民事诉讼中的事实推定与司法适用.docx

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民事诉讼中的事实推定与司法适用

内容提要：

本文从大陆法系和英美法系相关立法和学术理论进行比较的角度，首先分析了推定的不同种类、法律属性，以及设立推定制度的机理；其次,文章详尽而深入地分析了法律上的推定对当事人主张责任、提证责任和心证责任分配的影响；最后，文章就事实上的推定对举证责任分配的影响进行了探讨，指出，事实上的推定不会影响当事人举证责任的分配，只有法律上的推定才会导致举证责任的转换。

文章还结合我国的相关立法进行了剖析和反思。

　　关键词：

推定影响举证责任分配关系

　　法官在审理案件时，除大量通过获取与本案有关的各种证据，同过综合分析、判断来认定事实以外，有时也必须借助于推定法则，以判定事实。

在现代司法审判中，推定已成为事实审理者用以认识和判断证据材料并最终认定案件事实的常规手段。

法官以推定法则来认定案件事实，其心证过程可分为两个阶段：

首先对作为推定基础的间接事实要有确信，再根据间接事实的存在推定待证事实的真伪。

在这个过程，势必涉及到主张事实一方当事人举证责任的完成与转换问题。

对待证事实负有举证责任的一方当事人提供了作为推定基础的间接事实的证据，是否完成举证责任；推定具有何种效力，是转换举证责任，还是确认被推定事实为真实；对推定事实能否反驳，其反驳将负担何种举证责任等诸多问题值得研究和探讨。

本文在比较借鉴其它国家或地区相关制度的基础上，结合我国的审判实践的实际情况，就上述问题进行探讨。

　　一　推定的属性探讨与机理分析

　　推定，有不同的分类，在英美法系国家，把推定分为不可反驳的法律推定；可反驳的法律推定；可反驳的事实推定。

[1]不可反驳的法律推定和可反驳的法律推定，又称为不可动推定和可动推定，前者是指不能以反正推翻的法律推定，相当于大陆法系使用的“视为”用语规定的一部分，主要包括知悉法律的推定和预料行为当然后果的推定等；后者是指可以用反正推翻的法律推定，相当于大陆法系的法律上推定，诸如无罪或无责推定、正当性的推定、存续性的推定等。

[2]可反驳的事实推定，同样也是对事实所进行的推定，但是法律不要求陪审员们必须作出这种推定，而只是提醒他们可以作出这种推定，即当事实Ｘ得到证明时，陪审团可以作出关于Ｙ事实的结论。

在一些大陆法系国家把推定分为法律上的推定和事实上的推定两种，事实上的推定又称为法院的推定或裁判上的推定、显而易见的推定等，是指法官利用已经被证明的事实（间接事实）为基础，以经验法则推论一定事实（待证事实）的真伪。

法律上的推定是指，法律规定以某一事实的存在为基础，据以认定待证事实的存在。

主要以法国和日本为代表。

如法国民法典第1349条规定：

“推定系法律或法官从已知的事实推论未知事实得出的结论”，该条规定即包含了法律上推定和非法律上的推定。

学者们把推定分为事实上的推定、法律上的推定，法律上的推定又分为法律上的事实推定和法律上的权利推定。

也有学者依据证据力强弱的不同,把法律上的推定分为确实推定与假定推定两种。

[3]我国民事诉讼法虽然未明确规定推定制度，但《适用意见》第75条规定“根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实”当事人无须举证。

这一关于推定的规定，既包括了事实上的推定，也包括了法律上的推定。

①

　　关于推定的性质，学者们一般都认为，法律上的推定本身并不是证据，②而只是一种重要的证据法则。

③台湾学者李学灯认为，法律上的推定的实质是一种事实上的假设，即当基础事实存在时，必须假设另一事实（推定事实）的存在，至于该事实是否是由基础事实必然推出的合理性结论，则在所不问。

“推定系因该事实之确立，本于法则而为另一事实之假定。

故推定的性质本身并非证据，而已成为关于证据之法则。

”[4]在美国的立法中明确规定法律上的推定是一种假设，如美国加州证据法第600条（a）规定，“推定是从已明确的法律规定另一事实或一组事实群或已成立的其它事项，所产生法律规定事实的假设。

