朱庆育老师民法总论教案大纲.docx
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朱庆育老师民法总论教案大纲
民法总论教案大纲
备课人:
朱庆育
授课时间:
2007年3月—7月授课对象:
中国政法大学2006级本科生课时数:
54
导言
一、前提观念
二、教学目的
三、教学思路
四、讲授体例
第1章民法与民法典(1—2节)
第一编基础理论第2章私法自治(3—5节)
第3章私法规范与法律方法(6—9节)
第4章自然人(10—14节)
民第二编人第5章自然人的团体构造:
法人(15—19节)
法第6章自然人的其他团体构造(20—21节)
总第7章权利的一般原理(22—26节)
论第三编权利第8章权利的救济(27—28节)
第9章权利的时间属性(29—30节)
第10章法律行为的规范构造(31—38节)
第四编法律行为第11章法律行为的效力瑕疵(39—45节)
第12章代理(46—48节)
五、建议阅读之课程教科书
(一)体系教科书
1.张俊浩主编:
《民法学原理》(上下册),修订3版,中国政法大学出版社,2000,定价45元;
2.梅仲协:
《民法要义》,中国政法大学出版社,1998,定价34元;
3.王泽鉴:
《民法概要》,中国政法大学出版社,2003,定价48元;
4.迪特尔·施瓦布:
《民法导论》,郑冲译,法律出版社,2006,定价66元;
5.王泽鉴:
《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》,中国政法大学出版社,2001,定价27元;
(二)专题教科书
6.谢怀栻:
《民法总则讲要》,北京大学出版社,2007,定价28元;
7.梁慧星:
《民法总论·2001年版》,法律出版社,2001,定价19元;
8.迪特尔·梅迪库斯:
《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社,2000,定价62元;
9.卡尔·拉伦茨:
《德国民法通论》(上下册),王晓晔等译,法律出版社,2003,定价69元;
10.王泽鉴:
《民法总则》,中国政法大学出版社,2001,定价39元;
11.黄立:
《民法总则》,中国政法大学出版社,2002,定价32元;
12.史尚宽:
《民法总论》,中国政法大学出版社,2000,定价39元;
13.郑玉波:
《民法总则》,中国政法大学出版社,2003,定价36元。
第一编基础理论
第一章民法与民法典
第一节民法的概念
一、“民法”语源
dasbürgerlicheRecht(Zivilrecht),DirittoCivile,Civillaw.
罗马法:
市民法与万民法;
中世纪:
“市民法”与“教会法”相对;
启蒙运动,法国市民阶级;
日本译为“民法”。
二、“调整对象”学说
《民法通则》第2条:
“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。
”
(一)定义的由来
(二)平等
《民法通则》第3条:
“当事人在民事活动中的地位平等。
”循环定义。
(三)财产关系与人身关系
亲属法的归属。
(四)主体关系
张俊浩:
社会普通成员关系。
三、公法与私法
(一)各种学说
“利益说”、“隶属说”、“主体说”。
今日德国,“主体说”为主流学说。
(二)区分价值
决策受限制的法与决策自由的法,确保私法自治。
(三)区分的相对性
任何标准都不能一劳永逸地解决问题。
(四)“调整对象”学说与公法私法之区分
四、民法的功能
《慎子逸文》:
“一兔走街,而人追之,贪人具存,人莫诽者,以兔为未定分也。
积兔满市,过而不顾,非不欲兔也,分定之后,虽鄙不争。
”
(一)民法与行为规范
(二)民法与裁判规范
五、民法的法源
(一)形式民法与实质民法
《民法通则》第2条:
“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。
”
“中华人民共和国民法”。
(二)制定法
《民法通则》第6条:
“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。
”
法律的广狭两义。
《立法法》第8条:
“下列事项只能制定法律:
(七)民事基本制度”。
《民法通则》第151条:
自治区、自治州、自治县皆有权制定变通或补充规则。
国家政策:
“国家为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则。
”
(三)习惯
《民国民法典》第1条:
“民事法律所未规定者,依习惯,无习惯者,依法理。
”
习惯与习惯法。
《民国民法典》第2条:
“民事所适用之习惯,以不背于公共秩序或善良风俗者为限。
”1928年最高法院判例要旨:
“习惯法之成立,须以多年惯行之事实,及普通一般人之确信心为其基础。
”
《民国民法典》立法理由:
法理者,乃推定社交上必应之处置,如事亲以孝及一切当然应遵守者皆是。
(四)理论学说
(五)司法判例
大陆法系国家,一般不以司法判例为规范意义上的法源。
