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抵押质押

浅析贷款抵押担保

【关联词】抵押担保,贷款

【类别】论文

【来　源】房地产法律事务部

【作者】肖占德

作者所有文章

　　随着我市经济的迅猛发展，在银行等金融机构的抵押贷款业务中，以财产抵押担保的活动与日俱增。

依法识别抵押贷款的法律效力，已成为银行及其工作人员在办理房地产抵押贷款业务时必须十分重视的问题。

而在涉讼的抵押贷款合同纠纷案件中，房地产抵押的法律效力，不但是当事人争执的焦点，也是审判人员和律师必须十分重视和研究的课题。

下面结合多个金融案例来揭示我市金融机构在办理房地产抵押过程中经常出现的问题，并对其出现的原因及预防措施进行探析。

好律师网　　一、常见的抵押无效的情形：

好律师网　　1、抵押主体不合格导致房地产贷款抵押无效。

好律师网　　房地产贷款抵押主体不合格是指贷款抵押法律关系中，抵押权人或抵押人本身存在瑕疵。

实践中常发生的因抵押主体不合格导致房地产贷款抵押无效的情况主要有以下几种：

好律师网　　房地产贷款抵押法律关系中另一方主体抵押人是提供房地产抵押担保的人（借款人或第三人）。

抵押人不合格主要有以下几种情形：

（1）抵押人本身有瑕疵，不符法定条件。

无民事行为能力人或限制民事行为能力的人以其所有的房地产作抵押时，未征得其法定代理人同意或代理实施，而由其实施的抵押行为无效。

（2）抵押主体不全，即抵押人未征得房地产其他共有人的同意，以共有的房地产作贷款抵押，常见的主要是夫妻共同房地产，已经出现了因夫妻一方签字设定抵押而被法院判定抵押无效的案例，所以这一点应得到各金融机构的重视。

尽管《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条规定：

"在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。

"但是《中华人民共和国合同法》颁布后，不能作如此简单的认定。

好律师网　　抵押设定属于财产处分行为，而共有人之一的擅自设定抵押应属无权处分。

《合同法》第51条规定"无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

"因此，一律认定无效不妥。

在实践中的具体情况很多，应当结合案件实际具体分析。

如虽是夫妻等家庭成员共有财产，但仅登记在夫（或妻）一方的名下，没有注明其他共有人的，将该房产用以抵押时，即使未经其他共有人的同意，也不宜轻易认定无效；是夫妻等家庭成员的共有财产，房产证上明确载明属多个共有人，抵押人未经其他共有人的同意，事后也没有得到追认而擅自抵押的，可以认定抵押无效，但其他共有人明知或应知（如共同生活在一起）抵押人将房产抵押贷款而未持异议的，视为默认，不能认定抵押无效。

（3）国有企业的房地产用以抵押贷款，须经批准而未批准的无效。

根据《最高人民法院关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》（法发（1999）2号）的规定，对国有企业的重要建筑物设立抵押而未经政府主管部门批准的，应认定抵押合同无效。

好律师网　　2、以法律禁令抵押的房地产作贷款抵押的无效。

好律师网　 贷款抵押有效的条件是用以抵押的房地产须符合合法性，流通变现性，产权明晰和公共性的原则，因此，作为贷款抵押的房地产只要违反有效的条件之一，是《担保法》禁止抵押的，当属无效。

好律师网　　A、以土地所有权和集体所有的土地使用权作抵押的无效。

除《担保法》第34条、36条第一款第5项所规定的两种特殊情况可以抵押外，以耕地、宅基地、自留地（山）等集体所有的土地使用权作抵押的无效。

好律师网　　B、所有权、使用权不明或有异议的房地产不能作抵押物。

近年来，一些地方乱占耕地，违法批地，浪费土地资源的现象十分严重。

以"开发区"、"工业园区""办经济实体"的名义非法所建的房屋不少，这些房屋既没有相应的审批手续，更谈不上有土地使用权证和房屋产权证书。

这样的房地产当然不能作抵押物。

但对有些已有合法审批手续，仅未办理产权证的，如以此类房产作贷款抵押的，可根据实际情况，只要抵押人补办了产权证书和抵押登记，就不应该被认定抵押无效。

好律师网　　Ｃ、房屋所有权和土地使用权分离分别抵押的无效。

以房屋抵押的，该房屋占有范围内的土地使用权同时抵押；以国有土地使用权抵押的，应当将该国有土地上的房屋同时抵押。

这是房地产抵押必须遵循的"房随地走"和"地随房走"的两项基本原则，据此，房屋所有权和土地使用权，只能作为一个整体进行抵押，如抵押人将房屋向某一个银行设定贷款抵押，而将该房屋占有范围内的土地使用权向另一银行设定贷款抵押的无效。