”④我国学者也认为法律上的推定是对待证事实存在的一种假设，本身并非证据，而是一种证据法则。

[5]

　　笔者认为法律上的推定，是立法者把深为人们熟知和掌握的经验规则，通过立法的形式固定化、条文化而成为法律。

⑤法官在认定案件事实时，只要具备法律规定的推定条件时，就必须推定出某事实的存在，实际是利用人们已经获得的经验，并以此为手段，探知未知事物的认识过程。

推定的事实虽然并非总是正确，但其真实性具有很高的盖然性。

之所以法律把推定的前提要件和必须推出的结果作出明确的规定，一方面是固定经验规则，使得审理事实的法官知晓。

另一方面，可以约束法官，防止其主观擅断，随意进行推定。

　　关于事实推定，多数学者认为并不属于“推定”，而仅仅是推论或推理，是法官在基础事实的前提下，根据经验法则，理论法则，以其自由心证进行判断、分析，所作出的逻辑上的演绎结论；①事实上的推定“只不过是单一的经验法则适用的过程。

”[6]美国加州证据法把“法律上的推定”称为“推定”，而把“事实上的推定”称为“推论”，该证据法第600条（b）对事实上的推定规定为：

“推论，是从本案诉讼已证明的另一事实或一组事实群或已成立的其他事项，基于逻辑及理性引申事实的演绎。

”②事实上的推定是基于法官的自由心证，用推理的方法，依据案件的有关的基础事实，符合理性的认定待证事实，不是无证据和欠缺理性的猜想。

台湾学者石志泉先生认为，相对于法律推定而言，事实推定是“法院依自由心证，应用经验定则，本于已明了之事实，以推定应证事实之真伪。

”[7]　

　　事实推定是法官本于职务上的需要而根据一定的经验规则，在已知事实的基础上，认识未知的待证事实的证明方法，是法官认定事实的逻辑思维和推理过程。

就事实推定和法律推定二者的关于而言，法律推定是立法者已经把稳定可靠的经验规则上升为了法律，更多的体现了立法者的审判意图，是预先设定的而由审判者在具体职能活动中，必须严格遵照执行的适用规则。

而事实推定主要依赖于法官的自由心证，虽然要受到自由心证原则的规制，但毕竟没有立法上的强行规定，法官有较多的自由裁量权。

法律推定和事实推定的本质区别在于：

在前一种情况下，法律要求法院不但可以而且必须适用推定；而在后一种情况下，法律不要求法院必须适用推定。

在进行事实推定的时候，法官必须基于良知和公正的理念要求，理性的运用经验规则，对待证事实作出推论。

　　事实推定是由推论演化而来的。

在人类社会的实践中，人们从长期的生活经验中经常归纳出关于某种现象的结论，这就是推论。

其中有一些推论被反复运用，所得到的结果往往都是正确的，于是便逐渐形成了一定的推定法则。

推定作为人类实践经验的总结，早期主要在社会日常生活发挥作用，后来运用于司法审判，发展成为一项重要的法律制度。

作为司法审判上的推定，它是事实审理者借助于现存的事实，椐以推断另一相关事实的真伪或存在与否。

这种推定实际是司法经验规则的运用，而这种司法经验规则的基础是根据客观事物之间的内在联系。

在客观世界的不同事物之间总是相互联系和影响，其中包括内在的、必然的、具有因果性的联系，这种联系意味着，当某一事物存在时，另一事物必然存在，二者之间具有相应的伴生性。

推定法则反映了事物发展的必然规律，根据已知事实（基础事实）推论出未知事实，是人们利用已经认识并掌握的客观事物发展规律，发挥人的主观能动性，进一步认识客观世界的过程，是认识论在司法审判中的运用。

　　利用推定认定案件事实，符合民事审判中对待证事实的证明要求－高度盖然性。

不管是英美法系的“盖然性占优势”标准，还是大陆法系的“高度盖然性”标准，都是强调对案件事实的认定不是要求必须发现案件的客观真实，而是基于一定的盖然性。

事实审理者通过对证据的审查、判断和分析，以认识案件事实，将面临主客观多方面因素的限制和制约，再现案件的客观真实往往是不现实的，也并非必要。

①因而只要达到一定的盖然性，就自由心证角度而言，具有相当的内心确信，即可认定事实为真实。

盖然，是指既可能又非必然。

“盖然性，是指一种可能而非必然的性质，高度盖然性即是从事物发展的高度概率中推定案情、评定证据，它以确认的事实联系及其它合理性考虑为前提，是我们在对证据和案件事实的认识达不到逻辑必然性条件下不得不使用的手段。

