论跨国侵权法律适用中的几个新动向.docx

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论跨国侵权法律适用中的几个新动向

论跨国侵权法律适用中的几个新动向

宣增益

2011-04-1215:

33:

32　　　来源：

《比较法研究》（京）2010年5期第106～113页

——兼谈对我国立法的建议

  【作者简介】宣增益，中国政法大学。

  【关键词】跨国侵权法律适用

   跨国侵权法律适用问题，自上个世纪60年代以来，特别是1963年美国纽约州法院审理贝科克诉杰克逊（Babcockv.Jackson）案①以后，法学家们一直围绕着究竟应当坚守传统规则还是应当另辟它途寻求更加现代的新方法而进行着热烈的讨论和争论。

因此，值此我国正在进行涉外民事关系法律适用立法的起草之际，我国应当怎样制定或者制定什么样的涉外侵权法律适用规则也引起了广泛的讨论。

②本文试图通过对20世纪以来国际社会对侵权法律适用规则的争论以及比较分析欧洲国家立法手段和经验，并对我国现行的侵权法律适用规则进行分析的基础上，提出自己的立法建议。

   一、传统规则与现代方法在20世纪之竞争：

确定性抑或灵活性？

   传统上，跨国侵权适用侵权行为地法这一传统方法似乎是无可撼动的规则（原则）。

其间，虽然有法院地法原则与之竞争，但总体而言，侵权行为地法原则占据了上风。

③之所以如此，其原因或许是该原则有简便性、稳定性、可预见性以及能够减少“选购法院”（Forumshopping）之弊端的优点。

然而，上个世纪下半叶后，随着科技的发展，交通工具的发达，人员跨国交流的频繁，跨国侵权案件不仅在数量上急剧增加，且越来越呈现出复杂化的趋势。

传统的这种以列举当事人联系点的方式选择法律的方法在现代条件下凸显出机械、僵硬、盲目乃至不能保障个案公正等诸多缺陷。

自上个世纪40-50年代始，以美国为代表的国际私法学界和司法界发起了一场以批判传统方法（规则），创立和实践新方法为主要内容的冲突法“革命”。

法学家们纷纷撰文，批判传统，创立新说。

在不到半个世纪的时间里就产生了种种所谓更加“现代的”、“功能化的”、“尊重国家利益的”、“保障个案公正的”和“灵活的”等新方法。

一时间，这些新的方法似乎成了“灵丹妙药”，被认为不需要规则的帮助，甚至无需借助司法判例，便能解决所有问题，④由此引起了包括中国学者在内的世界各国国际私法学界的浓厚的兴趣和广泛讨论。

与此同时，传统方法近乎成为一种“恶魔”而被打人“冷宫”。

然而，短暂的狂热之后，冷静下来的人们意识到，新并不等于进步，⑤变革有时也可以把我们领向地狱。

新方法过于抽象的公平正义概念致使法官们不知所措，造成司法极度混乱；过度灵活、标准不一的特点导致法律关系及其结果不稳定、不确定；法院地法的倾向让我们仿佛又回到了19世纪以前的法律属地主义时代等等。

有学者认为，就如同传统规则过分强调稳定性而失去其灵活性一样，新规则由于过分追求灵活性致使法律所要求的确定性或稳定性荡然无存。

即便冲突法革命的领军人物——卡弗斯（DavidCavers）教授也不得不对新方法的不确定性深感失望。

⑥据资料显示，虽然美国联邦最高法院已明确抛弃传统方法，但侵权领域仍有10个州采传统方法。

⑦在天平之上，确定性与灵活性孰重孰轻？

如何为选法方法寻找稳定性的基础，同时又不失个案公正的要求，无疑是当代国际私法学界的最大挑战。

⑧

   二、谨慎的变革：

欧洲经验

   面对来势凶猛的“革命”，欧洲人虽然受到了一定影响，⑨但由于长期以来传统方法已深深扎根于欧洲各国的理论和实践之中，⑩他们没有至少没有完全屈服于新方法的“威逼（browbeating）”、“利诱（charm）”，而始终保持着谨慎的态度。