好律师网　　Ｄ、依法取得的国有土地使用权不符合特定条件下的抵押行为无效。

（1）未经出让合同约定进行投资开发的土地使用权抵押无效。

《中华人民共和国城市房地产管理法》第47条第二款规定，以出让方式取得土地使用权，可以设定抵押权，以出让方式取得的国有土地使用权，未按法律规定的期限和条件开发、利用的，其土地使用权不得转让。

这就是讲，土地使用权的出让未经"投资开发"不得进入二级市场转让，相应地以未经投资开发的土地使用权设定抵押时，也无法将抵押权变现为债权。

（2）用划拨方式取得的国有土地使用权原则上不得抵押。

划拨的土地使用权未经有批准权的人民政府批准，擅自抵押的无效。

以抵押的划拨土地使用权实现债权时，对拍卖的价款，抵押权人只对缴纳了相当于应缴纳的土地使用权出让金的款项后的剩余部分有优先受偿权。

好律师网　　Ｅ、以公益为目的事业单位、社会团体的房屋，依法被查封、扣押、监管的房地产不得抵押。

反之，虽是事业单位、社会团体的，但不以公益为目的的闲置房产，仍可作抵押物。

依法被查封、扣押、监管的房地产所有权已受到限制，房地产所有人用此房地产作抵押的无效。

好律师网　　３、抵押内容违法而导致的抵押无效。

好律师网　　因抵押权人和抵押人所确认的房地产抵押的权利和义务（内容）的违法，而导致抵押无效的，有以下几种情形。

好律师网　　Ａ、因抵押人的意思表示不真实导致贷款抵押的无效。

是指抵押并非出于抵押人的自愿，而是受欺诈，胁迫等迫使其实施的抵押。

这种抵押行为，一般发生于第三人为借款人提供房地产抵押担保的情况，因它违背了民事行为应当遵循自愿的基本原则，应属无效。

好律师网　　Ｂ、房地产重复抵押的无效。

抵押人用一特定的房地产，以其全部价值分别向两个以上的贷款人进行贷款抵押的行为。

一旦借款人无力偿还贷款时，就会出现抵押物谁优先受偿的争议，必然导致其中一个以上贷款人的贷款无法得到担保清偿。

因此，重复抵押行为属法律禁止，应认定无效。

但如果先经抵押贷款的房地产已依法登记的，先经抵押有效，后经抵押属无效；反之，先经抵押未登记，而后经抵押已依法登记的，则先经抵押不得对抗后经抵押，先经抵押的无效，后经登记抵押的有效。

好律师网　　Ｃ、房地产贷款未办理登记的无效，房地产抵押采用强制登记方式，即任何房地产贷款抵押，未经有关部门登记的，一律无效。

但因《担保法》不具有溯及力，应视抵押行为发生在不同时段而区别对待：

对于抵押行为与纠纷均发生于《担保法》实施之后的，无疑应办理抵押登记手续后，抵押合同才合法，否则抵押无效；对于抵押行为发生于《担保法》实施之前，纠纷发生于《担保法》实施之后，根据法理的一般原则及有关司法解释，只能适用抵押行为发生时的有关规定。

1990年5月19日施行的《城镇国有土地使用出让和转让暂行条例》第35条和1995年1月1日施行的《城市房地产管理法》第61条都规定房地产抵押时，应当办理抵押登记。

因此，在1990年5月19日以前发生的房地产抵押行为，无论是否登记，均属有效。

而自1990年5月19日后发生的房地产抵押行为，如未办理抵押登记的，原则上应认定无效，但县级以上地方人民政府规定的主管部门尚未开始办理抵押登记的例外。

好律师网　　二、鉴于以上多种将导致抵押合同无效的情况，并结合以往办理金融案件的经验，就金融机构常见的抵押合同签订问题谈一下看法。

以往的贷款抵押合同在诉讼中的教训告诉我们金融机构贷款重在前期审查，除要审查贷款人是否是依法成立，避免将贷款发放给一个法律上不存在的主体，更要对贷款人提供的抵押物进行审查，对抵押物的审查主要是针对以下几项：