”[8]事物的存在和发展要受到多种因素的影响，既受事物内在的、必然性因素的支配，同时也要受到各种各样偶然性因素的干扰，因而呈现出曲折性和波动性的特征。

椐此原理而进行推定，其推定的结果并非总是正确，但就盖然性而言，推定的真实性具有很高的概率。

　　二　法律上的推定与举证责任

　　根据法律推定的要求，由“甲事实”的存在可推定出“乙事实”的存在，这里的“甲事实”和“乙事实”都是法律明确规定事实，而不是当事人可以自由创设的事实。

相对于推定结果的待证事实而言，基本事实易于证明，因此，适用推定可谓减轻或免除主张推定事实一方当事人的举证责任。

当事人主张有法定的基础事实，不论是单一的事实，还是由数个事实组成的一组事实，应当负担提出证据的责任，以证明其成立，方能推定出待证事实的存在。

如欲证明“婚生子女”这一待证事实，可主张并证明女方系在“婚姻关系存续期间怀孕”的基础事实。

一旦当事人提出证据证明了甲事实－“婚姻关系存续期间怀孕”，法官就必须推定出乙事实－“婚生子女”－为真实。

又如我国民事诉讼法第67条规定，经公证证明的法律行为、法律事实、文书，除有相反证据推翻者除外，应当确认其效力。

只要当事人提出了有关公证文书，法院就必须推定法律行为、法律事实、文书合法有效。

推定，是法律预设事实的一种假定，完全依据法律的规定，法院不得作出其他不同的推定。

但对方当事人可以提出相反的证据，以证明推定事实不成立。

法律上的推定无疑会对当事人的举证责任产生影响，“或多或少地试图对举证责任分配的关系加以修正，”[9]从而导致举证责任的转换。

以下就法律上的推定对主张责任、提证责任和心证责任的影响进行分析。

（一）主张法律上推定的一方当事人，对推定的基本事实负有主张责任和举证责任，而对作为推定结论的推定事实没有主张责任。

在适用法律推定之前，当事人对作为推定前提的基本事实负有何种举证责任，对推定事实是否负有主张责任，学者们尚有不同的认识。

德国学者赫德曼（Hedemann）和列昂哈德（Leonhard）认为，欲推定的事实应与基础事实一样，须由当事人提出主张，方能作为裁判的基础。

而罗森伯格则认为，欲利用推定效果的当事人，仅须主张推定的基础事实，就推定事实不必主张。

[10]本文赞同罗氏的观点。

法律上的事实推定系根据法律的明确规定，法院进行该项推定而认定案件事实时，实质上是适用法律的职权行为，属于司法认知的范畴，理应与适用其它法律规定相同。

作为推定基础的基本事实一经当事人主张，而不管其是否主张推定事实，都必须进行法律上的推定。

如果对主张的基本事实有争执，则须由当事人先举证证明该基本事实的存在，然后适用法律上的推定。

对基本事实，主张推定事实的一方当事人负有举证责任，因而对基本事实的证明度，必须使事实审理者达到盖然性的心证程度。

①如果对方当事人提出反证，使得基本事实陷于真伪不明的状态，则推定的效力将被排除。

英美法学者也认为，对于基本事实应当由当事人提出主张，即负有主张责任，对基本事实的证明，只要建立“表面可信或初步可信之证据（Primafacie），”即完成其举证责任。

[11]表面可信证据，根据美国证据学家Wigmore的理解，是举证的当事人所提出的证据，很简单容易的使事实审理者满意，或很容易转换提证责任有对方当事人另提证据。

[12]

　　作为推定基础的基本事实，须由当事人主张，根据辩论主义原则，当事人未主张的事实不能作为裁判基础，当然也就不能作为法律推定前提。

当事人一旦主张推定的基本事实，对该基本事实的证明是一个独立的证明主题，与在无推定适用场合下对事实的证明一样，“前提事实始终在成为问题之法律效果构成要件之范围外，而为其它规定之要件事实者也。

