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劳动合同法遭受批判的原因评析
《劳动合同法》遭受批判的原因评析
《劳动合同法》遭受批判的原因评析
基于政治法律学的宏观视域
冯祥武
厦门大学法学院
【摘要】《劳动合同法》为什么遭受批判?
从批判与反批判的论争中可以看出一些表层的原因。
但真正深层次的原因是:
它担当着国家立法平抑社会群体矛盾冲突的政治功能,政治性色彩浓厚;它涉及到分割强势社会群体的利益给弱势社会群体,且操作性很强;它在民主立法程序上有缺失,民间社会有组织的立法表达严重不足;民众及批判者多是将它等同于民事合同法,忽视了劳动合同法固有的社会法属性;中国法学研究存在着法条主义倾向,缺乏对劳动立法也是一种改革的宏观认识。
【关键词】社会法;劳动合同法;批判与反批判;原因评析;资源分配
AnalysisofCritiquesoftheLawonEmploymentContracts
fromtheMacroPerspectiveofPoliticalLegalJurisprudence
【英文摘要】WhyisthelawonEmploymentContractssubjectedtocritiques?
Behindthedebatesoncri-tiquesandcountercritiques,theunderlyingreasonsmaybethattheLaw,asthenationallegislation,exercisesthepoliticalfunctiontocurbconflictsamongsocialgroupsandthushasastrongpoliticaltendency.Itoperatesforcefullytoseparatetheinterestsofsuperiorgroupsandthedisadvantagedgroups.Besides,ithasflawsinthedemocraticlegislativeprocess,fortheorganizedcivilassociationsfailedtodemonstratetheirlegislativeexpres-sionsandcitizensandcriticsequaltheLawtoacivilcontractlawandignoreitsattributesofsociallaw.ThetheoreticalstudiesmerelyfocusonstatutoryprovisionsandinlacksofamacroconceptofconsideringtheLawonEmploymentContractsasareform.
【英文关键词】sociallaw;theLawonEmploymentContracts;critiquesandcounter-critiques;reasonsa-nalvsis;allocationofresource
诚然,《劳动合同法》就其法律文本而言,肯定有值得批判的地方,[1]但是,在新中国的立法史上,还从来没有一部法律曾像《劳动合同法》这样遭受激烈批判,而且要求立即修改的呼声如此之高。
由于参与对《劳动合同法》批判的人士,既包括法学界一些专业人士,也包括如企业界、经济学、管理学等非法学界的知名人士,这便决定了批判者对《劳动合同法》的批判多是原则性的,而非《劳动合同法》本身的具体技术细节。
但这场批判与反批判本身在一定程度上也似乎事关《劳动合同法》的存废。
因此,积极评析批判者对《劳动合同法》的批判及其理由和支持者对批判者的反批判及其理由,进而从政治法律学的宏观视域来探求《劳动合同法》遭受批判的深层原因,对于人们正确认识《劳动合同法》和这场批判与反批判的本身是有所助益的。
一、批判者对《劳动
合同法》的批判及其理由
