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涉外投资法律实务
第六章、涉外投资法律实务
考情分析
本章主要内容是:
外商投资法律制度(中外合资、中外合作、外商独资企业各自的形式)和中国企业境外投资法律实务两部分。
其中3-6节为具体法律实务,是做法,不是法律规定。
重点:
外商投资法律制度、中国企业境外法律制度和国际投资争议的解决三节。
题型主要是单选题、多选题;本章近三年没有出过案例分析题。
题型
2012年
2011年
2010年
2009年
单选题
3题3分
2题/2分
3题/3分
2题/2分
多选题
3题/6分
1题/2分
3题/6分
3题/6分
合计
6题/9分
3题/4分
6题/9分
5题/8分
第一节外商投资法律制度
一、[了解]外商投资的概念和意义(P200)
外商投资是指中国境外的企业、其他经济实体和个人在中国境内设立企业、购买资产或股权的经济行为。
外商投资可分:
外商直接投资和外商间接投资。
外商直接投资类型:
外商在境内新设企业、并购境内企业
外商间接投资类型:
外商购买境内股票、债券等金融资产间接投资于我国证券市场,或通过购买非上市企业的股权间接投资于我国私募投资(PE)以及风险投资(VC)市场。
我国对外商投资实行市场准入制度,并对资本项目的外汇管理实行审批制度。
近年外商间接投资发展迅速,主要以“合格境外机构投资者(QFII)”和“合格境外有限合伙人(QFLP)”两种方式进行。
二、[熟悉]外商投资法律制度
我国外商投资制度主要由行业准入制度、外商投资企业制度、外商投资审批制度和相关监管制度组成。
(四个方面制度)
(一)外商投资行业准入制度(P209)
1、外商投资行业准入制度最初由《指导外商投资方向暂行规定》(1995.6.28)和《外商投资产业指导目录》建立。
目前主要法规是《指导外商投资方向规定》(2002年)和《外商投资产业指导目录》(2007年)以及商务部和各主管部门发布的外商投资特定行业的管理规定和产业政策。
2、《指导外商投资方向规定》适用于在我国境内投资举办中外合资经营企业、中外合作经营企业的项目以及其他形式的外商投资项目。
根据该规定,外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。
允许类外商投资项目不列入《外商投资产业指导目录》。
不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目,为允许类外商投资项目。
产品全部直接出口的允许类外商投资项目,视为鼓励类外商投资项目;
产品出口销售额占其产品销售总额70%以上的限制类外商投资项目,经省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府或者国务院主管部门批准,可以视为允许类外商投资项目。
【真题】我国实行外商投资行业准入制度,未列入《外商投资产业指导目录》的外商投资项目类别是()。
(12单19题)
A.鼓励类 B.允许类 C.限制类 D.禁止类
【解析】 本题考查的考点是外商投资行业准入制度。
我国《指导外商投资方案规定》规定了,外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类,鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目,列入《外商投资产业指导目录》,允许类外商投资项目,未列入《外商投资产业指导目录》。
因此,本题正确答案是B
【真题】根据国务院发布的《指导外商投资方向规定》,外商投资项目的分类不包括()。
(10单19题)
A.鼓励类B.支持类C.限制类D.禁止类
【真题】考查的知识点是外商投资行业准入制度。
正确答案为B。
3、《外商投资产业指导目录》和《中西部地区外商投资优势产业目录》是指导审批外商投资项目和外商投资企业适用有关政策的依据。
4、外商投资产业分类的意义:
(1)审批权限划分;
(2)目录中对某些行业投资项目有“限于合资、合作”、“中方控股”、“中方相对控股”等外方股权比例的限制;(3)某些类别的外商投资项目可以享受进口设备免税待遇。
5、商务部和有关行业主管部门对于特定的外商投资行业先后发布了具体管理办法:
《外商投资商业领域管理办法》、《外商投资广告行业管理规定》、《外商投资创业投资企业管理规定》、《外商投资准入管理指引手册》等
(二)外商投资企业形式(P210)