Ａ对抵押物的权利审查，在实践中经常出现贷款人用权利有瑕疵的物做抵押，主要有以下几种情况：

①借款人用无权处分的财产抵押②借款人用所有权不完全的财产抵押③借款人用设定出租权的财产做抵押④借款人用限制民事权利人的财产抵押Ｂ对抵押物的实物的审查，真实的案例中就出现了抵押全部材料齐全，但抵押物实际却不存在的情况，尽管可以将案件移送公安机关处理，但金融机关却不得不承受经济损失。

另外最应当注意的是，审查后，要严格按照担保法的规定办理抵押物登记，并且不要沿袭先办登记后签定合同的习惯做法，且避免登记合同和实际履行合同不一致的情况出现，曾经办理过多起先签定临时合同办理登记，然后签定正式合同发放贷款，两份合同不一致的案件，由于后合同未登记而被认定抵押无效，教训相当惨痛，应当引以为戒。

好律师网　　总之，抵押担保是保证金融机构贷款安全的最有效途径之一，严格按照法律规定操作，避免不必要出现的失误，又是保证该途径有效使用的法宝。

编辑：

julius

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以土地承包经营权设定抵押应为无效

【关联词】土地承包经营

【类别】知识

【来　源】转载

【作者】佚名

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　　最高人民法院今天公布的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定以土地承包经营权设定抵押应当认定无效。

　　《农村土地承包法》对家庭承包方是否可以采取抵押方式流转其土地承包经营权确实未作明确规定。

但抵押权作为担保物权，依物权法定原理，抵押担保物的范围亦应遵从法定。

土地承包经营权在性质上实为集体土地使用权，根据《担保法》第三十七条第

（二）项和第三十四条第（五）项规定，除了依法经发包方同意抵押的“四荒”等荒地的土地使用权外，集体土地使用权不得抵押。

其本意在于，以土地承包经营权设定抵押权，在抵押权实现时将有可能导致土地承包经营权人丧失这项极为重要的权利，从而沦为失地农民，成为严重的社会问题。

因此，《解释》第十五条规定，承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。

编辑：

yehq

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设立股权质押若干问题研究

【关联词】股权质押,质押

【类别】知识

【来　源】转载

【作者】严晓慧

作者所有文章

    随着现代信用经济的发展，股权质押作为权利质押的一种，成为现代融资的常用担保方式，在我国经济实践中发挥着越来越大的作用。

股权质押是以股权作为质押标的物而设立的担保，为我国《担保法》所确认，但其规定过于原则简单，可操作性不强。

股权质押的设立是股权质押制度的关键内容，《担保法》对股权质押的设立未专门作出规定，虽可参照《公司法》、《证券法》以及其他法律法规关于股份转让的有关规定，但因股权质押的特殊性，不可避免地遇到法律规定适用的冲突，同时也暴露出《公司法》等法律法规中本身存在的缺陷。

因此对股权质押的设立有深入探究的必要。

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好律师网 一、股权质押的标的范围

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（一）有限责任公司的出资份额

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好律师网   有限责任公司股东的出资证明书又称股单。

我国《担保法》规定“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。

质押合同自股份记载于股东名册之日起生效。

”但是，有限责任公司毕竟不同于股份有限公司，股单不属于流通证券，不像股票那样具有流通性和自由转让性。

依照我国《公司法》第35条的规定：

“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。

股东向股东以外的人转让出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。

”因此，从我国现有的法律规定我们可以得出：

股单虽可质押，但应受限制，这种限制主要表现为两个方面：

一是有限责任公司的股东不得以向本公司的出资为自己对本公司的债务提供质押〖ZW（DYB，7”〗公司能否接受本公司的股东以其拥有的本公司的股权出质，对此，有些国家的法律规定在满足一定条件时是允许的。

如日本《商法》第210条、德国《有责任公司法》第33条。

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好律师网   但我国法律绝对禁止股东或投资者将其拥有的股权质押给本公司。

