法律知识完善浅议民事执行救济制度现状附.docx

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法律知识完善浅议民事执行救济制度现状附

浅议我国民事执行救济制度的现状及完善

　　彭国生李军林

　　执行救济制度，是指执行当事人或利害关系人因自己的合法权益受到执行法院违法或不当执行行为的侵害，依法请求采取保护和救济措施的法律制度。

设置执行救济的目的，是对违法或不当执行行为所造成的消极后果进行补救，以保护受害者的合法权益。

这一制度的设立，为强制执行行为的受害人提供了补救的机会和方法，也为司法机关严肃执行、公正执行提供了保障。

从目前的立法和司法实践来看，我国民事执行救济制度经历了从无到有从不完善到逐步完善的一个过程，但总体上讲，其中还存在许多未尽如人意之处。

民事执行工作的现状迫切要求有关部门尽快从根本上对该制度予以完善，以确保最大限度地维护当事人或其他利害关系人的权利。

　　一、执行救济制度的基本特征

　　所谓救济，是指帮助并使脱离困难或危险的意思。

在法学领域，“救济”就是纠正、矫正或改正已发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为。

也即某种权利受到或可能受到某种行为侵害时，如何纠正、矫正或者补救的问题。

　　执行救济，就是指在人民法院执行过程中，当事人或利害关系人对其合法权益受到或可能受到执行行为侵害时，依法有权请求有关机关采取措施纠正、矫正或改正，以保护其合法权益的活动。

由此可以看出，执行救济从性质上讲是一种权利，是一种补救的方式或途径，同时也是国家为及时公正维护执行当事人或利害关系人的合法利益而设立的一项法律制度。

具体而言，执行救济具有如下特点：

（一）权利性。

执行救济是当事人或利害关系人所应当享有的一项权利，即当执行机关的执行行为侵害了执行当事人或利害关系人的合法权益时，所享有的请求有关机关采取纠正、补救和保护措施的权利。

（二）事后性。

执行当事人或利害关系人只能在其合法权益受到侵害时才能行使的权利，而不能主动、积极地行使这一权利。

这是由救济的本质特点所决定的。

　　（三）合法性。

救济程序的启动必须符合法定的构成要件。

这些构成要件包括主体是有关的执行机关，客体为具体的执行行为侵害或者可能侵害执行当事人或利害关系人的合法权益，此外，实际受到的损害或可能受到的损害与执行行为之间具有因果关系。

　　（四）从属性。

从权利产生的先后顺序和所处的地位而言，执行当事人或利害关系人的合法权益受到侵害前的权利为原权利，处于主权利的地位。

当其受到侵害或可能受到侵害时，救济权利随即产生，从这个意义上讲，这里的救济权则处于后位的，是从权利，具有从属性。

尽管如此，救济权在执行法律制度中却具有十分重要的意义，主要体现在如下两方面：

第一、执行救济是执行当事人或利害关系人应有的一项权利，他们的救济权若被剥夺，也就意味着他们将要丧失其应有的权利。

这是因为任何权利的实现必须具有救济的途径。

第二、执行救济是权利主体的主权利能够实现的必要保障。

当其权利受到侵害时，只有通过执行救济，其主权利才能得以恢复，其所受损失才能挽回。

否则，即使法律对实体权利和程序权利规定的再细致再完备，如果主体不能享有平等而公正的救济权利，不能平等地参与救济程序，那么，实体权利也将无从谈起。

　　二、目前我国执行救济制度的现状及存在问题

（一）我国执行救济制度的现状

　　我国民诉法及最高人民法院的司法解释目前只确立了两种执行救济方法：

一是案外人异议，二是执行回转。

　　1、执行异议。

既指在执行过程中，没有参加执行程序的案外人对执行标的提出不同的意见，并主张独立的实体权利。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第208条规定：