”[13]因此，对基本事实的证明必须达到盖然性的心证程度，事实审理者在进行法律推定之前，首先应置信于基本事实的确立。

（二）法律上的推定与提证责任的转移　法律上的推定必须涉及到两个事实，即法律规定的作为推定前提的基本事实，以及推定的待证事实。

欲利用推定效果的一方当事人，首先应主张推定的基本事实，并为此承担相应的提证责任。

在适用推定的规定以后，主张推定事实的一方当事人已完成其提证责任，对方当事人为反驳或攻击推定事实，必须提出相反的证据，即发生提证责任的转移。

在美国许多严谨的判决及论著中使用“推定”一词，往往是专为分配提证责任而设置的。

[14]美国学者蔡耶－魏克谟（Thayer-Wigmore）认为，作为推定基础的基本事实，其主张者当然必须提出证据加以证明，但推定事实本身是无证据证明的，受不利推定的一方当事人可提出反证予以攻击。

一旦提出反证，即使反证不甚可信，亦可使原无证据证明的推定事实即归于消失，正如肥皂泡在阳光照射下破裂一样，故称为“泡泡破裂说”（BurstingBubbleTheory）。

[15]因而，推定仅仅导致提证责任的转移，而并不发生心证责任的转移。

根据美国联邦证据法第三０一条规定：

“在民事诉讼及程序上，原提出推定的一方，自始至终负担心证责任。

受不利推定的一方，就其应提出的反驳或反证，不负担心证责任。

但国会法案或本法有不同规定者，依其规定。

”[16]该规定表明，原则上主张推定事实一方当事人须负担心证责任，反驳的一方仅负担提证责任，心证责任不发生转移。

椐Graham的说明，美国联邦证据法第三Ｏ一条的规定，原则上采用了蔡耶的意见，即推定不是证据。

[17]

　　台湾民事诉讼法第281条规定：

“法律上推定之事实，无反证者，无庸举证。

”对该条规定的理解，究竟是转移提证责任，还是转移心证责任，学者之间尚有分歧。

台湾学者石志泉先生在解释该条规定时认为，“法律上的推定，许反证者，经他造以反证推翻后，仍须举证，自不待言。

”[18]亦即一旦适用推定，即发生提证责任的转移，须对方当事人提出证据证明推定事实不成立时，提证责任才能发生回转。

换言之，受不利推定一方不仅要完成提证责任，而且要完成心证责任后，即必须使法官确信主张事实不存在，原主张推定事实的一方当事人，才又拾起举证的“担子”，承担提证责任。

台湾另一学者周叔厚先生则对此有不同看法，认为上述立法规定与美国学者蔡耶－魏克谟的观点相一致，只要对方当事人提出了反证，就使得原推定失去效力，而不管反证能否推翻推定事实，原主张推定事实的一方当事人即又负有提证责任，即提证责任回转。

[19]李学灯先生也持同样的观点，他认为，如果受不利推定的一方当事人，“提出可受容许之反证，则推定停止生效，而由审理事实之人依双方之证据力量判断之。

”[20]事实上，石志泉先生的理解存在一定的问题，推定事实须被对方当事人“以反证推翻后”，才重新继续举证，有悖于现行的民事诉讼制度。

能否推翻，是法官认定事实的心证结果，必须在言词辩论终结后，法官根据辩论的全部意旨，本于心证作出事实认定。

此时，该审级的案件已告终结，无从重新继续举证。

　　（三）法律上的推定与心证责任的转移　美国学者莫干－麦考迈（Morgan-McCormick）认为，法律规定的推定，有其逻辑理论的基础，纵使被告否认，或有足可相信的反证提出，也不能强行消除推定的效力。

因此，就推定的效力而言，应该继续存在，不因反证而消失。

[21]这种观点加重了受不利推定一方当事人的证明责任，不仅要求对方当事人负担提证责任，并且负担心证责任，即要求陪审团就“推定事实存在”和“反证推定事实不存在”，以证据优势或明晰可信的证明程度来认定其存在或不存在。

