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第七章企业破产法
第三节债务人财产与管理人
2、个别清偿的撤销(P216)
人民法院受理破产申请前6个月内,债务人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销
对个别债权人的清偿如被撤销,管理人有权予以追回,计入破产财产。
个别债权人的债权,计入破产债权
(二)无效行为(P215)
1、为逃避债务而隐匿、转移财产的
2、虚构债务或者承认不真实的债务的
根据《刑法》的规定,公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方式转移财产、处分财产,实施虚假破产,严重损害债权人或者其他人利益的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处2万元以上20万元以下的罚金
(三)债务人财产的收回(P217)
1、人民法院受理破产申请后,债务人的出资人尚未完全履行出资义务的,管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资,而不受出资期限的限制
2、债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产,管理人应当追回
有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%,也不得低于法定的注册资本最低限额(3万元),其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足
有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额,公司设立时的其他股东承担“连带责任”。
(四)取回权(P217)
1、一般取回权
人民法院受理破产申请后,债务人占有的不属于债务人的财产,该财产的权利人可以通过管理人取回
一般取回权的行使通常只限于取回原物。
如在破产案件受理前,原物已被债务人卖出或灭失,权利人的取回权消灭,只能以物价即直接损失额作为破产债权要求清偿,但可构成代位权利的除外
(2)特别取回权
人民法院受理破产申请时,出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运,债务人尚未收到且未付清全部价款的,出卖人可以取回在运途中的标的物。
但是,管理人可以支付全部价款,请求出卖人交付标的物。
出卖人只要向管理人“表示”行使取回权,即发生取回的法律效力,并不要求出卖人必须在买方收到货物前实际控制并取回货物。
管理人即使收到货物,也仅处于保管人的地位。
【例题】人民法院受理甲企业的破产申请后,乙企业有权对出租给甲企业的机器设备行使取回权。
乙企业行使取回权的下列方式中,符合企业破产法律制度规定的是()。
(2002年)
A、自行取回
B、通过债权人会议取回
C、通过管理人取回
D、申请人民法院裁定取回
【答案】C
(五)抵销权(P190)
债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,可以向管理人主张抵销。
但是,有下列情形之一的,不得抵销:
(1)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的
(2)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人负担债务的;但是,债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外
(3)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人取得债权的;但是,债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外
特别规定(P219)
股东的破产债权,不得与其欠付的注册资本金相抵销。
【例题】绿杨公司因严重资不抵债向法院申请破产,法院已经受理其申请。
在法院已经受理破产申请、尚未宣告绿杨公司破产之时,根据《企业破产法》的规定,下列各项中,不构成债务人财产的是()。
A、绿杨公司享有的未到期债权
B、管理人撤销绿杨公司6个月前以明显不合理价格进行交易涉及的财产
C、绿杨公司所有但已设定抵押的财产
D、绿杨公司购买的正在运输途中的但尚未付清货款的货物
【答案】D
二、破产费用和共益债务
(一)破产费用(P219)
1、破产案件的诉讼费用
2、管理、变价和分配债务人财产的费用
3、管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用
(二)共益债务(P219)
共益债务,是指人民法院受理破产申请后,管理人为全体债权人的共同利益而负担的债务
1、因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务
2、债务人财产受无因管理所产生的债务
3、因债务人不当得利所产生的债务
4、为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务
5、管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务
6、债务人财产致人损害所产生的债务
【例题】根据企业破产法律制度的规定,下列各项中,属于共益债务的是()。
A、因管理人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务
B、因债务人不当得利所产生的债务
C、为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用
D、管理、变价和分配债务人财产的费用
【答案】ABC
(三)破产费用和共益债务的清偿
1、破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿
2、债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的,先行清偿破产费用
3、债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的,按照比例清偿
4、债务人财产不足以清偿破产费用的,管理人应当提请人民法院终结破产程序
在债权人或者债务人提出破产清算申请时,即发现破产人财产不足以支付破产费用、无财产可供分配的,人民法院在确认其属实之后,应当受理破产案件,并作出破产宣告,同时作出终结破产程序的裁定,不应拒绝受理破产案件。
这样可使当事人的债务关系得以合法终结,使债务人企业依法退出市场。
三、管理人制度
(2008年调整)
管理人的资格