他们没有抛弃传统的侵权行为地法这一基本规则，（11）因为在他们看来，冲突法的根本实质仍应在于选择哪一国的私法适用于跨国纠纷，案件和双方当事人与相关国家的联系点仍是选择法律的根据或基础。

    在欧洲大陆，瑞士是率先也是成功地对国际私法进行改造的国家。

1987年颁布的《瑞士联邦国际私法》在关于侵权法律适用领域坚持侵权行为实施地法这一传统规则的同时，又做了如下灵活处理：

其一，如果侵权结果发生于另一国家，并且加害人应当预见结果发生的，则适用该另一国家法律；其二，首次将当事人意思自治原则引入侵权领域，即允许当事人协议选择法院地法；（12）其三，当事人双方在同一国家有惯常居所的，则适用他们共同惯常居所地法；其四，更有特点的是，如果侵权行为侵害了当事人之间业已存在的法律关系，则应适用调整该法律关系的法律。

另外，根据该法第15条之规定，依据相关案情如果本法指定之法法律与案件之间的联系并不密切，而明显地与另一法律有更密切联系，则可作为例外，不适用本法指定的法律。

换言之，此种情形之下，可适用该另一个具有更加密切联系的法律。

    继瑞士之后，德国是另一个对跨国侵权法律适用规则进行较为全面改造的国家。

根据德国1999年颁布的国际私法，跨国侵权诉讼问题，适用侵权行为（发生）地法，且受害人可以要求适用结果发生地法律。

但是，

（1）如果双方当事人在同一国家具有惯常居所，则适用共同惯常居所地法；

（2）侵权行为发生后，当事人如果选择了适用的法律，则不再适用侵权行为地法，而适用他们选择的法律。

同时，诉讼请求如果出现下列情形，则可免予适用上述规定：

（1）根本上远远超出了受害人所需要的适当赔偿；

（2）明显出于对受害人进行适当赔偿之外的目的；（13）或者，（3）违反了联邦德国承担义务的国际条约中的责任法上的规定。

（14）

    法国在司法实践中，仍以侵权行为地法为基本原则，如果双方当事人具有共同属人法时，则由共同属人法取代行为地法；（15）另外，如果法国法院认为适用行为地法将违反法国公共秩序，则法国法将取而代之。

其他欧洲大陆国家，如意大利，奥地利等也都于上个世纪90年代对相关法律进行了类似修订。

    较之美国断然扬弃传统方法，全面接受新规则的做法，同为普通法系的英国显然谨慎有余。

在早期，英国对发生在英国境内的侵权行为大都适用英国法，即便涉案当事人为外国人亦如此。

（16）针对发生于英国境外的侵权行为，Phillipsv.Eyre一案则确立了两项规则：

一是如果该行为发生于英国，依英国法属可追诉行为（actionable）；二是依行为地法，该行为系不当行为（notjustifiable）。

在美国冲突法革命到来之时，这种传统的保守做法，受到来自不同方面的批评。

莫里斯（Morris）教授在理论上提出侵权行为自体法说，（17）力图对传统规则进行改造。

这一理论在司法实践上的表现就是英国上议院审理的Boysv.Chaplin案。

（18）该案中法官们无意改变传统方法，而认为本案双方当事人均为英国公民，应当确认本案侵权行为自体法为英国法，故应适用英国法。

实际上，在英国对传统规则进行最具革命性质的改革要属1995年订立的《英国国际私法（杂项规定）》。

针对侵权行为，该规定采取一般规则与替代规则相结合的方式，对传统方法进行弹性改良。

（19）

    更值得一提的是，欧盟委员会在评估和总结美国现代方法以及欧洲各国的立法经验的基础上，于2007年通过，并于2009年1月11日正式施行了《关于非契约义务法律适用条例（Regulationonthelawapplicabletonon-contractualobligations）》（RomeII，罗马第二条例）。