“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的执行员应当依照法定程序进行审查。

理由不成立的，予以驳回。

理由成立的，由院长批准中止执行。

如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。

”这就是有关执行异议的法律规定，由此可见，提起执行异议应符合下列条件：

第一，提起执行的主体只能是案外人。

所谓案外人，是指除执行当事人以外，认为其合法权益因执行法院的强制执行行为而受到侵害的人，亦即与执行标的有利益关系的人。

第二，提起异议的内容必须是案外人对执行标的主张自己的权利。

即认为执行标的享有全部或分所有权，或有其他足以排除强制执行的权利，如抵押权、留置权等。

第三，提起异议的期间应在执行程序开始后至结束前。

　　对案外人提出的执行异议，依法经审查后有如下几种处理结果：

第一、裁定驳回异议，继续执行。

依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）（以下简称《执行规定》）第71条第3款的规定，“经审查认为案外人的异议理由不成立的，裁定驳回异议，继续执行。

”第二、异议理由成立，应区别不同情况分别处理。

（1）案外人对法律文书指定交付的特定物提出执行异议，理由成立的，裁定中止执行。

对此，《执行规定》第72条有明确规定。

（2）案外人对不属生效法律文书指定交付的特定物提出异议，理由成立的，停止对该标的物执行。

第三、当发现判决、裁定及调解书确有错误时，依照法律规定应按审判监督程序处理。

　　2、执行回转（又称再执行）。

既指在案件执行完毕后，由于据以执行判决、裁定、调解以及其他法律依据被撤销，人民法院根据新的执行依据，对已被执行的财产采取强制措施，重新恢复到执行开始前的状态的一种执行救济制度。

　　根据法律规定，启动执行回转应具备下列条件：

一是执行回转发生在原执行程序全部或部分执行结束后。

二是据以执行的原法律依据被撤销或变更。

三是原执行依据的申请执行人已取得了被执行人的财产，并拒不返还该财产的。

　　根据现行规定，发生执行回地转的情形主要有：

（1）人民法院制作的据以执行的判决、裁定和调解书依法被撤销。

《民事诉讼法》第214条、215条规定，人民法院已执行完毕的判决、裁定和调解书，因发现确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还。

拒不返还的，强制执行。

（2）人民法院制作的据以执行的先予执行裁定被依法撤销。

对于先予执行的裁定，因发现确有错误需要执行回转的，依《民事诉讼法》适用意见第111条的规定，适用《民事诉讼法》第214条规定。

（3）其他机关制作的依法由人民法院强制执行的法律文书，被其制作机关撤销的。

这里的法律文书主要是指仲裁机关制作的仲裁裁决和公证机关制作的公证债权文书。

依据《民事诉讼法》适用意见第275条的规定，由人民法院执行的其他法律文书执行完毕后，该法律文书被有关机关依法撤销的，经当事人申请，适用《民事诉讼法》第214条的规定。

　　我国的案外人异议制度和执行回转制度在纠正违法或不当执行行为，维护当事人及案外人合法权益上发挥了积极的作用。

（二）我国现行执行救济制度中存在的问题

　　我国现行执行救济制度在立法设计上存在着严重缺陷。

　　首先，法律关于执行救济的方法单一。

我国现行法只规定了执行异议和执行回转两种救济方法，且执行异议只授予对执行标的物有排除执行力的第三人享有救济权，而对执行过程中其合法权益可能受到损害的债权人和债务人缺乏相应的保护。

这不利于确保执行公正，提高执行效率，也远远不能适应复杂的社会现实的需要。

　　第二，不能有效地保护案外人及执行当事人的合法权益。

就执行异议而言：

1、对执行异议的审查制度并不能充分地保护案外人及执行当事人的合法权益。

当案外人对执行标的主张实体权利而提出执行异议时，案外人与执行当事人就执行标的的实体民事权益产生争议，而依据诉讼法的基本原理，民事主体之间就实体上权益发生争议的，就应当通过正常的法律程序，即诉讼程序予以解决，执行人员仅仅通过审查就来处理民事主体之间的实体问题，这与诉讼法的基本精神是相悖的。

因为审查程序本身毕竟不是诉讼程序，不能促使各方提供全面、真实的证据，不能保证充分听取争议各方的意见，也无法进行公正的裁判，这在事实上剥夺了争议各方应当享有的通过正常的诉讼程序获得救济的权利。

