得利益称为不当得利。
对于不当得利法律合用。
1、合用不当得利发生地法(即因素事实发生地法)。
其理由是以为,不当得利涉及不当得利发生地国公共秩序,社会道德风尚和法律观念。
意大利、日本、泰国立法即如此。
2、合用当事人本国法。
3、合用支配原法律义务或关系法律。
4、选取合用各种法律。
1987年《瑞士联邦国际私法法规》则规定,不当得利之诉,一方面应合用支配不当得利得以产生实际或假想法律关系法律,但当事人也可以合同选取合用法院地法律。
中华人民共和国对不当得利之债法律合用问题尚未作出专门规定。
国内私法实践中,对于发生在国内不当得利之债,法院合用国内《民法通则》关于规定,即合用不当得利发生地法。
无因管理又称为“无委托事务管理”,它是指既未受委托,又无法律上义务而为她人管理财产或事务,因而支出劳务或费用,依法有权祈求她人支付。
对于无因管理准据法选取。
1、合用事务管理地法。
对于无因管理准据法选取,普通主张是与不当得利同样,应合用事务管理地法。
之因此如此,是以为无因管理制度虽使管理人与本人之间产生一种债权债务关系,但它不是合同关系,不能合用当事人意思自治原则。
另一方面,正由于它也是一种债务关系,也不适当合用当事人属人法,加之,无因管理在构成要件中既必要有为她人谋利益意思,故是一种值得倡导和勉励行为,因而,惟合用事务管理地法最为适当。
2、合用本人住所地法。
由于无因和理制度既然是为保护本人利益而设立,故合用本人住所地法才是最为适当。
德国齐特尔曼主张对管理人和对本人义务分别合用她们本国法。
3、合用原委托合同准据法。
当前,中华人民共和国对于无因管理之债法律合用问题亦未作出规定。
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