（20）该条例有效地采取一般规则与特别规则以及法律推断相结合的方法改造传统规则。

条例以行为有关的连接点为主，以当事人有关的连接点为辅的做法作为法律选择的基本方法。

——既强调法律适用规则的确定性，也体现了它的中立性和公平性。

（21）根据条例第4条第1款规定，除另有规定外，因侵权或不法行为产生的非契约义务适用损害发生地国家的法律，而不论导致损害发生的行为发生于何国和也不论非间接后果发生于何国。

可见，传统的“侵权行为地法”仍然作为一般规则被公约采纳。

但是如果加害人与受害人与同一国家存在联系（如通过国籍、住所或惯常居所），则该连接点应当优先适用，即便侵权行为发生在另一国家。

（22）这种优先适用“共同属人法”的做法已经成为多数欧洲国家甚至包括美国部分州的普遍做法。

（23）但是，由于“共同属人法”规则的适用范围过于狭窄——它不适用于当事人虽没有共同属人法，但拥有相同法律的情形，（24）因此条例规定了两个例外规则：

一是最密切联系例外，根据条例第4条第3款之规定，如果所有情形表明，案件明显与另一个国家有更加紧密的联系，则法院可适用该另一国家的法律。

通常，更加密切的联系可基于当事人之间业已存在的关系（如合同）与侵权之间的关联加以判断。

（25）条例之所以这样加以限定，其目的就是，一方面能够保持例外的特征（灵活性），另一方面又能防止因列举众多的例外因素导致当事人和法官经常质疑前述基本规则，从而导致过分影响确定性的情况。

（26）

    此外，为推进私法自治的理念，条例第14条允许侵权案件的当事人在侵权发生以后甚至以前均可协商选择解决因侵权产生的权利义务关系的法律。

（27）条例区分了侵权发生前和侵权发生后两种不同的情形。

对于前者，当事人均可协商选择；但针对后者，各方当事人只有在从事一项商业活动（pursuingacommercialactivity）的场合才可自由协商选择。

（28）无论是侵权之前还是之后，选择都必须是明示的，或者依据案件具体情况能表明具有合理的确定性；（29）任何选择不得损害第三方权利，（30）且如果案件所有因素均位于被选择法律所属国以外的另一国，则不得背离该国强制性规定，同时也不得背离欧共体强制性规则的规定。

（31）

    综上我们不难发现，欧洲国家在侵权法律选择方面并没有抛弃传统方法，而是仍坚持以传统方法为基本规则，通过一些新型的规则予以补充的方法，给法律选择规则注入灵活性因素。

这些新型规则一般包括：

（1）含有可替代的连接因素的规则；

（2）附有免予适用条款的规则；（3）含有灵活性的连接因素的规则；（4）临时方法。

笔者以为，欧洲国家选择这种以规则为主体的方法，一方面维持了方法相对的稳定性或确定性，另一方面又赋予了法官较大的自由裁量权，因而在稳定性和灵活性之间有效地搭建了沟通桥梁。

   三、对中国的启示：

立法建议

   中国现行的关于跨国侵权法律适用的规定主要体现在1986年颁布的《民法通则》中，其中第146条规定，“涉外侵权的损害赔偿，适用侵权行为地法律。

当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。

中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作侵权行为处理。

”同时，最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》中对侵权行为地作出了这样解释：

“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律，如果二者不一致时，人民法院可以选择适用。

”显然，上述规定既遵循了传统做法——以侵权行为地法作为基本原则，又吸收了当时一些先进的，具有一定灵活因素的主张——辅之以“共同属人法”。

这在当时条件下，应当说是比较先进的。

然而，随着我国对外开放的深入发展，经济全球化不断推进，我国有关涉外侵权法律适用的规定也凸显出其不足：

（1）范围过于狭窄，上述规定仅涉及侵权行为损害赔偿的准据法，而损害赔偿问题只是侵权行为中的一个问题，因此诸如过失的认定、因果关系的标准、当事人的确定以及免责要件和效力等，如何确定准据法呢？

（32）

（2）缺乏足够的灵活性。

条文中虽然也做了些灵活性处理，如增加了“共同属人法”作为替代规则，但是由于它仅适用于双方当事人具有共同属人法的情形，很难适应当今日益复杂的跨国侵权关系发展的需要，因而终究未能完全摆脱传统规则所固有的僵化、坚硬之弊端。