2007年6月29日,十届全国人大常委会第28次会议通过了《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》),并于2008年1月1日生效。
从《劳动合同法》的诞生过程来看,这部调整劳资关系、保护劳动者切身利益、构建和谐稳定劳动关系的法律,经过四次审议,历时一年半,曾引起劳动法学界的广泛关注。
就在《劳动合同法草案》面向社会征求意见之时,劳动法学界的董保华教授就对草案持批评态度,[2]因而引发劳动法学者究竟应该代表“劳方”还是代表“资方”的论争。
本以为《劳动合同法》颁布实施后,争论会减少或停止,但出人意料的是,批评很快演变成批判,实施《劳动合同法》已经上升到危害国家利益、退回计划经济、恢复铁饭碗和断送30年改革开放成果的高度。
[3]因此,一场围绕《劳动合同法》的批判和反批判不可避免地展开了。
《劳动合同法》颁布后,先是遭受到了企业界的无声批判。
企业界的批判者认为,它对劳动者保护过度,限制了企业的用工自主权,增加了用工成本,继而遭受到了理论界的有声批判,其中以经济学界和法学界为甚。
经济学界的批判者认为,《劳动合同法》使得政府不适当地干预了企业自由,会“搞垮中国经济”,增加失业率。
法学界的批判者认为,《劳动合同法》违背契约自由原则,使本应以任意性规范为主的法律蜕变成以强制性规范为主的法律。
(一)企业界对《劳动合同法》的批判
企业界认为,《劳动合同法》对劳动者保护过度,限制了企业用工自主权,增加了用工成本。
在《劳动合同法》的立法过程中,企业界对该法可能对他们造成的影响估计不足,但在该法颁布之后,一些雇主组织立刻意识到《劳动合同法》保护劳动者的原则,尤其是无固定期限劳动合同的有关规定,使得企业用工“宽进严出”,很大程度上限制了企业的用工自由。
而关于经济补偿金的一系列规定更是增加了企业的用工成本。
对此,企业界便以一种无声批判来对抗《劳动合同法》。
企业界的这种无声批判以部分企业邀请一些“专家”公开举办教授他们规避乃至抵制《劳动合同法》的“技巧培训班”为特色,以诸如“突击裁员”、“再竞岗”、“工龄归零”,甚至“撤资”、“迁厂”等一系列所谓的“应对措施”为表征。
到2008年春,企业界的无声批判终于演变成有声的批判。
一个著名的企业家兼全国政协委员首先向全国政协提交提案,建议修改《劳动合同法》并取消关于“签订无固定限期劳动合同”的相关条款,[4]这一举动立即引发社会各方对《劳动合同法》激烈的批
判。
(二)经济学界对《劳动合同法》的批判
经济学界认为,《劳动合同法》使得政府过多地干预企业的管理,会把中国“经济搞垮”,导致失业率增加。
一些经济学学者认为,从企业界的无声批判来看,《劳动合同法》是引发企业裁员、外商撤资转厂、企业倒闭,甚至金融危机的原因。
[5]
在批判《劳动合同法》会搞垮中国经济的批判声中,香港中文大学张五常教授的声音特别强烈,他在2007年12月11日到2008年3月11日短短的3个月中,连续写了10篇文章激烈批判《劳动合同法》。
[6]他认为,政府不应当干预合约自由和企业的用人自由;其中无固定期限劳动合同这一规定“是维护懒人”;如果实施了《劳动合同法》,就是对中国整个改革开放的破坏,会“搞垮大有看头的经济”。
张维迎教授也认为,新的《劳动合同法》当中的一些条款,对中国经济未来的发展可能具有致命性的伤害。
[7]周其仁教授则认为,《劳动合同法》某种意义上把铁饭碗、终身雇佣写入了法律,“让在岗的人终身有雇,即使不好好工作,企业也拿他没办法,这不是计划体制的复归吗?
”[8]
关于实施《劳动合同法》会增加失业率,张五常认为,中国20世纪90年代经济虽然通缩严重,房地产格价下降了三分之二,但经济增长保持8%,失业率徘徊于4%左右,这些都得益于合约自由。
王一江教授专门《吁请对中小企业免除劳动合同法》,他认为“如果严厉执行劳动合同法,那么失业率逾8%恐怕是起码的了”。
[9]乔新生教授认为,“作为社会转型国家,政府面临的最大挑战是就业问题。