如我国《公司法》第149条规定,“公司不得接受本公司的股票作为抵押权的标的”。

《关于外商投资企业股权变更的若干规定》第6条规定，“投资者不得将其股权质押给本企业”。

二是有限责任公司的股东以其出资向该公司股东以外的债权人设质时，必须经全体股东过半数同意。

但有限责任公司内部，股东以其出资向其他股东质押的，则不受限制。

但是，股权出质毕竟不同于股权转让，适用公司股权转让的规定出现了这样一个问题：

“如果有股东不同意向非股东出质，那么应如何处理呢？

”有学说认为，如果过半数的股东不同意，不同意出质的股东应当购买该出质股权；若不购买则视为同意出质。

阎天怀：

《论股权质押》，载《中国法学》1998年第1期，第69页。

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好律师网    但是，此观点存在实务上的操作问题，若不同意出质的股东不愿意购买出质股权而被视为同意出质时，对于设质人和出质人均皆大欢喜；但若其愿意购买出质股权时，对设质人而言，设质股东会失去股权，这与其仅以股权来担保债务的初衷不符，也是不公平的；对质权人而言，他将不得不另寻其他担保。

如此一来，股权凭证的融资作用也就不能充分发挥。

在这一问题上，日本和台湾采取自由设质的做法，日本新《有限公司法》规定有限责任公司股权的设定本身得以当事人自由意思进行；日本《有限公司法》第23条第2项及第1                                                                    台湾公司法也规定，有限公司股东向股东之外第三人出质时，不必征得其他全体过半数的同意。

笔者认为，为与《担保法》的原则性规定相对应，《公司法》应增加有关股权设质的具体规定，其内容对有限责任公司的股权设质应采取自由设质的做法，不必征得全体股东过半数同意。

但在质权实现时可适用现行《公司法》有关股份转让的规定，即当设质的股权被拍卖、变卖前，其他股东有优先购买权。

除此之外，为了平衡其他股东的利益，我国应借鉴台湾地区《公司法》的规定，赋予其股东“指定受让人”的权利，即其他股东在获得转让股权通知后，不行使优先权的，应该限其在一定时间内指定受让人，只有逾期不指定的，质权人才可依法定程序，将股权转让于股东外之第三人。

台湾《公司法》第114条第4款。

另外，也可以由《公司法》授权股东在章程中自由选择是否对公司股权质押作限制。

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（二）合伙企业合伙人的出资份额

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好律师网    合伙企业的合伙人出资是否可以出质？

合伙有强烈的人合性质，合伙人之间人身依赖关系是合伙存在的基础，合伙人间承担无限连带清偿责任。

史尚宽先生认为合伙的出资与合伙人地位紧密结合，与其合伙人地位不可分离，不适于作为质权标的。

但笔者认为，依照《合伙企业法》，合伙人可以在内部转让出资，在其他合伙人一致同意的条件下可以向合伙人以外的第三人转让出资。

合伙人的出资具有财产性和可转让性，当然可以成为质押的标的。

且该法第24条“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，需经其他合伙人的一致同意”可知，我国认可了在合伙人一致同意条件下的合伙企业财产份额的质押。

合伙企业的财产份额，我们可以理解为广义上的“股份”。

在我国台湾法上，股份一词不仅包括公司股份还包括合伙股份。

郑玉波：

《民法物权》，三民书局1989年2月修订13版，第325页。

就合伙企业与公司本质而言，都是一种营利经济组织，都具有鲜明的团体性。

合伙企业作为经营团体，可以开立银行帐户，可以作为独立的诉讼当事人；并且对其财产有相对独立的财产权。

因而使合伙人对合伙企业的权益有社员权的性质，除了财产权还包括对合伙事务的决定权等非财产权。

所以合伙人对合伙的财产份额形成的权利不是单纯的自然人所有权，而是对合伙企业的财产份额权，亦可称为“股权”。

故而合伙企业财产份额的质押是股权质押，是权利质押的一种。

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好律师网    除了“需经其他合伙人的一致同意”的设质限制外，合伙人不得以其出资份额质押给本合伙企业。

这是因为我国法律绝对禁止股东或投资者将其拥有的股权质押给本公司，这一限制同样也适用于合伙企业。

好律师网    （三）股份有限公司的股份

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好律师网    股份有限公司的股份的表现形式是股票，股票具有完全流通性、可转让性，因而能较为自由地设质，但国家为协调各种关系，衡平诸方利益，亦在一定条件下对股票设质予以禁止或限制，此为各国通例。