（3）双重可诉要求过于僵化。

双重可诉规则原本产生于一个多世纪以前英国法院在审理“菲利蒲诉埃尔”（Phillipsv.Eyre）（33）中所确立的规则。

一个多世纪的司法实践表明，这项规则由于过分依赖法院地法，而经常导致结果不公正。

多年来不仅其理论根据受到猛烈抨击，而且在司法实践中产生难以克服的弊端。

我国法律仍坚守这一规则显然不合时宜。

    或许正是由于上述原因，我国国际私法学者一直呼吁对上述规定进行修订，并相继提出了自己的立法建议。

其中最具代表性的要属中国国际私法学会组织全国国际私法学者编纂并出版的《中国国际私法示范法》（下称示范法）以及中国政法大学国际私法研究所编纂的立法建议稿（下称法大稿）。

立法机关对于学者的呼吁也迅速作出了反应。

第九届全国人大决定编纂《中华人民共和国民法》，并于2002年完成了草案的编纂，其中第九编为“涉外民事关系法律适用”（下称草案）。

关于侵权法律适用问题，上述建议稿和草案具有以下共同点：

（1）坚持传统的侵权行为地法为法律选择的基本规则。

对此，示范法和草案规定基本相同，亦即，侵权行为，一般适用侵权行为地法，并认为侵权行为地法包括侵权行为实施地法和侵权结果发生地法。

如果侵权行为实施地法与侵权结果发生地法规定不同，则以对受害人有利的法律为优先。

（34）与此略为不同的是，法大稿则更加强调侵权行为实施地法律，并且，当侵权结果发生地与侵权行为实施地不一致时，主张受害人有权选择侵权结果发生地法律。

（35）

（2）引入开放式连接点以增加规则的灵活性。

示范法、法大稿和草案都建议引入最密切联系原则，且，规定的方式和提出的要素也都基本相同。

（36）（3）以共同属人法作为替代规则。

以当事人的共同属人法作为侵权行为地法原则的补充是现代各国国际私法的一种普遍做法。

上述建议稿和草案都吸收了这一做法并作出了完全相同的规定，即，如果双方当事人具有共同属人法，也可以适用他们的共同属人法。

（37）（4）增强私权自治理念，引进主观连接点。

在借鉴外国成功的立法经验的基础上，建议稿和草案都大胆地将当事人意思自治原则引入侵权法律适用领域。

不过它们对当事人自主选择法律加以了严格的限制，即只能选择法院地法。

（38）（5）运用双重准则以维护中国社会秩序。

对此，建议稿和草案都规定在中国境外发生的侵权行为，以外国的法律为准据法时，在侵权行为的认定以及在损害赔偿限额（39）方面，该外国的法律与中国法律的规定相抵触的，不得适用。