如果在产业结构调整的过程中,非但不能很好地解决就业问题,反而因颁布法律而增加了失业率,那么,对这部法律的评价则只能降低”。
[10]
(三)法学界对《劳动合同法》的批判
法学界认为,《劳动合同法》违背契约自由原则,是一部以强制性规范为主的法。
在这场对《劳动合同法》批判的运动中,来自法律学界的批判也不少,并主要集中在批判《劳动合同法》违反了契约自由原则、对合同的自由干预太多上。
最早对劳动合同法草案进行批评的是董保华教授。
他认为,《劳动合同法草案》是一部高标准、窄覆盖的法律,而中国需要的是低标准、广覆盖、加强对最弱员工保护的劳动合同法。
对颁布实施的《劳动合同法》董保华仍持批评态度,认为它将使得劳动关系对于用人单位来说是凝固化、书面化、标准化和行政化,而对于劳动者而言,是非凝固化、非书面化、非标准化和非行政化。
对用人单位规制太大,压缩了人力资源管理的空间。
[11]
《劳动合同法》颁布实
施后,法学界批判者多从民事合同法的角度批判其违背合同双方自愿的精神。
比如,梁慧星教授认为,按照民法原理,法律不允许订立无期限合同,未约定期限合同视为双方可以随时解除的合同;而《劳动合同法》片面地强调保护劳动者权益和劳动合同的书面性、长期性,在法理上是错误的。
[12]何兵教授也质疑《劳动合同法》的合理性,说其违背了契约自由精神。
[13]董保华教授则论证了我国无固定期限劳动合同在强制续签、禁止约定终止条件和收紧法定解除条件三个方面突破了民法上的合同原理。
[14]
在法学界批判者的眼里,《劳动合同法》带有浓厚的强制性特征,使其“在很大程度上已失去了‘合同’法的色彩”,使“一部应以任意规范为主的法律蜕变成了一部以强制性规范为主的法律”。
[15]
面对企业界、经济学界、法学界的激烈批判,尽管“立法者喜欢为一项法律说明立法的理由的时候,他所提出的理由就应当和法律的尊严配得上”,[16]而事实上,《劳动合同法》的立法者更多地是再三强调:
人们“误读”了《劳动合同法》,实施《劳动合同法》不会增加企业用工成本,尤其是守法企业。
[17]当然也有对批判的反批判,但是绝大多数的反批判缺乏足够的说服力。
[18]好在政府贯彻实施《劳动合同法》的态度是坚决的。
[19]
在对批判者的反批判中,上海师范大学的刘诚博士对批判作了比较全面的正面回应,而且也分析了《劳动合同法》遭受如此强烈批判的原因。
刘诚博士认为主要有六个原因:
一是对工具理性的不同态度;二是对市场经济与劳动法的不同理解;三是对企业权力的不同认识;四是对劳动关系现状的不同判断;五是不同的价值选择;六是不同的利益追求。
[20]而笔者更主张从政治法律学的宏观视域来探求《劳动合同法》遭受批判的深层原因。
二、《劳动合同法》遭受批判的深层原因
(一)《劳动合同法》担当着一种政治法律化和法律政治化的角色,以使劳动立法适应当下中国的政治、经济和社会现实需要,平抑劳、资(或用人单位)两大社会群体间的矛盾冲突。
1.政治法律化。
法律被视为统治阶级的意志和国家实现政治目的的工具。
法律与国家政治权力往往结成当然的同盟。
在现代文明社会,随着法律在社会各个领域的扩张,国家政治意图一般通过法律的形式表现出来。
“政府基于下面两个根植于政治生活现实的原因,将公开宣布的经过认真考虑的政策转变为法律。
第一,颁布必要的规则来理顺社会行为和政府行为。
第二,维持政府的合法性。
”[21]正如孟德斯鸠所言,“不应当把法律与它所
以制定的目的分开来谈”。
“民事法规以政治法规为依据,因为它们总是为同一社会制定的”。
[22]这就是所谓的“政治法律化”。
关于政治法律化,中国是有传统的,无论是汉高祖刘邦的“杀人者死,伤人及盗抵罪”(所谓的“约法三章”),还是《中华民国临时约法》所谓的“因人设法”,[23]无不彰显出国家立法浓厚的政治色彩。
董必武曾引述列宁的观点:
“意志如果是代表统治阶级国家的意志,就应该用政权所制定的法律形式表现出来。
”[24]
2.法律政治化。