如果反证不足以使审理者相信推定事实不存在，则将认定推定事实存在。

如要推翻推定事实，反证的证明度必须达到明晰可信的证明程度。

美国联邦证据法第三０一条在规定推定不转移心证责任的同时，其最后一句规定：

“但国会法案或本法有不同规定者，依其规定。

”即有特别规定的，使用推定就会导致心证责任的转移。

椐Graham的说明，例外但书“不同规定”是采用了莫干的意见，即推定是证据。

[22]美国加州证据法第六Ｏ六条规定：

“推定影响心证的效力，在使受推定不利的一造，加重其对于该推定事实比存在的心证责任。

”在美国，通常情况下适用推定不发生心证责任的转移，只有在为了特别的诉讼行为，以及实现公益政策等法律特别规定加重对方心证责任。

加州证据法第六六一条至六六八条具体例举了八项有关公益政策而加重对方心证责任的情况：

夫妻未同居所生子女、财产契据记载所有者为用益者、仪式婚姻有效、公务上合法执行职务、自愿行为有正常结果的意图、司法辖区外行为的推定、失踪七年的推定、不法行为的不法意图。

在这些情况下实际是心证责任的转移，

　　在大陆法系的一些国家或地区，民事诉讼立法都有关于推定的明确规定。

如德国民事诉讼法规定：

法律就事实的存在为推定时，以法律别无规定为限，相反之证明为合法（第292条）；奥地利民事诉讼法规定：

法律所推定之事实无庸举证（第270条）；我国台湾地区民事诉讼法规定：

法律上推定之事实无反证者，无庸举证（第281条）。

关于这些立法规定，在理论上学者们认为尽管有“反证”的用语，但证明推定事实的不存在，就其性质而言并非反证，而是本证，这里的“反证”应当是指相反的证据。

①因为对法律上的事实推定，对方当事人欲反驳或攻击，必须提出证据推翻依据法律所推定的待证事实，否则，法院将认定推定事实，并依此作为裁判的基础。

证明推定事实的不存在是独立的证明主题，其证据仅使法院对推定事实陷于真伪不明的状态，尚属不足，必须使法院对相反事实形成确信（盖然性心证）。

因此，受不利推定一方当事人就推定事实的不存在，必须负担举证责任，这种举证责任是“真正之举证责任，而非举证之必要”。

②要完成其举证责任，必须使法官对推定事实的不存在，获得内心确信（盖然性的心证程度）。

如果在言词辩论终结时，斟酌全部辩论意旨及各种证据的效力，仍就对推定事实存在或不存在，无法形成心证而作出判断，即推定事实处于真伪不明的状态，应确认推定事实的存在。

　　三　事实上的推定与举证责任

　　事实上的推定，属于逻辑上演绎的推论，如果没有相反的证据提出和相反的推论，当然可以对推定事实的真实性予以确认。

法院以事实上的推定来认定待证事实的真伪，其心证的形成过程，可分为两个阶段：

首先必须对作为推定基础的基本事实形成确信，即对其真实性形成高度盖然性的心证，然后，依此为前提，运用自由心证及经验法则，推论出待证事实的真实性。

当事人欲使法院进行事实上的推定，以证明其主张的待证事实，必须证明推定的基本事实为真实。

至于法院如何适用经验法则进行推定，是否妥当，属于法官自由心证的范畴，不受当事人意思的限制。

①对方当事人反驳事实上的推定，可针对事实推定过程中，心证形成的两个阶段，而行使三种举证攻击手段。

其一，举证反驳推定的基本事实，以阻止法官对基本事实形成盖然性的心证，此种情况下提出反证即可，即使基本事实陷于真伪不明的状态，其结果便导致法官不能适用经验规则，因而无法进行事实上的推定。

其二，置基本事实和推定事实于一旁而不顾，提出证据攻击法官适用经验规则进行事实推定的推论过程，即在具体的案件中，提出某一特殊的事实，使得法官不能根据一般的经验规则对该案件的待证事实进行事实上的推定。

当事人必须举证证明该特殊事实的真实存在，其对特殊事实的证明属于本证，即须使法官对特殊事实形成盖然性的心证，否则不能排除一般经验规则的适用。

但对于待证事实，无须使法官完全确信其不存在。

因此，在这种意义上而言，当事人对特殊事实的证明仍属于“反证”的性质，亦即间接反证。

[23]其三，直接提出证据证明推定事实的不存在，只要受不利推定一方当事人提出相反的证据，使法官对推定事实已经形成的心证发生动摇，该推定事实就已经被推翻而不能确认。