英美法系,遵循先例。
(六)法律行为
凯尔森:
一般规范与个别规范。
六、民法的时空效力
(一)时间效力
不溯及既往。
《立法法》第84条:
“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。
”
(二)空间效力
冲突法;中央立法与地方立法。
《立法法》 第78条:
“宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。
”
第79条:
“(第1款)法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。
(第2款)行政法规的效力高于地方性法规、规章。
”
七、民法与其他法域
“法律部门”:
条块分割的观念
(一)宪法
《民法通则》第1条:
“……根据宪法和我国实际情况,总结民事活动的实践经验,制定本法。
”
(二)商法
民商合一与民商分立。
(三)经济法
社会主义国家,经济管制观念。
(四)民事诉讼法
实体法优先,或,“通过程序而思考”。
(五)刑法
最严重的侵权行为与背信行为(诈骗)。
第二节民法典编纂
一、民法典编纂史略
(一)欧陆民法典编纂史略
优士丁尼法典——拿破仑法典(民商分立)——德国民法典(总分则编制)——瑞士民法典(民商合一)。
(二)英美民法典编纂史略
1.英国
2.美国
(三)中国民法典编纂史略
1.大清民律草案
2.民国民法典
总则编,1929年5月公布,10月10日施行;债、物权编,1929年11月公布,翌年5月施行;亲属、继承编,1930年12月公布,翌年5月施行。
至今仍在台湾施行。
3.新中国民法典
1954一草:
整风,反右,大跃进;
1962二草:
四清,文化大革命;
1979三草:
经济法之争;
1982单行法立法方针确定,1986民法通则;
当下民法典。
二、民法典编纂理念
(一)法典编纂的基础观念
1.民族主义
“单一不可分的共和国”应当拥有“单一不可分的法”。
2.法典完美主义
法典能够解决一切法律问题。
(二)两种立法取向
1.以管制为中心
2.以止争为中心
三、民法典的编纂技术
(一)民法典的体例结构
1.罗马式
罗马法:
人法,物法与诉讼法(行为法)。
法国、瑞士、意大利等国。
2.德国式
总则、债法、物法、家庭(亲属)法、继承。
(二)法典体系的科学化
1.“提取公因式”
2.生活上的相似性与规范上的相似性
四、民法典的语言风格
(一)两种风格
1.通俗型
《法国民法典》,《瑞士民法典》。
2.精确型
《德国民法典》。
(二)语言风格与法典读者
1.以民众为读者
2.以专家为读者
(三)风格选择与法典观念
1.语言风格与理性主义
2.语言风格与管制观念
光绪《编纂民法之理由》:
凡私法上之法律关系须用法律明示,使人民知之与使人民由之也,不然则易生无益之争议而害及国家之秩序矣。
五、法典编纂与“后发劣势”
杨小凯:
经济发展中的后发劣势又被称为“对后起者的诅咒”。
第二章私法自治
第三节私法自治的理论基础
一、自由主义理论
(一)自由主义的两种传统
(二)自由的两种面相
(三)自由主义与个人主义
二、私法自治的理由
(一)自治与管制
(二)消极自由
(三)有限理性
(四)主观价值论
《民法通则》第4条:
“民事活动应当遵循(自愿、公平、)等价有偿(、诚实信用)的原则。
”
《合同法》第5条:
“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
”
(五)价值多元论
(六)交易经济
(七)民主政制与少数人保护
第四节私法自治与民法属性
一、民法的自治法属性
(一)民法的任意法性质
(二)自治法与法律行为的规范品格
(三)典型法律行为的规范功能
二、民法的目的独立品格
(一)自由秩序与目的独立
(二)“私法社会化”
1.现象
社会主义运动。
“私法公法化”。
2.学说
胡长清:
(1)所有权之限制:
所有权包含义务;
(2)契约自由之限制(契约自由之衰落、意思自治之衰落):
形式主义复活,契约内容限制,强制缔约,劳动契约;(3)无过失损害赔偿责任之确立:
侵权法,甚至契约法;(4)遗产继承之限制:
遗产税的征收,继承数额的限制。
3.理念
个人本位与社会本位;形式正义与实质正义;交换正义与分配正义。
三、立法意图与民法属性
《民法通则》第1条:
“为了保障公民、法人的合法的民事权益,正确调整民事关系,适应社会主义现代化建设事业发展的需要,根据宪法和我国实际情况,总结民事活动的实践经验,制定本法。
”
第五节私法自治的规范意义
一、私法自治的基本内涵
所谓私法自治,是指各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则。
李浩培:
《法国民法典》“人”、“财产及对于所有权的各种限制”、“取得财产的各种方法”三编,分别贯彻了自由和平等的原则、所有权原则、契约自治原则。
二、人法与私法自治
(一)效果承担的独立性
(二)法律上的人
三、财产法与私法自治
所有权绝对,契约自由,过失归责,遗嘱自由。
四、身份法与私法自治