从新中国成立到改革开放之初,我国可以说是一个以政党政治(政策)代替国家法律的时代。
在一些西方学者的眼里,这是一个没有法律的时代。
改革开放以后,法律逐渐从政治中剥离出来,法律的政治性倾向渐弱,经济调节性倾向渐强。
但有时法律政治化还是会被放大。
而《劳动合同法》却是一部操作性强的劳动实体法,又担当着平抑劳、资(或用人单位)两大社会群体矛盾冲突的政治功能,是政治色彩浓厚的法律。
而且国家以第三者的名义通过强制的手段将强势社会群体(用人单位)的资源(或利益)无偿分割给弱势社会群体(劳动者)。
比如,立法者通过引入无固定期限劳动合同这种对用人单位具有强制性的用工制度,达到改变当下中国劳动合同短期化、创建和谐稳定的劳动关系的政治意图。
而作为市场经济最大受益者的资方(他们享受惯了“经济中心型立法”的好处),对劳动立法的这种政治倾向难以接受,自然要批判其不符合市场经济规律。
3.《劳动合同法》的立法现实基础。
政治现实是:
在“科学发展观”、“以人为本”、“和谐社会”已经成为当下流行的政治话语之时,国家通过劳动立法给劳动者以资源(利益)分配上的倾斜,便是《劳动合同法》的政治使命,尤其是在以工人阶级为领导的社会主义中国。
经济现实是:
我国改革开放30年,一方面是社会财富极大的增长,另一方面因为法律没有建构公平分配社会财富(资源)的机制,而导致贫富差距日益扩大。
在此期间,我国的贫富差距已经突破了基尼系数0.4的国际警戒标准,甚至达到0.5的程度。
[25]而且我国劳动者的工资收入在国民生产总值中的比例越来越低,工资占GDP的比例由1989年的16%下降到今天的12%或10%左右。
[26]在极端的“经济中心型立法”模式下,国家立法沦为“为经济建设保驾护航”的工具,而忽视立法的公正与平等,甚至以牺牲立法的秩序、安全和正义价值为代价。
[27]社会现实是:
长期以来,由于我国资本相对稀缺和劳动力的过剩,加之劳动力具有不能储存、亦无法惜售的特性,
劳动者基本没有与用人单位讨价还价的余地;而有些地方政府对能提供就业机会的用人单位格外关照,甚至不惜牺牲劳动者的权益。
就劳动关系的紧张程度而言,从周一超因遭受乙肝歧视而激愤杀人,[28]到张海超因职业病鉴定无门而“开胸验肺”的极端个案,[29]无不表明在当下中国,通过立法来确立合理的劳动关系,通过劳动立法依法保护劳动者的权益已经成了一项现实的政治性任务。
(二)《劳动合同法》分割强势社会群体的利益给弱势社会群体,而且操作性很强。
为什么其他法律没有遭受《劳动合同法》这样的激烈批判呢?
其他法律或很少涉及到社会资源的分配;或虽然涉及到一些资源的分配,但是操作性不强(如《就业促进法》、《妇女权益保障法》);或虽然涉及到资源的分配,操作性也很强,但这种资源分配仅局限于国家与公民、法人之间纵向的法律关系(如《税收征管法》、《刑法》)或者仅局限于平等主体之间横向的法律关系(如民法、商法)。
劳动合同法涉及到社会资源的分配,且操作性强,并且它不是把国家的资源分配给当事人,不是把相对人的利益分割给国家,[30]不是平等主体之间的资源(利益)平衡关系,而是以国家法律的名义强制性地把强势社会群体(用人单位)的资源分割给弱势社会群体(劳动者)。
强势社会群体(用人单位)因为新法的出台而利益受损,而且《劳动合同法》体现的主要是一种横向的法律关系,批判《劳动合同法》并表现为针对国家,所以就会大胆批判。
更有勇敢的批判者直接批评政府提供社会救济不足,履行职责不力,颁布《劳动合同法》反以企业为养人之地,卸责失职,难辞其咎。
[31]
1.《劳动合同法》涉及到分割强势社会群体的资源给弱势社会群体。
《劳动合同法》的宗旨是要帮助相对弱势的劳工实现劳动关系中的利益平衡。
在劳动合同的横向法律关系中,国家公权力的介入正是为了平衡劳资双方的利益。
我国改革开放30年,尤其是实行社会主义市场经济近20年来,在“经济中心型立法”模式下,我国基本上是以低廉劳动力为代价来发展经济的,即国家在劳动立法方面更多地是站在保护用人单位利益的立场,公民的劳动权利并没有得到很好的保护。