为使法官确认推定事实，当事人必须再度举证，以使法官重新形成心证。

　　从上述事实上的推定及其对待证事实的确认过程，我们可以看出，主张推定事实效力的一方始终对推定事实的真实性负有举证责任。

在适用推定之前，须举证证明基本事实的真实性，使法官形成确信，对方仅须提出反证，动摇法官的确信即可。

在适用推定以后，对方当事人为反驳或攻击推定事实，不管是直接反驳推定事实本身，还是攻击适用一般经验规则的推论过程，以排除经验规则的适用，就推定事实而言，其举证责任始终由主张推定事实一方当事人负担，对方当事人不负担举证责任。

因为，法官最后对推定事实无法形成确信的心证，仍处于真伪不明的状态时，将认定推定事实的不存在，由主张推定事实的一方当事人承担不利的诉讼后果。

事实上的推定属于法院的职权行为，并非免除或减轻当事人的举证责任，仅仅是在种情况下，当事人虽未对待证事实直接举证，而法官基于经验法则和自由心证认定为真实而已。

　　进行事实上的推定，对方当事人为反驳推定事实固然要提出证据，但其提出证据以阻止法官对推定事实的确信，并非属于举证责任的转移，而是提证责任的转移。

法官“借力于自由心证、经验法则，所为之事实上之推定，而由一造当事人移转于对造者，仅为‘举证之必要’，实非举证责任。

”[24]因此，法官依自由心证，根据经验规则进行事实上的推定时，对举证责任的分配并无影响。

“事实上的推定，属法官自由心证范围内的问题，在发生举证的现实需要（本概念与举证责任不同）时，并不与举证责任相联系。

”[25]不象法律上的推定，一旦基本事实被证明后，就将推定出待证事实的存在，就卸下了举证的负担，对方当事人须对推定事实的不存在负举证责任。

换言之，在推定事实最后真伪不明时，如果适用的是法律上的推定，则将认定推定事实为真实；如果是事实上的推定，则将确认推定事实不成立。

　　就我国关于推定制度的规定来看，最高人民法院在《适用意见》第75条规定“根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实”当事人无须举证。

这一条规定似乎免除了主张推定事实一方当事人的举证责任，使其卸下了举证的“担子”，导致举证责任发生了转移。

但这一规定的合理性却值得商榷。

首先，该规定不区分法律上的推定和事实上的推定，将二者性质完全不同的证据法则笼统规定，就立法技术而言，缺少科学性和合理性。

从前文的分析我们可以看到，事实上的推定和法律上的推定存在着本质在区别，法律上的推定，其推定事实是法律上预为假设，一旦基本事实被证明，当事人即可知晓推定事实。

而事实上的推定是法官基于自由心证和经验法则所进行的逻辑推论，既没有法律的预先规定，又不能在进行言词辩论时，要求法官予以公开，①必须在法院宣誓判决时，才能知悉推理的结果。

其次，正是由于法律上的推定和事实上的推定存在本质的区别，从而决定了对举证责任的影响是完全不同的。

事实上的推定对举证责任不发生影响，不会导致举证责任的转移，始终由主张推定事实一方当事人负举证责任，对方为反驳推定事实，仅仅提出反证即可。

法律上的推定将导致举证责任的转移，反驳推定事实，必须证明推定事实的不存在，且必须达到民事诉讼的证明标准。

将事实上的推定和法律上的推定不加区别的一并规定，必然会在审判实务中造成混淆。

尤其是在举证责任的分配和转移方面，法官的主观性和随意性不可避免，无疑会危害诉讼公正和当事人的利益。

　　①在我国诉讼法学理论上也认为，推定的事实包括法律上的推定和事实上的推定，与大陆法系国家相一致。

参见谭兵主编：

《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第308-309页。

　　②在美国加州证据法于1967年1月1日生效以前，加州法院遵循1931年Smelliev。

SouthernPacificCo。

认为民事推定与案件中的其它证据一样，是独立的证据。

但加州证据法生效以后，推定就不再作为一种独立