相较而言,管制色彩更为浓厚,但仍有大量自治表现。
第三章私法规范与法律方法
第六节概说
一、法学任务与法律思维
拉伦茨:
法学的任务就是解释法律、发展法律以及整合法律资料。
二、法律教义学
直接从事现行实在法的研究和阐述的法学学科,称为法律教义学(Rechtsdogmatik)。
“概念法学”。
三、法律方法论
学科划分的根据是对象与方法,方法论也就成为法学流派的核心。
法律哲学与法学方法论。
四、法律规范的一般理论
(一)规范的逻辑结构
完全法条(完全规范):
T(构成要件)→(包含)R(法律效果)。
例:
民通125条:
“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担民事责任。
”
(二)不完全规范
不完全法条。
(三)法律规范的类别
1.任意规范与强制规范
2.行为规范与裁判规范
第七节法律适用
一、司法三段论的适用模式
(一)操作规程
T→R(法律规范:
对T的每个事例均赋予法效果R)
S=T(S为T的一个事例)
S→R(对于S应赋予法效果R)
例:
I民通125条:
“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担民事责任。
”
II民通130条:
“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。
”
III民通131条:
“受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任。
”
(二)特点
是一个追求必然地得出的推理形式。
二、司法三段论的理论基础
(一)目的
(二)根源
三、司法三段论的系统要求
第八节法律解释
一、解释的必要性
(一)解释之禁止
法典完备主义禁止法律解释。
(二)解释之必要
1.法律语言的多义性
《民法通则》第9条:
“公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力。
”
2.法律精神的变迁
3.规范冲突
《民法通则》第58条:
欺诈行为无效。
《合同法》第54条:
欺诈行为可撤销。
二、解释目标
(一)主观主义
立法者意志。
(二)客观主义
规范意旨,“法律比立法者更聪明”。
三、解释方法
“自萨维尼之后,图书馆中关于方法的文献可谓汗牛充栋。
但是,其认识却举足不前”。
第九节法律续造
一、法律解释与法律续造
法律解释活动的继续,法官造法的尝试。
二、法律漏洞的类型
(一)初始漏洞与嗣后漏洞
(二)公开漏洞与隐蔽漏洞
三、法律漏洞的填补(法律续造)
(一)类推
将法律针对某构成要件(A)或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则,转用于法律所未规定的而与前述构成要件相类的构成要件(B)。
(二)举重明轻或举轻明重
(三)反面推论
明示其一,排除其余。
(四)目的性限缩或扩张
第二编人
第四章自然人
第十节民法上的人
一、“人”在法典中的位置
民法规范不仅将其法律效果指向“人”,它更是直接对私人的主体地位作出了规定。
二、民法观念中的人
(一)以自然人为模型
基于自然生理规律而出生的人称为自然人。
张俊浩:
“公民作为民法概念反映了民事生活的某种封闭性和‘非私法’性。
”
(二)两种“观念自然人”
1.“天赋人权”观念上的自然人
2.“理性人”观念上的自然人
第十一节自然人的权利能力
一、权利能力与自然人的主体地位
(一)权利能力
1.权利能力的含义
权利能力:
成为权利与义务承受者的能力。
《民法通则》第9条:
根据民事权利能力,能够“依法享有民事权利,承担民事义务。
”
2.权利能力与当事人能力
当事人能力是诉讼法上的概念,指合法地成为民事诉讼当事人(原告或被告)的能力。
(二)权利能力的性质
1.先验性
2.完全且平等
《民法通则》第10条规定:
“公民的民事权利能力一律平等。
”
3.不得让与或抛弃
二、权利能力的开始
依《民法通则》第9条,自然人的权利能力始于出生。
(一)出生之完成
1.性质
出生之完成属于法律事实中的事件。
2.出生完成的判断
我国通说认为,出生须同时具备“出”与“生”两项要素,即,全部露出且为活体。
3.出生的证明
“民通意见”第1条:
出生的时间以户籍为准;没有户籍证明的,以医院出具的出生证明为准,没有医院证明的,参照其他有关证明认定。
(二)胎儿的权利能力
《继承法》第28条:
“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。
胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。
”
三、权利能力的终止
(一)死亡的法律性质
死亡属于法律事实中的事件。
(二)死亡的判断
心脏停止跳动说、呼吸停止说与脑死亡说等。
(三)死亡时间的推定
“继承法意见”第2条:
“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡,如不能确定死亡先后时间的,推定没有继承人的人先死亡。