司法实践中，多发生执行法院仅凭案外人的一面之辞，便确认异议有理而中止执行程序，使申请执行人的合法权益再次受到侵害。

2、对异议理由成立的中止执行，不能保护案外人的合法权益。

根据《民事诉讼法》第208条的规定，经审查异议成立的，由院长批准中止执行。

这是对提出执行异议有理由的案外人的最基本的保护方法。

但案外人提出执行异议的目的是为了排除对该执行标的的强制执行，或对已执行的部分恢复到执行前的状态，以确保其对执行标的实体权利，并不是中止执行，因为中止执行以后仍要恢复执行。

　　第三，根据现行法规定，案外人对执行标的物主张部分或全部权利时，只能向执行机关提出异议，而不能直接起诉，而执行机关以裁定的方式解决实体问题，这在法学理论上是讲不通的，在司法实践中也是有害的。

原因在于，执行机构的任务就是以国家强制力确保生效法律文书所确定的权利的得到实现，执行人员只能就案外人在执行程序中异议情况作出裁定，无权就案件的实体权利进行裁判，这是其一。

其二，以裁定的方式解决实体权利无异于剥夺了当事人的诉权，使当事人无法通过举证、辩论、质证等开庭审理程序请求法院作出有利于自己的判决，这种裁定实际上是一裁代替了一审、二审和再审。

　　第四，将审判监督程序和执行救济制度混为一谈，而且第三人异议制度不能仅仅依靠审判监督程序来解决。

审判监督程序又称为再审程序，是指人民法院对已生效的判决、裁定、调解书发现确有错误或者很可能有错误时，依法进行重新审理的程序。

执行救济则是执行当事人、案外人因强制执行行为而遭到损害时，按照一定程序对受害人予以保护的方法。

二者的目的、内容、作用等方面各不相同，不能互相混淆。

案外人寻求执行救济，只能限于因法院的执行行为受到的侵害。

因执行依据错误给第三人造成损害的，不是执行行为错误，案外人只能通过审判监督程序撤销错误的法律文书，或者另行起诉保护自己的权利，但不能通过执行异议寻求保护，因为这时案外人所称的损害不是由执行行为造成的。

但《民事诉讼法》第208条的规定却把执行异议与审判监督程序直接联系起来，即：

只要经审查异议有理的，决定中止执行，便要对执行依据进行审查以决定是否再审，如果经审查认为执行依据确有错误并决定再审，便是异议理由成立。

如果经审查认为执行依据无误，便是异议理由不成立，这是毫无道理的，因为在关于金钱债权的执行案件中，案外人对执行标的异议与执行依据是否正确毫无关系。

因此，从这个意义上讲，对案外人提出的执行异议，只存在异议有无理由的问题，不存在是否应按审判监督程序处理的问题。

　　第五，对程序上违法及不适当的执行行为缺乏相应的救济方法。

从某种意义上讲，执行救济制度就是一种程序上保障制度，对执行当事人和利害关系人来说，则更是如此。

当其合法权益遭到侵害时，赋予其可行的救济途径是保护其合法权益的必然手段，否则，一切所谓的权利都是虚无的，不真实的。

正是在这个意义英美学者认为“救济先于权利”。

我国《民事诉讼法》第208条也规定，对于案外人的异议，由执行人员执照法定程序进行审查。

但是，这种法定程序事实上根本不存在。

所以，我国的案外人的异议制度其实处于一种虚无的状态。

也正因为如此，在司法实践中某些执行机关和执行人员想依法办事，却又无法可依，无章可循，致使同一案件或同类案件因人而异、因地而异的现象时有发生。

更有甚者，某些别有用心者就可能利用这一制度上的缺陷，为谋取不正当利益而任意作为，损害当事人或利害关系人的合法利益。

　　此外，我国现行的司法体制的不够健全，致使执行救济制度还存在一些制度性的缺陷，最为明显的是执行机关的执行行为还缺乏必要的外部监督机制。

　　三、完善我国执行救济制度之构思

　　从各国的执行立法来看，设置执行救济制度都有一个共同的基础，即在程序设置上充分考虑到裁判公正的问题，以便于请求救济人能有机会获得有效的救济，而对于效率的追求，则是保证公正的前提下的另一目标。