一共六种形式(要记牢),重点是前三个。
【真题】根据我国外商投资法律的相关规定,外商投资企业的形式有()。
(10年多选51题)
A.中外合资经营企业B.中外合作经营企业c.中外联合经营企业D.外资企业
【解析】本题所考查的考点是外商投资经营企业的形式。
正确答案为ABD。
1.中外合资经营企业:
最早许可的外商投资实体。
外国公司、企业和其他经济组织或个人(简称外国合营者),按照平等互利的原则,经中国政府批准,可以在中国境内,同中国公司、企业或其他经济组织(简称中国合营者)共同举办合营企业。
目前评分适用法规:
《中外合资经营企业法》《中外合资经营企业法实施条例》。
(1)组织形式:
有限责任公司。
合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。
(2)资本制度:
外国合营者的投资比例一般不低于25%。
合营企业各方可以现金、实物、工业产权(必须是享有所有权且没有设定担保)等进行投资,但不能以劳务出资。
①外国合营者作为投资的技术和设备,必须确实是适合我国需要的先进技术和设备。
②中国合营者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。
如果场地使用权未作为中国合营者投资的一部分,合营企业应向中国政府缴纳使用费。
③合营企业的投资总额(包括注册资本和企业借款),是指按照合营企业合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。
④合营企业的注册资本应为合营各方认缴的出资额之和。
⑤合营企业注册资本的增加、减少,应当由董事会会议通过,并报审批机构批准,向登记管理机构办理变更登记手续。
(3)公司治理制度
①董事会是合营企业的最高权力机构,决定合营企业的一切重大问题。
董事会成员不得少于3人。
董事的任期为4年,经合营各方继续委派可以连任。
名额分配由各方参照出资比例协商确定。
(中外合营企业的组织机构与内资公司不同:
不设立股东会,只设立董事会,)
②董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。
中外合营者的一方担任董事长的,由他方担任副董事长。
注意不是按照出资额大小担任。
投资各方不论投资太小,议事规则仍遵循以平等协商解决的方式处理投资者之间的矛盾和问题,这种解决问题的方式也决定了没有设立股东会的条件和必要。
提示:
下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议:
(1)合营企业章程的修改;
(2)合营企业的中止、解散;(3)合营企业注册资本的增加、减少;(4)合营企业的合并、分立。
③董事长是合营企业的法定代表人,这与内资企业的董事长、执行董事、经理都可以担任法定代表人不同,09年已经考过。
④合营经营设管理机构,负责日常工作。
设总经理1人,副总经理若干人。
总经理、副总经理由合营企业董事会聘请,可以由中国公民担任,也可以由外国公民担任,无国籍要求。
⑤经董事会聘请,董事长、副董事长、董事可以兼任合营企业的总经理、副总经理或者其他高级管理职务。
【真题】中国的甲公司与美国的乙公司签订了合营企业合问,约定双方共同出资成立中外合资企业丙公司。
以下有关合资企业丙公司的说法,错误的是()。
(12单20题)
A.丙公司的组织形式为有限责任公司 B.丙公司具有中国法人资格
C.丙公司的法定代表人必须由中方担任 D.丙公司的中方股份一般不得高于75%
【解析】 本题考查的考点是中外合资经营企业。
根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》规定,中外合资经营企业的组织形式是有限责任公司;在合营企业的注册资本中,外国合作者的投资比例一般不低于25%;董事长是合营企业的法定代表人;董事和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生,中外合营者的一方担任董事长的,由他方担任副董事长。
因此,选项A正确;该丙公司是在中国按照中国的法律设立的,具有中国法人资格,选项B正确;中外合资企业的法定代表人不一定是由中方担任,法律规定,一方担任董事长的,他方担任副董事长,并没有硬性规定,董事长必须是由中方担任,选项C错误;在注册资本中,外方的投资比例一般不低于25%,相应的中方的比例一般不得高于75%,选项D正确。
因此,本题正确答案是C.