我国《担保法》将可以作为质押标的的股票限定为依法可转让的股票，即“依法可转让”是对股票可否作为质押标的的限制。

参考公司法和证券法等法律的规定，股票质押存在诸多限制：

如公司收质之限制；对发起人股票质押的限制；公司董事、经理、监事股票质押的限制；对持股5％以上股东股票设质的限制等等。

我国担保法司法解释第103条“以股份有限公司的股权出质的，适用《公司法》有关股份转让”的规定过于原则，应将该条改为“适用公司法及其他法律、法规关于股权转让的规定”。

好律师网    二、股权质押的设立与股权质押合同生效的区别

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好律师网    股权质押的设立属于物权变动的一种。

物权变动的发生，除债权合同外，还必须符合公示原则的要求。

这里涉及物权变动的立法规制模式，各国大抵可分为债权合意主义（法国法和日本法）、物权形式主义（德国法）及债权形式主义（奥地利法、瑞士法及韩国法）三种立法主义。

奥、瑞法虽采与德国法相同的登记或交付作为物权变动的生效要件的形式主义，但此等国家并不承认物权变动过程中存在所谓“物权合意”（物权契约、物权行为）。

质言之，是否承认和采取物权行为与是否采取以登记或交付作为物权变动生效要件的“形式主义”并无必然联系，甚至是风马牛不相及。

因此，本文限于篇幅，并不讨论我国在物权变动的立法中应否采纳物权行为。

我国物权立法对物权变动规制模式的选择更倾向于债权形式主义，即物权变动的发生，除了债权合同外，还必须具备登记或交付的公示。

笔者采此通说。

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好律师网    质押的公示是指质押当事人以一定的方式将设质的事实情况使他人知晓，以限制出质人对质物的权利和以防止导致第三人不知的不利后果之行为。

我国在物权变动公示效力问题上采成立要件主义，即物权变动不经登记或交付占有不产生物权变动的效力，也不产生对抗第三人的效力。

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好律师网    因此，股权质押的设立首先须有当事人的合意并签订书面质押合同，其次必须进行公示。

目前存在的问题是，我国现行立法和实务一直混淆了质押合同的生效和质押权的设定（依据质押合同所发生的物权变动）。

根据我国《担保法》64条“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。

”第78条“质押合同自登记之日起生效”，“质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效”可知，交付或登记是质押合同的生效条件，但这种做法无疑是不妥当的。

这实际上是将质押合同的生效和质押权的设定混为一谈。

质押合同的生效和质押权的设定是不同的法律事实，质押合同的订立在当事人间创设权利义务关系，为债权行为，是物权变动的原因行为，质押合同属于债权合同。

质押权的设定是合法有效的质押合同所产生的后果，属于物权变动的范畴。

按照物权变动与其原因行为相分离的原则，应当明确区分质押合同的生效和质押权的设定。

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好律师网    《中国物权法草案建议稿》纠正了《担保法》这一错误，规定“质权自出质人向质权人移转质物的占有时设定”“质权自登记之日设定”，“质押合同自合同成立之日生效，但法律另有规定或者当事人另有约定的，依其规定或者约定。

”即在登记交付前，质押合同应当发生效力，而不是自交付登记之日发生效力。

笔者赞同这种做法，因为交付或登记是物权变动的成立要件而非债权合同的成立要件或生效要件。

物权变动的实现有赖于标的物的交付或者登记的作成，而交付登记作为当事人履行的债务，作为当事人的一项义务，不履行即构成违约。

只有这样理解交付登记在物权变动中的功能，才符合它们作为物权变动的公示方式的意义。

而根据现行《担保法》64条、78条，将交付或登记理解为债权合同的成立或生效要件，容易使人们得出这样的认识：

不交付或不登记，债权合同即不成立或不生效，这样当事人在就物权变动达成一致的意思后，在交付或登记前，就可反悔或不履行合同，相对人不能追究违约责任，只能通过缔约过失责任获得有限的救济，而缔约过失责任的救济效果远不如违约责任。

再者，如果将交付或登记理解为债权合同的成立或生效要件，那么在交付或登记以前，很容易使人得出债权合同效力尚不发生，当事人就无须履行合同的结论。

以致在司法审判实践中受让人常常难以获得要求对方积极为交付行为或协助登记的请求权，背信的当事人甚至可以永远不履行合同债务。

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好律师网    综上所述我们可以得出，公示行为应当是股权质权生效的条件而不是股权质押合同的生效条件。

《担保法》第64条、78条的错误应当参照《中国物权法草案建议稿》加以修正。

好律师网    三、对公示方式的讨论

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