（一）需要确立的基本原则

　　任何制度的设立都有其历史的必然性。

作为法律制度之一的执行救济制度的构建，也应当充分考虑到其所处的社会政治、经济和包括法律在内的文化背景，尤其是一些法律的基本原则。

　　第一、程序权利与实体权利协调统一原则。

强制执行作为一种公权力，是国家为确保有关当事人获得生效法律文书所确定的权益而设定一种强制性的救济手段，从一定的意义讲，法院的强制执行是实现社会正义的一种执行程序上救济手段。

因此，我们在设立执行救济制度时应针对执行中程序问题或实体问题，采取不同的救济方式，并充分考虑到实体权利与程序权利的有机统一，也就是说，当执行当事人或利害关系人的合法权益受到侵害，属于程序法上的侵害时，采用程序法上的执行救济手段。

属于实体法上的侵害时，采取实体法上执行救济手段。

无论是程序法上执行救济还是实体法上的执行救济，其目的就是要求法律应当赋予受害人一定的方法、手段来维护自己的实体法上的权利，二者是统一的，从这种意义上讲，执行救济权即是程序上的请求权。

　　第二、公正与效率相统一原则。

具体到执行中，因法院的强制执行行为受到损害的机构或个人都应当获得法律的保护，换言之，在执行中，无论是执行当事人还是利害关系人的合法权益受到执行行为的损害时，他们均可以获得应有的救济途径或手段。

同时，由于执行工作的特点决定其对于执行中程序性权利与实体性权利的不同特点采取不同的救济手段，在确保执行公正的基础上提高执行效率。

否则，没有效率或效率低下的执行救济，是不经济或无意义的，也是对公正的莫大讽刺。

正因为如此，西方学者认为“迟来的正义既非正义”。

　　第三、分权与制衡原则。

分权与制衡原则是现代法治国家基本理念之一。

在执行权的划分上，执行裁判权与执行实施权的分离是执行救济制度得以确立和有效运作的前提，具体来说，执行裁判权由执行法官行使，执行实施权由执行员行使。

对于执行问题的异议一概由执行法官审查并作出裁定，当事人对裁定不服的可以向上一级法院提出上诉。

对于一些实体问题的异议，由执行法官审理，审理时适用审判程序。

（二）需要确立的基本制度

　　只有在上述基本原则指导下，确立科学、合理、全面的执行救济制度，才能确保执行当事人和利害关系人合法权益得以维护与实现。

由于侵害可能来自程序上的，也可能来自实体上的，确立执行救济制度也相应地分为程序上的救济制度和实体上救济制度。

　　第一、程序上的执行救济

　　程序上的执行救济，是指人民法院在执行过程中，执行当事人或利害关系人认为在执行程序上执行机关执行行为有违执行法律法规的规定，而请求该执行机关采取措施予以纠正的一种救济方式。

程序上的执行救济制度主要的包括如下几种：

　　1、请求作为或不作为制度。

在人民法院执行期间，执行当事人或利害关系人认为执行机关应为一定的行为，而执行机关不作为严重影响了自己的合法权益，有权向执行机关提出申请，请求执行机关采取一定的行为以保护其合法权益。

或者认为执行机关如采取一定的行为将给其合法权益造成难以弥补的损失或者没有意义，或者显然没有必要，在执行机关作出该行为之前，请求执行机关不应为一定行为。

比如，在法定的执行期间内，执行机关未按期采取执行措施，履行其法定的执行职责，申请人有权请求执行机关采取强制措施要求被执行人履行其法定义务。

又如，在申请执行赡养费或抚养费的案件中，被赡养人或被抚养人下落不明或死亡的，被执行人可以向执行机关提出不作为的请求。

　　2、执行当事人异议制度。

在人民法院强制执行过程中，执行当事人认为执行行为不合法、不适当，严重损害其合法权益时，而请求执行机关变更或撤销已为的执行行为的意思表示，即为执行当事人的异议制度。

比如，在人民法院强制执行过程中，执行机关查封、扣押了被执行人及其抚养家属的生活必需品时，被执行人可以向执行机关提出请求，要求变更或撤销查封、扣押财产的措施。

再如，执行当事人收到评估报告后，对于评估的价格不满意的或遗漏了被评估的财产的，可以向执行机关声明异议。

　　3、执行裁定上诉制度。

对于执行当事人提出的异议，应当认真审查并用裁定形式作出处理，如对是否受理执行申请，当事人有不同意见时，不应仅以通知的方式告知当事人，应当用裁定的形式作出，对裁定不服的，应当允许当事人对某些裁定提起上诉。