(4)收益分配
合营企业缴纳所得税后的利润分配原则如下:
①提取储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金,提取比例由董事会确定;
②储备基金除用于垫补合营企业亏损外,经审批机构批准也可以用于本企业增加资本,扩大生产;
③按照上述第①项规定提取三项基金后的可分配利润,董事会确定分配的,应当按合营各方的出资比例进行分配。
以前年度的亏损未弥补前不得分配利润。
以前年度未分配的利润,可以并人本年度利润分配。
(5)合营期限和终止
中外合营企业属于国家规定鼓励和允许投资项目,除以下特定行业外,各方可以在合同中约定合营期限,也可以不约定合营期限。
合营企业属于下列行业或者情况的,合营各方应当依照国家有关法律、法规的规定,在合营合同中约定合营期限:
①服务性行业的,如饭店、公寓、写字楼、娱乐、饮食、出租汽车、彩扩洗相、维修、咨询等;②从事土地开发及经营房地产的;③从事资源勘察开发的;④国家规定限制投资项目的;⑤国家其他法律、法规规定需要约定合营期限的。
约定合营期限的企业,合营各方同意延长合营期限的,应在合营期满6个月前向审查机关提出申请。
审查机关自接到申请之日起1个月内决定批准或不批准。
合营企业在下列情况下解散:
①合营期限届满;②企业发生严重亏损,无力继续经营;③合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务,致使企业无法继续经营;④因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失,无法继续经营;⑤合营企业未达到其经营目的,同时又无发展前途;⑥合营企业合同、章程所规定的其他解散原因已经出现。
前述第②、④、⑤、⑥项情况发生的,由董事会提出解散申请书,报审批机构批准;第③项情况发生的,由履行合同的一方提出申请,报审批机构批准。
在上述第③项情况下,不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务一方,应当对合营企业由此造成的损失负赔偿责任。
合营企业宣告解散时,应当进行清算,合营企业以其全部资产对其债务承担责任。
剩余财产按出资比例或协议、合同、章程规定进行分配。
但合营企业协议、合同、章程另有规定的除外。
【例题·多选】根据《中外合资经营企业法》的规定,下列事项中,必须经合营企业出席董事会会议的全体董事一致通过的有( )。
A.合营企业章程的修改 B.注册资本的增加 C.利润的分配 D.合营企业的合并、分立
【解析】 正确答案:
ABD
【例题·多选】根据《中外合资经营企业法》的规定,下列关于中外合资经营企业董事会的表述中,正确的有( )。
A.董事会是合营企业的最高权力机构 B.董事会每半年至少召开一次会议
C.董事会会议应有2/3以上董事出席才能召开 D.合营企业资产抵押事项的决议,须经出席董事会会议的董事一致通过
【解析】正确答案:
AC
【例题·多选】根据中外合资经营企业法律制度的规定,下列有关合营企业董事长产生方式的表述中,正确的有( )。
A.合营企业的董事长既可以由中方担任,也可以由外方担任
B.合营企业的董事长必须由出资最多的一方担任
C.合营企业的董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生
D.合营企业的董事长由一方担任的,副董事长必须由他方担任
【解析】正确答案:
ACD
【例题·多选】甲公司欲与某外国公司设立一中外合资经营企业,就相关事项咨询律师。
下列哪些选项是错误的?
A.合资企业自审批机关批准之日起成立
B.合资企业章程中可以约定由公司总经理担任公司的法定代表人
C.合资企业作为有限责任公司应按照《公司法》规定设股东会作为其权力机构
D.合资企业合同只能约定按各方的出资比例分配利润
【解析】正确答案:
ABC
2.中外合作经营企业(P204)[资源领域,允许合作,不准合资]
始于1988年,目前适用主要法规:
《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》。
中外合作经营企业的主要规定:
(1)组织形式:
可为法人或非法人形式。
可以以公司形式存在,也可以合伙形式存在。
如果是以法人形式存在,最高权力机构为董事会,如果是非法人的话,最高权力机关是联合管理委员会。
(2)资本制度:
中外合作者的投资或提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利。
外国合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的25%。
①未按照合作企业合同约定缴纳投资或者提供合作条件的一方,应当向已按照合作企业合同约定缴纳投资或者提供合作条件的他方承担违约责任。
②中外合作者的投资或者提供的合作条件,由中国注册会计师或者有关机构验证并出具证明。
③合作各方应当以其自有的财产或者财产权利作为投资或者合作条件,对该投资或者合作条件不得设置抵押权或者其他形式的担保。
④合作各方之间相互转让或向合作方以外的他人转让的全部或部分权利的,须经合作他方书面同意,并报审查机关批准。
(3)公司治理制度
①合作企业设董事会或者联合管理委员会。
董事会或者联合管理委员会是合作企业的最高权力机构,按照合作企业章程的规定,决定合作企业的重大问题。
②董事会或者联合管理委员会成员不少于3人,其名额分配由中外合作者按照其投资或者提供合作的条件协商确定。
董事会董事长、副董事长或者联合管理委员会主任、副主任的产生办法由合作企业章程规定;中外合作者的一方担任董事长、主任的,副董事长、副主任由他方担任。
董事或者委员的任期由合作企业章程规定,但是,每届任期不得超过3年,可以连任。
召开董事会会议或者联合管理委员会会议,应当在会议召开的10天前通知全体董事或者委员。
③合作企业设总经理1人,负责合作企业的日常经营管理工作,对董事会或联合委员会负责。
提示:
下列事项由出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员一致通过,方可作出决议:
(1)合作企业章程的修改;
(2)合作企业注册资本的增加或者减少;(3)合作企业的解散;(4)合作企业的资产抵押(这是合营企业没有的);(5)合作企业合并、分立和变更组织形式;(6)合作各方约定由董事会会议或者联合管理委员会会议一致通过方可作出决议的其他事项。
【例题·多选】根据外商投资企业法律制度的规定,中外合作经营企业发生的下列事项中,应由董事会(或者联合管理委员会)出席会议的董事(或者委员)一致通过的有( )。
A.企业章程的修改 B.资产抵押 C.利润的分配 D.企业的合并
【解析】本题考核点是合作企业的组织机构。
对合作企业章程的修改、注册资本的增减、资产抵押以及合作企业的合并、分立、解散、变更组织形式等事项,应由出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员一致通过。
如果题目改为“中外合资经营企业的话”,答案则为AD。
正确答案:
ABD
④董事长或者主任是合作企业的法定代表人。
⑤合作企业成立后委托合作各方以外的他人经营管理的,必须经董事会或者联合管理委员会一致同意,并应当与被委托人签订委托经营管理合同。
合作企业应当将董事会或者联合管理委员会的决议、签订的委托经营管理合同,连同被委托人的资信证明等文件,一并报送审查批准机关批准。
(4)收益分配:
中外合作者可以采用分配利润、分配产品或者合作各方共同商定的其他方式分配收益。
(注意与中外合资经营企业区分,后者只能按照出资比例分配利润)
中外合作者在合作企业合同中约定合作期限届满时,合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有的,外国合作者在合作期限内可以申请以特定方式(见P276)先行回收其投资。
(5)合作期限和终止:
合作企业的期限由中外合作者协商确定,并在合作企业合同中订明,经审批机关批准可以延长。
合作企业因下列情形之一出现时解散:
①合作期限届满;②合作企业发生严重亏损,或者因不可抗力遭受严重损失,无力继续经营;③中外合作者一方或者数方不履行合作企业合同、章程规定的义务,致使合作企业无法继续经营;④合作企业合同、章程中规定的其他解散原因已经出现;⑤合作企业违反法律、行政法规,被依法责令关闭。
(6)不具有法人资格的合作企业的特别规定:
不具有法人资格的合作企业及其合作方,依照中国民事法律有有关规定承担民事责任。
不具有法人资格的合作企业应当向工商行政管理机关登记合作各方的投资或者提供的合作条件。
不具有法人资格的合作企业的合作各方的投资或者提供的合作条件,为合作各方分别所有。
经合作各方约定,也可以共有,或者部分分别共有、部分共有。
合营企业累积的财产,归合营各方共有。
【真题】根据我国有关法律,关于中外合作经营企业的说法,正确的是()。
(11多50题)
A.中外合作经营企业可以不是法人B.中外合作经营企业可以不设董事会
C.中外合作经营企业董事每届任期不得超过3年D.中外合作经营企业总经理应由中国公民担任
【解析】正确答案为ABC。
3.外资企业(P206)
外资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业,不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。
始于86年。
目前适用的主要法规:
《中华人民共和国外资企业法》和《中华人民共和国外资企业法实施细则》。
(1)组织形式:
外资企业的组织形式为有限责任公司。
经批准也可以为其他责任形式。
外资企事业为其他责任形式的,外国投资者对企业的责任适用中国法律、法规的规定。
(2)资本制度
①外资企业的注册资本要与其经营规模相适应,注册资本与投资总额的比例应符合中国有关规定。
外资企业在经营期内不得减少其注册资本,但经批准的除外。
外国投资者可以自由兑换的外币出资,也可用机器设备、工业产权、专有技术等作价出资。
外资企业注册资本的增加、转让,须经审批机关批准,并向工商行政管理机关办理变更登记手续。
②外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让,须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案。
③工业产权、专有技术的作价应当与国际上通常的作价原则相一致,其作价金额不得超过外资企业注册资本的20%。
④外国投资者可以分期缴付出资,但最后一期出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清。
其中第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的15%,并应当在外资企业营业执照签发之日起90天内缴清。
【真题】甲公司是某外国企业乙公司在中国境内设立的独资企业。
下列与甲企业相关事项的说法中,正确的是()。
(12多49题)
A.甲企业的组织形式可以是有限责任公司,也可以是股份有限公司
B.甲公司雇佣中国职工,可以经批准后不签订劳动合同
C.乙公司可以分期缴纳出资 D.乙公司对甲公司的责任适用中国法律、法规的规定
【解析】 本题考查的考点是我国法律对外资企业的管理规定。
我国《外资企业法》和《外资企业法实施细则》规定,外资企业的组织形式为有限责任公司,经批准后也可以为其他责任形式,即外资企业的组织形式法定的是有限责任公司,只有经过批准后才可以采用其他责任形式,因此选项A错误;《外资企业法实施细则》第64条规定,外资企业在中国境内雇用职工,企业和职工双方应当依照中国的法律、法规签汀劳动合同。
合同中应当订明雇用、辞退、报酬、福利、劳动保护、劳动保险等事项。
选项B错误。
外国投资者可以分期缴付出资,但最后一期出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清,选项C正确。
外资企业为有限责任公司的,外国投资者对企业的责任以其认缴的出资额为限,外资企业为其他责任形式的,外国投资者对企业的责任适用中国法律、法规的规定,选项D正确。
因此,本题正确答案是CD.