管理人的指定
管理人的职责
管理人的报酬
1、管理人的资格(P221)
(1)个人担任管理人
对于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件,人民法院可以指定管理人名册中的个人为管理人
(2)管理人的“利害关系”回避问题(P222)
《企业破产法》规定,与本案有利害关系的,不得担任管理人
判断会计师事务所是否存在利害关系
社会中介机构有下列情形之一,可能影响其忠实履行管理人职责的,人民法院可以认定为存在利害关系:
①与债务人、债权人有未了结的债权债务关系
②在人民法院受理破产申请前3年内,曾为债务人提供相对固定的中介服务
③现在是或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人
④现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问
判断会计师事务所派出的注册会计师是否存在利害关系
清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员、个人管理人有下列情形之一,可能影响其忠实履行管理人职责的,可以认定为存在利害关系:
①具有上述第23条规定的情形
②现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员
③与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系
【例题】根据破产法律制度的规定,社会中介机构与破产案件存在利害关系的,不得作为管理人。
下列各项中,该社会中介机构不得担任管理人的情形有()。
A、该社会中介机构与债务人有未了结的债权债务关系
B、该社会中介机构与债权人有未了结的债权债务关系
C、在人民法院受理破产申请前3年内,该社会中介机构曾为债务人提供固定的中介服务
D、在人民法院受理破产申请前3年内,该社会中介机构曾是债务人的控股股东
【答案】ABCD
2、管理人的指定(P222)
《指定管理人规定》设置了管理人名册制度,由人民法院根据破产案件发生数量确定编入管理人名册的人数,并在管理人名册中实际指定管理人
管理人的指定有随机、竞争、接受推荐三种方式
竞争:
被指定为管理人的社会中介机构应经评审委员会成员1/2以上通过
管理人无正当理由,不得拒绝人民法院的指定,否则停止其担任管理人1-3年,或者将其从管理人名册中除名
3、管理人的职责(P223)
管理人由人民法院指定,向人民法院报告工作,并接受债权人会议和债权人委员会的监督
管理人没有正当理由不得辞去职务,管理人辞去职务应当经人民法院许可
(1)接管债务人的财产、印章和账簿、文书资料
(2)调查债务人财产状况,制作财产状况报告
(3)决定债务人的内部管理事务
(4)决定债务人的日常开支和其他必要开支
(5)在第一次债权人会议召开之前,决定继续或者停止债务人的营业
(6)管理和处分债务人的财产
(7)代表债务人参加诉讼、仲裁程序
(8)提议召开临时债权人会议
【例题1】根据企业破产法律制度的规定,人民法院裁定受理破产申请的,应当同时指定管理人。
下列各项中,属于管理人职责的是()。
A、决定债务人的内部管理事务
B、拟订破产财产的分配方案
C、提议召开债权人会议
D、代表债务人参加诉讼、仲裁
【答案】ABCD
【例题2】千叶公司因不能清偿到期债务,被债权人百草公司申请破产,法院指定甲律师事务所为管理人。
根据破产法律制度的规定,下列各项中,错误的是()。
A、甲律师事务所在第一次债权人会议召开之前,有权决定继续或者停止千叶公司的营业
B、甲律师事务所有权处分千叶公司的财产
C、甲律师事务所有权因担任管理人而获得报酬
D、如甲律师事务所不能胜任职务,债权人会议有权罢免其管理人资格
【答案】D
4、管理人的报酬(P224)
管理人的报酬属于破产费用,由人民法院确定
债权人会议对管理人的报酬有异议的,有权向人民法院提出
(1)报酬的确定标准
管理人获得的报酬是纯报酬,不包括因进行破产管理工作需支付的其他费用
人民法院应根据“债务人最终清偿的财产价值总额”,分段确定管理人报酬
(1)不超过100万元的,在12%以下确定
(2)在100万元-500万元的部分,在10%以下确定
(3)在500万元-1000万元的部分,在8%以下确定
(4)在1000万元-5000万元的部分,在6%以下确定
(5)在5000万元-1亿元的部分,在3%以下确定
(6)在1亿元-5亿元的部分,在1%以下确定
(7)超过5亿元的部分,在0.5%以下确定
【解释1】担保权人优先受偿的担保物价值,不计入“财产价值总额”。
但是,管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的,有权向担保权人收取适当的报酬。
管理人与担保权人就上述报酬数额不能协商一致的,人民法院应当参照上述规定的方法确定,但报酬比例不得超出该条规定限制范围的10%
【解释2】人民法院确定或者调整管理人报酬方案时,应当考虑以下因素:
(1)破产案件的复杂性
(2)管理人的勤勉程度
(3)管理人为重整、和解工作做出的实际贡献
(4)管理人承担的风险和责任
(5)债务人住所地居民可支配收入及物价水平
【解释3】高级人民法院认为有必要的,可以参照上述比例在30%的浮动范围内确定符合当地实际情况的管理人报酬,并通过当地有影响的媒体公告,同时报最高人民法院备案
【解释4】为防止重复记酬,律师事务所、会计师事务所通过聘用本专业的其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的,所需费用从其报酬中支付
【解释5】人民法院受理企业破产申请后,应当对债务人可供清偿的财产价值和管理人的工作量作出预测,初步确定管理人的报酬方案,包括管理人报酬比例和收取时间等,并在方案确定后3日内书面通知管理人
【解释6】管理人应当在第一次债权人会议上报告管理人报酬方案内容。
管理人、债权人会议对管理人报酬方案有意见的,可以进行协商。
双方就调整管理人报酬方案内容协商一致的,管理人应向人民法院书面提出具体的请求和理由,并附相应的债权人会议决议。
人民法院经审查认为上述请求和理由不违反法律和行政法规强制性规定,且不损害他人合法权益的,应当按照双方协商的结果调整管理人报酬方案
【解释7】债权人会议对管理人报酬有异议的,应当向人民法院书面提出具体的请求和理由。
异议书应当附有相应的债权人会议决议。
人民法院应当自收到债权人会议异议书之日起3日内通知管理人。
管理人应当自收到通知之日起3日内作出书面说明。
人民法院认为有必要的,可以举行听证会,听取当事人意见。
人民法院应当自收到债权人会议异议书之日起10日内,就是否调整管理人报酬问题书面通知管理人、债权人委员会或者债权人会议主席
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