根据民事诉讼法规定，可以提起上诉的裁定只有三种：

不予受理、管辖权异议和驳回起诉的裁定，而对于执行中作出的裁定则不能上诉。

但事实上，对于执行过程中的裁定一律不允许上诉的做法显然不利于执行当事人或利害关系人的合法权益的保护，也不利于上级法院对下级法院执行工作的指导监督，妨碍执行工作的健康有序的进行，最终有违司法公正这一法律的基本精神。

因此，对于下列裁定应当允许当事人上诉：

（1）对于当事人提出强制执行申请而法院不予受理的。

（2）对于终结执行或撤销执行的。

（3）对于执行法院不应受理执行申请而受理的。

（4）对非执行依据所指明的被执行人或财产进行强制执行的。

（5）其他应当提起上诉的情形。

　　当然，允许这类裁定上诉会增加执行的工作量，影响执行的效率，也有可能被某些人利用，假借提起上诉的机会，故意拖延执行。

然而，允许当事人或利害关系人对这类裁定提起上诉，其目的是为了更好地维护他们的合法权益，这是确保执行公正的基础，况且，对裁定的上诉并不影响执行法院的继续执行，在一定程度上对执行效率也不会产生太大的影响。

　　第二、实体上的救济

　　1、债务人异议之诉制度

　　在执行过程中，针对债权人的执行请求，债务人向法院提出了足以排除该执行请求的主张，请求对当事人之间的实体权利义务关系进行裁判，以排除已有执行依据的执行力的救济方法，就是债务人异议之诉。

其特点在于当事人之间原来已经有实体法律关系存在，债权人对于债务人有请求权，且已取得有执行力的执行依据，应当能够强制执行，只因在强制执行时，当事人之间的实际法律状态发生变化，成为执行依据所表现的权利外观与真正的权利不相符合，为了重新调整当事人之间的真正权利义务关系，并排除债权的不当执行，自应当允许债务人提出异议之诉以资救济。

由此可见，债务人异议之诉是以当事人之间请求权存在为前提，于执行之际因情况发生变化，双方再以该请求权的存在与否进行争执，法律为维护正义和保护债务人，特设此种诉讼制度。

　　2、第三人异议之诉制度

　　在执行过程中，对于执行依据所确定的执行标的，第三人提出主张，认为自己对执行标的享有实体上权利，而请求法院对该实体上法律关系进行裁判，以排除对该标的强制执行的执行救济方法，就是第三人异议之诉。

针对司法实践中不同情况，可将第三人异议之诉区分为三类：

（1）实体权利义务发生变化的情况。

债权人对债务人原来享有实体法上请求权，且债权人已经取得具有执行力的执行依据，只因强制执行时，实体法律关系发生了变化，案外第三人对执行标的物享有全部或部分实体权利。

此时，与债务人异议之诉一样，第三人异议之诉的目的是为了重新调整真正权利义务关系，以排除不当执行。

（2）已取得的执行依据与真实的权利义务关系不一致的情况。

债权人取得执行依据时，执行依据所确定的权利外观与当时真正的权利义务关系并不吻合，第三人对执行依据所指向的标的物享有全部或部分实体权利。

提起异议之诉的目的在于，确认自己对执行标的物实体法上权利存在，债权人对标的物并不享有可申请执行的权利。

（3）误将第三人财产当作执行财产的情况。

第三人对执行当事人之间无任何实体法律关系，然而，执行机关在强制执行时，误将第三人的财产当作被执行人的财产而采取强制措施，致使第三人的合法权益遭到侵害。

第三人异议之诉的目的是排除这一侵害行为以维护自己的合法权益。

　　一项制度的产生与发展，都是从无到有，从发展中得以修正，使之趋于科学、合理。

我国民事执行救济制度从《民诉法》和相关司法解释的规定可知，这项制度已确立，但在实施实践中这项制度还不是一个完整的法律制度体系，笔者以上观点仅是一些粗浅的看法，还有待于与同仁们商榷。

同时，一项制度的完善与社会政治、经济、文化环境有直接关系，在我国社会主义法制进程中，相信这项制度会很快得以完善。