【真题】根据我国法律,国外投资者可以用工业产权、专有技术作价出资成立外资企业,但其作价金额不得超过外资企业注册资本的()。
(11年单21题)
A1/5 B1/4 C1/3 D1/2
【解析】 本题考查的知识点是外商投资企业法律制度。
根据《外资企业法实施细则》第27条规定,外国投资者以工业产权、专有技术作价出资的,该工业产权、专有技术应当为外国投资者所有。
该工业产权、专有技术的作价应当与国际上通常的作价原则相一致,其作价金额不得超过外资企业注册资本的20%。
因此,正确答案为A.
(3)公司治理制度:
由公司章程具体规定。
(4)收益分配:
外资企业依照中国税法规定缴纳所得税后的利润,应当提取储备基金和职工奖励及福利基金。
储备基金的提取比例不得低于税后利润的10%,当累计提取金额达到注册资本的50%时,可以不再提取。
职工奖励及福利基金的提取比例由外资企业自行确定。
外资企业以往会计年度的亏损未弥补前,不得分配利润。
以往会计年度未分配的利润,可与本年度可供分配的利润一并分配。
(5)期限和终止:
外资企业的经营期限,根据不同行业和企业的具体情况,由外国投资者在设立外资企业的申请书中拟订,经审批机关批准。
外资企业的经营期限,从其营业执照签发之日起计算,经批准可以延期。
提示:
外资企业有下列情形之一的,应予终止:
①经营期限届满;②经营不善,严重亏损,外国投资者决定解散;③因自然灾害、战争等不可抗力而遭受严重损失,无法继续经营,④破产;⑤违反中国法律、法规,危害社会公共利益被依法撤销;⑥外资企业章程规定的其他解散事由已经出现。
外资企业清算处理财产的,在同等条件下,中国的企业或其他经济组织有优先购买权。
【例题·多选】根据《外资企业法》的规定,外资企业下述事项中,必须经审批机关批准的有( )。
A.增加注册资本 B.转让注册资本 C.抵押企业财产 D.出口本企业生产的产品
【解析】正确答案:
ABC
【例题·单选】根据外商投资企业法律制度的规定,外资企业应当从税后利润中提取相应的储备基金。
下列有关外资企业提取储备基金的表述中,正确的是( )。
A.按不低于税后利润的5%提取,当累计提取金额达到注册资本的50%时可不再提取
B.按不低于税后利润的10%提取,当累计提取金额达到注册资本的50%时可不再提取
C.按不低于税后利润的5%提取,当累计提取金额达到投资总额的50%时可不再提取
D.按不低于税后利润的10%提取,当累计提取金额达到投资总额的50%时可不再提取
【解析】正确答案:
B
(三)外商投资审批制度(P208)
我国对外商投资实行审批制度。
外商投资项目的审批机关主要依据产业类别(见前述)和投资总额(某些特定行业如汽车业、钢铁业除外),主要包括项目审批(发改委系统)和合同审批(商务主管机关),当然具体行业还可能涉及行业主管机关,比如涉及到农业可能需要农业部审批;涉及到食品安全可能需要食品安全部门,吸引外资涉及到外汇管理局等。
发改委:
项目审批;商务部:
合同审批;工商局:
注册登记。
主要法规发改委的《外商投资项目核准暂行管理办法》,国务院的《关于进一步做好利用外资工作的若干意见》
记住以下外商投资审批分类、层级和限额。
1.项目审批
国务院
国家发改委
地方发改委
鼓励、许可类项目
投资总额5亿美元或以上
投资总额3亿美元或以上
投资总额3亿美元以下
限制类项目
投资总额3亿美元或以上
投资总额5000万美元或以上
投资总额5000万美元以下
2.合同审批
商务部
地方商务主管机关
鼓励、许可类项目
投资总额3亿美元或以上
投资总额1亿美元以3
限制类项目
投资总额5000万美元或以上
投资总额5000万美元以下
外商投资审批程序为:
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