另外，除了上述规定外，示范法还增加了业已存在的法律关系准据法的规定。

亦即，侵权行为加害人和受害人之间原来存在某一民商事关系的，如果适用支配该民商事关系的法律对受害人更为有利的，也可以适用该法律。

（40）

    从上述规定中我们不难发现，建议稿和草案吸收了国外先进的立法经验，对传统规则和现代方法之间业已存在的稳定性和灵活性之矛盾进行了较好的协调和处理。

然而，笔者以为，建议稿和草案都还存在以下问题值得进一步商榷：

（1）关于立法顺序问题。

上述建议稿和草案都将最密切联系规则列于基本规则即侵权行为地法之后，而将共同属人法规则列于最密切联系规则之后。

作出这样安排是不是意味着实践中即便有最密切联系法，也可以适用共同属人法呢？

实际上，按照多数国家的立法原意，共同属人法是侵权行为地法的替代或补充规则。

换句话说，如果有共同属人法，法院也可以用该法代替侵权行为地法。

（41）最密切联系规则实质上是基本规则的例外，即如果上述法律以外的地方与案件有最密切联系就应当适用该最密切联系地法律。

因此，作出上述立法顺序的安排显然存在逻辑上的问题。

（2）关于保护受害人利益问题。

在侵权行为实施地与结果发生地不一致的情形下，示范法和草案都建议适用对受害人更有利的法律。

笔者以为，侵权属于一般的民事法律关系，而根据一般民事法律制度的一般原则，民事法律关系当事人地位应当完全平等。

因此刻意保护一方当事人的做法显然是不妥的。

当然，在当代国际私法中保护弱势当事人是一种倾向甚至成为国际私法上的一项基本原则。

（42）但是，在侵权领域处在弱势地位的不一定就是受害人。

另一方面，作出这种安排如果是为了对加害人违法性行为的一种惩罚，那也没有必要作出这种刺激加害人的规定。

笔者倾向法大稿在这方面的处理，即受害人可以要求适用结果发生地法律，因为这样做同样起到这一作用。

（3）关于双重准则问题。

如前所述，侵权行为的认定方面，实行双重可诉原则存在诸多弊端，在此不再赘述。

在赔偿（限额）方面，凡准据法与中国法相抵触的就不得适用的规定，似乎有失偏颇，过于绝对。

（43）笔者以为，在经济全球化深入发展的今天，我们应当尽量避免或慎用僵化的、绝对的立法模式，代之以更加开放的方式进行立法。

针对维护中国的主权和社会秩序问题，我们完全可以吸取德国1999年国际私法的处理方式，即，结合中国的具体情况规定几种不予适用的情形。

（4）关于对当事人选择法律的限制。

与合同领域不同，侵权领域的当事人往往缺乏足够的法律知识，不知道作出某种选择的后果，更何况当事人之间有时存在知识结构、经济势力等强弱差距，（44）因此在侵权领域对当事人自主选择法律加以适当限制是必要的。

但笔者以为，建议稿和草案有关只能选择法院地法的规定过于严格，这难免会影响这一原则的作用。

因此，我们应当适度扩大当事人选择法律的范围。

在笔者看来，将示范法提及的业已存在的法律关系准据法，增加为当事人可以选择的法律比较恰当，因为既然双方当事人事先已经存在某种法律关系，他们对支配这种法律关系的法律也必然较为熟悉。

    基于以上分析，笔者对我国涉外一般侵权法律适用的立法提出以下建议：

    1.以侵权行为地法为基本规则，即，涉外侵权适用侵权行为地法；侵权行为实施地与结果发生地不一致时，受害人可以要求适用结果发生地法律。

    2.以当事人共同属人法作为替代规则，即，双方当事人具有相同国籍或者在同一国家具有住所或惯常居所的，也可以适用他们的本国法或住所地法，或者惯常居所地法。

    3.以最密切联系原则作为灵活规则，即，如果侵权行为的全部过程表明案件与另一个国家有更加密切的联系，应适用该更加密切联系的法律。

    4.以当事人的选择作为自治规则，即，侵权行为发生后，双方当事人可以选择适用法院地法，或者如果双方当事人已经存在某一民商事关系，也可以选择适用支配该民商关系的法律。

    5.以免予适用条款作为维护中国社会秩序的“安全阀”，即，根据上述规定，适用外国法时，如果出现以下情形，则可免予适用上述规定：

（1）赔偿额根本上远远超出或者低于中华人民共和国法律所要求的适当赔偿；

（2）诉讼请求不属于中华人民共和国法律规定的侵权赔偿的范围。

   注释：

    ①12N.Y.2d473，191N.Y.S.2d743（1963）.

    ②中国国际私法学会、中国政法大学、全国人大法工委等都提出了自己的立法建议。

    ③柯泽东：

《国际私法新境界——国际私法专论》，元照出版公司2006年版，第187页。

    ④李双元：

《法律趋同化问题的哲学考察及其他》，湖南人民出版社2006年版，第389页。

    ⑤[美]菲顿·约翰·考斯里斯：

“罗马二条例：

隐私权侵权冲突！

对西蒙尼德斯的补充”（RomeII：

TortConflictsontheRightTrack!