死亡人各自都有继承人的,如几个死亡人辈份不同,推定长辈先死亡;几个死亡人辈份相同,推定同时死亡,彼此不发生继承,由他们各自的继承人分别继承。
”
四、死亡宣告
自然人生死不明达到法定期间,经利害关系人申请,由法院宣告其死亡,从而清理以其生前住所地为中心的私法关系的制度。
(一)死亡宣告的要件
1.自然人生死不明达到法定期间
2.须经利害关系人申请
3.由法院作出宣告
(二)死亡宣告的效力
1.死亡之推定效力
2.死亡日期
3.效力范围
(三)死亡宣告的撤销
1.死亡宣告撤销的要件
2.死亡宣告撤销的效力
第十二节自然人的行为能力
一、行为能力与自然人的主体地位
行为能力不涉及自然人的主体地位。
行为能力的广狭两义。
广义还包括不法行为能力。
二、行为能力的界定
(一)行为能力的界定依据
“年龄主义+有条件的个案审查”。
(二)行为能力的程度分界
1.完全行为能力
《民法通则》第11条,18周岁。
婚姻行为能力。
《婚姻法》规定,男未满22周岁,女未满20周岁,不得结婚。
《民法通则》第11条第2款:
“16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。
”“民通意见”第2条,“以自己的劳动收入为主要生活来源”是指“能够以自己的劳动取得收入,并能维持当地群众一般生活水平”。
2.限制行为能力
《民法通则》12条1款,10周岁以上的未成年人。
“民通意见”第3条。
3.无行为能力
《民法通则》12条2款,不满10周岁的未成年人。
4.精神病人的行为能力
《民法通则》第13条,精神病人可被宣告为无行为能力人或限制行为能力人。
“民通意见”第5条。
三、行为能力欠缺者的制度保护
(一)概说
(二)监护人的顺位
《民法通则》第16条规定了未成年人的监护人顺位:
(1)父母;
(2)(外)祖父母;(3)兄姐;(4)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的;(5)无上述监护人的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。
成年精神病人的监护人顺位则为《民法通则》第17条所规定:
(1)配偶;
(2)父母;(3)成年子女;(4)其他近亲属;(5)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。
(6)无上述监护人的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。
精神病人可能是未成年人,其监护人的设定适用《民法通则》第16条之规定(“民通意见”第13条)。
(三)监护义务
《民法通则》第18条,“民通意见”10条:
保护被监护人的身体健康;照顾被监护人的生活;管理和保护被监护人的财产;代理被监护人进行民事活动;对被监护人进行管理和教育;在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时,代理其进行诉讼。
(四)监护人的指定
《民法通则》第16条第3款与第17条第2款规定了监护人的指定程序:
(1)对担任未成年人监护人有争议的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定;对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。
(2)对担任成年精神病人监护人有争议的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定;对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。
第十三节人格的保护
一、人格的法律意义
(一)作为主体资格的人格
(二)作为人的尊严的人格
《德国基本法》第1条第1款:
“人的尊严不可侵犯,尊重与保护该尊严是所有国家公权力者的义务。
”
二、人格权
在各项人格因素上成立的“权利”,被称为“具体人格权”或“特别人格权”。
最高法院通过2001年发布的“关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”接纳了一般人格权理论。
三、具体人格权
(一)概览
生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权。
(二)生命权
生命权是自然人以其生命安全为内容的人格权。
(三)健康权
健康权是自然人以其身体器官及其机能为内容的人格权。
(四)身体权
自然人以其肢体、器官等物质组织的完满为内容的人格权。
(五)姓名权
姓名权是对其标记符号独占而不可让与之权利。
《民法通则》第99条第2款:
法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。
(六)肖像权
肖像权是自然人对其形象再现形式所享有的权利。
《民法通则》第100条:
未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。
“民通意见”第139条:
“以营利为目的,未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等,应当认定为侵犯公民肖像权的行为。
”
(七)名誉权
最高法院曾于1993年、1998年专就名誉权问题先后发布了“关于审理名誉权案件若干问题的解答”与“关于审理名誉权案件若干问题的解释”两个司法解释,此后,在2001年的“关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”中又有关于名誉权保护的规定。
(八)隐私权问题
隐私是否具有独立的保护价值,我国不同时期的规范性文件给出了颇为不同的回答。
四、死者人格问题
“关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”第3条:
“自然人死亡后,其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:
(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式,侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉;
(二)非法披露、利用死者隐私,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私;(三)非法利用、损害遗体、遗骨,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。
”
第十四节户籍与住所的民法意义
一、户籍
户籍与迁徙自由。
二、住所
住所是自然人生活和进行民事活动的主要基地或中心场所。
《民法通则》第15条:
“公民以他的户籍所在地的居住地为住所”。
《民法通则》第15条:
“经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。
”
“民通意见”第9条:
“(第1款)公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方,为经常居住地。
但住医院治疗的除外。
(第2款)公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前,无经常居住地的,仍以其原户籍所在地为住所。
”
三、失踪宣告制度
(一)失踪宣告的要件
1.受宣告人下落不明达到法定期间
2.须有利害关系人申请
3.须由法院判决宣告
(二)失踪宣告的效力
1.为失踪人设立财产代管人
2.财产代管人的义务
(三)失踪宣告的撤销
第五章自然人的团体构造:
法人
第十五节法人概说
一、法人与民法上的“人”
法人并无自身独立存在的价值,它是为自然人的需要而设置的。
二、作为法律构造物的法人
(一)法人的概念
1.法人的规范定义
民法承认其主体资格的团体。
2.法人的功用
通过独立名义、独立财产责任的法律构造,现代法人制度最终得以形成并完善。
(二)法人的构造
1.依法成立
2.必要的财产或者经费
3.名称、组织机构和场所
4.章程
三、法人的分类
(一)公法人与私法人
(二)社团法人与财团法人
1.划分标准
2.构造差异
(三)营利法人、公益法人与中间法人
(四)企业法人、机关法人、事业单位法人与社会团体法人
1.企业法人:
全民所有制企业,集体企业,“三资企业”,公司。
2.机关法人:
机构(德国民法典89条,瑞士民法典52条)。
3.事业单位法人:
《事业单位登记管理暂行条例》2条。
4.社会团体:
《社会团体登记管理条例》(1998)2条。
法人型民办非企业单位。
《民办非企业单位登记管理暂行条例》
四、法人的内部结构
(一)意思形成机关
1.社员大会
2.社员的权利义务
社员权利有一般社员权与特别社员权两类;社员的义务亦包括一般义务与特别义务。
3.社员资格的取得与丧失
(二)意思表达机关
1.董事会(理事会)
《公司法》第38条、103条,《基金会管理条例》第10条。
2.意思表达方式
《民法通则》第38条:
“依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人。
”《基金会管理条例》第20条:
“理事长是基金会的法定代表人。
”
《公司法》第13条:
“公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。
”
(三)监督机关
《公司法》第52条、第118条。
五、法人的变更
(一)概说
(二)法人的合并
吸收合并与新设合并。
(三)法人的分立
存续分立与新设分立。
(四)法人的形态变更
(五)法人的目的事业变更
第十六节法人的权利能力
一、法人权利能力的根据
(1)拟制说,
(2)受益人说,(3)真实的组织体人格说,(4)人格化目的财产说,(5
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