伴随着中国劳动分配率的日趋下降,劳动者内部分配关系失衡,劳资矛盾呈激化趋势。
[32]为了平抑日益激化的劳资矛盾冲突,《劳动合同法》必须担当起分配给劳动者更多资源(利益)的职责。
鉴于国家尚无足够的财力推行覆盖全民的社会保障,国家立法只能让劳动法律关系中的用人单位一方来承担更多的社会责任。
我
国的用人单位向来吃惯了国家的“奶”,这次国家不但没有给他们“喂奶”,而且还要他们反哺劳动者,他们一时难以接受这样一个分割他们利益给劳动者的立法事实。
2.《劳动合同法》操作性很强。
如果《劳动合同法》像《就业促进法》一样可诉性、操作性差的话,那么它也不会遭受激烈的批判。
事实上,1994年的《劳动法》第20条早就有关于无固定期限劳动合同的规定,但事实上它形同具文。
针对此种情况,《劳动合同法》在技术性规范方面较《劳动法》有很大的突破,它规定“用人单位”必须与有签订无固定期限劳动合同愿望的劳动者订立无固定期限劳动合同,尤其是第14条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同”的推定条款,增加了法律的可操作性。
这些具有可操作性的条款还包括把劳动监管权一定程度地下放给劳动者,如劳动者举报用人单位不签劳动合同,可以获得用人单位支付的两倍工资;劳动者举报违法解除合同的,用人单位要支付补偿金两倍的赔偿金。
《劳动合同法》操作性强,使用人单位处于非常不利的地位。
因此,对该法的批判自然成了企业界事后言说的主要方式。
(三)《劳动合同法》在民主立法程序上有缺失,民间社会有组织的立法表达严重不足。
1.立法的过程是利益博弈的过程。
立法活动作为法律制度形成的重要环节,其重要功能表现在:
“在利益集团表达了自己的利益要求后,通过复杂的利益聚集和利益综合的分析过程,来反映各种利益要求和愿望,并把各种利益要求和愿望通过一定的政治结构、层次和程序转变成重大的政策选择”。
[33]立法博弈,是一个各方利益群体有序参与、寻求共识、达成平衡的过程。
从博弈论(GameTheory)的角度看,法律公正就是社会多元利益关系多次复杂博弈的相互均衡,立法活动就是对这种利益关系均衡的确认。
在立法过程中不同社会群体的利益表达和博弈,不但有助于加强法律的合法性,而且能够提高立法的可行性和法律实施的保障性。
可是我们一直坚持:
如果说中国改革的动力来自社会内部,那么改革的设计与立法却依赖政治与社会精英。
在政府主导的社会变革的情形下,社会规则的形成,很大程度上需要的不是民众的广泛参与,而是民众的默许、配合和支持。
[34]这是有悖于立法博弈理论和我国的立法民主程序的。
2.民主立法程序上的缺失。
“一部法律总是涉及两类人,立法者试图改变其行为的人,他们是法律调整的首要对象,以及法律执行机关的工作人员”。
[35]据此
,《劳动合同法》调整的首要对象是用人单位和劳动者。
如果说在立法过程中,国家自觉地代表了弱势群体(劳动者)的利益,那么强势群体(用人单位)缺乏应有的立法表达,即缺乏一种民间社会有组织的立法表达,这是它在民主立法程序上的缺失。
尽管《劳动合同法》在其草案全文向社会公布征求意见的30天时间里,收到群众意见共191849件,成为改革开放以来全国人大常委会历次法律草案公开征求意见中收集意见最多的一次。
[36]不过,数量巨大的群众个体意见表达代替不了民间社会有组织的立法表达。
更何况普通群众作为分散、个体的“政治单元”,很难形成准确、理性、不带个人偏私和有相当影响力的立法意见。
[37]
3.民间社会有组织的立法表达严重不足。
在《劳动合同法》的立法过程中,虽然我们有工会、工商联这些“社会团体”分别代表劳资双方在立法过程中进行利益表达,但是由于这些“社会团体”与其他的国家机关并无二致,很难真正地代表劳资双方进行立法表达。
在《劳动合同法草案》向社会公布期间,民间唯一有组织的意见表达就是外国商会。