APostscripttoSymeonSymeonides'"MissedOpportunity".56Am.J.Comp.L.471Spring,2008）。

    ⑥同注④引书，第389页。

卡氏承认有必要制定一些基本规则，于是关于侵权的冲突法中提出了“优先选择原则”。

    ⑦[美]西蒙尼德斯：

“2003年美国法院法律选择实践”（ChoiceofLawintheAmericanCourtsin2003,SeventeenthAnnualSurvey.52Am.J.Comp.L.9.26-27Winter,2004）。

    ⑧陈隆修、许兆庆、林恩玮：

《国际私法：

选法理论之回顾与展望》，台湾财产法暨经济法研究协会2007年版，第81页。

    ⑨许兆庆：

《国际私法与比较法研究》，台湾财产暨经济法研究协会2005年版，第179-181页。

早在1953年，欧洲学者Pileko即提出一套与美国Currie教授的“政府利益分析说”极为相似的方法；1955年海牙上诉法院（theCourtofAppealsoftheHague）在deBeerv.deHondt一案中即采用了适当法理论选择准据法。

    ⑩赵相林主编：

《国际私法》，中国政法大学出版社2005年版，第53页。

    （11）[美]阿兰·里德：

《英美侵权法律选择原则的革命》（TheAnglo-AmericanRevolutioninTortChoiceofLawPrinciples18Ariz.J.Intl&Comp.Law867，Fall，2001）。

    （12）该规定虽然严格限制选择法院地法，但至少是侵权法律适用上的突破。

详见《瑞士联邦国际私法》第131条。

    （13）如德国法上不承认惩罚性赔偿。

皮特·海：

“德国冲突法从规则到方法——1986年和1999年法典的影响”（FromRule-Orientationto"Approach"inGermanConflictsLawTheEffectofthe1986and1999Codifications,47Am.J.Comp.L.633Fall,1999）。

    （14）黄进、何其生、萧凯编：

《国际私法：

案例与资料》，法律出版社2004年版，第498页。

1999年《德意志联邦共和国关于非合同债权关系和物权的国际私法立法》第40，42条。

    （15）Kiegerv.Amigues，Courde’AppealdeParis。

同注⑨引书，第182-183页。

    （16）[英]戚希尔和诺斯：

《国际私法》（PrivateInternationalLaw，537-53811thed，1987）。

    （17）赵相林主编：

《国际私法》，中国政法大学出版社2007年版，第235页。

莫里斯教授于1951年在《哈佛法律评论》上发表“侵权行为自体法”一文，主张建立一套更加广泛且富有弹性的规则，以供法院选择一个更适合的法律——那就是与侵权及后果由最重要联系的法律。

    （18）A.C.356.（1971）.

    （19）李双元、欧福永、熊之才编：

《国际私法教学参考资料选编（上册）》，北京大学出版社2002年版，第406页。

详细规定参见《英国国际私法（杂项规定）》第11-12条。

    （20）该条例与欧共体1980年在通过的《罗马合同义务法律适用公约（theRomeConventionontheapplicabletocontractualobligations）》一起并入罗马公约体系，后者为罗马第一条例（Rome1）。

    （21）邵景春，朱丁普，“《欧共体非合同义务法律适用条例》评析”，《河北法学》，2009年2月，第27卷第2期。

那就是，正如有学者认为的那样：

该条要求法院只根据其规定的连接因素来确定适用某一国法律中实质性规定，而不应考虑被选择的法律规定究竟对原告有利，还是对被告有利；这些法律规定的目的到底在于遏阻，还是赔偿；也不应考虑在具体案件中，法律被选定的国家或任何其他国家在其实质性法律规定得以适用方面可否被认为享有重大利益，等等。

    （22）条例第4条第2款规定，双方当事人在同一国家有惯常居所，则应适用该惯常居所地法。

    （23）[美]西蒙尼德斯：

《罗马二条例与侵权冲突：

遗失的机遇》（RomeⅡandTortConflicts：

AMissedOpportunity，56Am.J.Comp.L.173Winter，2008）。

    （24）Symeonides教授就举例认为，一法国人在肯尼亚打猎时，将一比利时人打伤，此时如果法国和比利时法规定的赔偿数额相