[38]由于在《劳动合同法》立法过程中,我国绝大多数企业(尤其是私营性质的用人单位)没有意识到国家立法与社会资源分配之间的内在逻辑,没有注意到它对自己可能产生的影响,因此谈不上以积极参与方式表达意见、影响立法。
他们与法律的“博弈”,只能是事后的,而且是“出人意料”的无声批判。
[39]
(四)将《劳动合同法》等同于民事合同法,忽视了劳动合同法固有的社会法属性。
1.劳动合同法的社会法属性。
劳动合同法不同于民事合同法。
从劳动法的发展史来看,国家对劳动关系的法律调整经历了从“劳工法规”到“工厂法”,再到民法调整,最后到专门的“劳动法”调整的发展过程。
[40]依据美国学者斯拉迪兹关于划分公法与私法的五大主要标准,[41]劳动合同法是兼有公、私法特征的社会法。
[42]劳动法区别于民法存在的特别意义在于它“可以抑制劳动商品化而建立以劳动者为中心的人本主义法制”,因此要“将劳动契约关系社会化,制定代表高度社会意义的劳动契约法”。
[43]国外也有学者曾经关注过我国对劳工的保护为什么不适用1999年《合同法》有关条款的问题。
[44]其实,《劳动合同法》在很大程度上是违背契约自由的,因为契约自由是以存在于普通私人契约当事人之间的基本地位平等为前提的。
而劳动合同中的劳动者一方对于用人单位一方具有人格上、经济上的从属性。
[45]劳动者无法抗拒大企业的优越经济地位,再加上劳动力这种商品比
一般商品有更大的弱点(无法储存、必须卖断、维持生存的唯一来源、与人身不可分),因此,从社会学的角度来看,劳动者处于被迫签订劳动合同的状态。
[46]国家为保护劳工权益而对劳动关系中的契约自由进行干预,不仅是合理的,而且是应当的。
《劳动合同法》作为劳动法的一个子法,也因有国家公权力的介入而不同于民事合同法。
作为社会法的劳动合同法,有其自身的价值和独立品格,即保护个人自由和保障社会安全。
2.劳动合同法对个人自由的保护。
劳动合同法对个人自由的保护集中表现为保障人的生存权。
劳动合同法对用人单位的解雇权予以严格规制,就是在保护劳动者的劳动权。
而劳动权又是生存权的基础。
批判者曾指出:
《劳动合同法》违背了立法(尤其在私法领域)所坚守的一个基本原则,即一部法律对于所有的适用对象不能因身份不同而区别考虑,即所谓的平等考虑原则(PrincipleofEqualConsid-erationofInterests)。
殊不知,劳动权是一种包含人身权、财产权和政治参与的综合性权利。
[47]《经济、社会和文化权利国际公约》第6条将劳动权放在各项具体权利的首位,说明劳动权相对于公民的其他社会权(如环境权、发展权、消费者权等)而言,更具有首要性和基础性。
任何主权国家都有保障其公民的劳动权得以普遍实现的义务。
保护劳动者的劳动权即保护劳动者的个人自由。
3.劳动合同法对社会安全的保障。
劳动合同法对社会安全的保障主要表现在它对职业安全权和职业稳定权的固守。
我国《劳动法》早已涉及到职业安全权的保护,而对职业稳定权的保护始于《劳动合同法》。
很多经济发达的国家和地区的劳动法规定:
不定期劳动合同是常态,定期劳动合同是例外。
比如我国台湾地区的“劳动基准法”第9条规定:
“劳动契约分定期契约和不定期契约。
临时性、短期性、季节性及特定性工作的为定期契约;有继续性工作的应为不定期契约。
”我国劳动合同的价值取向,就是通过对处于弱势地位的劳动者提供特殊的法律保护,使无固定期限的劳动合同成为用人单位与劳动者签订劳动合同的首要选择。
尽管职业稳定不一定是所有劳动者共同的价值目标,不同年龄、收入的劳动者对职业稳定的要求不同。
比如,中老年者对职业稳定的要求比较迫切,而青年劳动者并不强烈;低收入的社会底层群体,签订无固定期限的劳动合同对他们有利,可以免受短期劳动合同带来的焦虑之苦,但对于高收入的社会精英群体,签订无固定期限的劳
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