报关企业知识产权合理审查义务.docx
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报关企业知识产权合理审查义务
报关企业知识产权合理审查义务
2008年4月1日施行的《中华人民共和国海关企业分类管理办法》(海关总署令第170号,以下简称《分类办法》),首次将报关企业纳入海关的分类管理,并将报关企业对代理报关进出口货物的知识产权状况的合理审查义务(简称报关企业知识产权合理审查义务)的履行情况,作为对其实施分类管理的条件之一。
这一规定的出台,对增强报关企业的知识产权保护意识,鼓励其全面履行合理审查义务,发挥了积极作用。
但是由于《分类办法》规定的分类条件事实上与报关企业是否已履行知识产权合理审查义务脱节,造成一些报关企业对知识产权合理审查义务及其履行产生一定的误解,认为难以承担知识产权合理审查义务。
解决这一问题需要分两步走:
一是修订现行《分类办法》,增加是否履行知识产权合理审查义务作为对报关企业实施分类管理的考核内容,真正体现“守法便利,违法惩戒”的海关执法理念;二是加强研究,完善与《分类办法》相配套的有关报关企业知识产权合理审查义务的制度规范,指导报关企业正确履行该义务。
后者即是本文的目的所在。
一、报关企业履行知识产权合理审查义务的现状
《分类办法》施行以来,报关企业积极履行知识产权合理审查义务。
以天津海关为例,2008年4月至2010年3月,天津关区共查获进出口侵犯知识产权货物案件240个批次,案值1582.8万元。
98%以上的涉案货物都是通过报关企业代理报关的,有21家报关企业因代理报关货物被海关没收企业管理类别被下调或者影响正常上调,仅占关区报关企业总数的6.5%。
现实中报关企业履行知识产权合理审查义务做法不一,大体可分为两种:
一是要求委托人出具保函,承诺进出口货物不侵犯他人知识产权,将其作为报关委托代理协议的补充内容;二是根据委托人或者货运代理人信誉、进出口货物的种类、目的地等要素,对拟代理报关货物进行风险评估,主动放弃代理高风险货物。
这些做法虽然对减少代理侵权货物、避免货物被没收而影响企业分类具有一定的实际作用,但这并非真正意义上的知识产权合理审查,第一种做法是以“保”代审,第二种做法是避险弃审,实际上都没有尽到审查义务。
这反映出报关企业对于知识产权合理审查义务认识模糊,审查什么,如何审查均没有明确、清晰的认识,从而在履行义务上陷入了误区。
造成这种现象的原因,一方面是“知识产权合理审查义务”概念不清。
相关法规文件对这一义务既没有法律定义,也没有概念性规定,企业对知识产权合理审查义务内容的把握,只能凭自己的日常经验去理解。
另一方面是相关法规文件对报关企业履行知识产权合理审查义务的内容、方式、程序、步骤没有具体的规定,缺乏规范履行该义务的制度基础。
这就需要进一步的理论澄清和制度完善。
二、报关企业知识产权合理审查义务的法理分析
(一)报关企业知识产权合理审查义务的界定。
报关企业知识产权合理审查义务来源于报关企业合理审查义务。
2000年修订的《中华人民共和国海关法》对报关企业合理审查义务作了规定:
报关企业接受委托人的委托办理报关手续的,应当对委托人所提供情况的真实性进行合理审查。
报关企业合理审查义务,包括对进出口货物的价格、归类、原产地、知识产权状况等报关事项的合理审查等多项内容。
知识产权合理审查义务属于报关企业合理审查义务中的一个独立的子项。
《中华人民共和国海关关于〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉的实施办法》(海关总署令第183号)对其进行了明确:
进出口货物的收发货人或者其代理人应当在合理的范围内了解其进出口货物的知识产权状况。
综上,我们可以这样定义报关企业知识产权合理审查义务:
报关企业知识产权合理审查义务,是指报关企业接受进出口货物收发货人的委托,以委托人的名义或者以自己的名义向海关办理报关手续,依法审核委托人提供的进出口货物报关事项材料,在合理的范围内了解货物知识产权状况的真实性,以防止申报不实、代理货物侵犯知识产权的一种合理注意义务。
(二)报关企业知识产权合理审查义务的法理基础。
首先,知识产权合理审查义务是报关企业履行如实申报义务的必然要求。
如实申报是报关企业从事代理报关业务的一项基本义务。
《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国海关进出口货物申报管理规定》(海关总署令第103号)对此都有明确规定。
这其中也包括如实申报进出口货物知识产权状况。
《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第五条规定,进出口货物收发货人或其代理人应当按照国家规定,向海关如实申报与进出口货物有关的知识产权状况,并提交有关证明文件。
报关企业自委托人那里接收有关货物报关事项的材料,对其知识产权状况的真实性进行合理审查,是防止申报不实、避免发生进出口货物侵权的基本保障。
其次,知识产权合理审查义务是法律对报关企业的专业化要求。
报关企业是经海关准予注册登记,接受委托以委托人名义或自己名义,向海关办理代理报关业务,从事报关服务的境内企业法人。
作为提供专门化报关服务的特殊企业,报关企业应当比委托人更熟悉办理报关纳税手续所需单证情况,以及需要向海关申报的有关内容,更了解海关法律法规以及相关管理制度规定和要求,更精通海关行政管理所涉及的商品归类、海关估价、原产地规则、知识产权保护等具有较强技术性的海关专业知识。
这是国家法律法规要求报关企业承担知识产权合理审查义务的专业化基础。
(三)知识产权合理审查义务的履行标准。
立法设定知识产权合理审查义务的目的,是促使报关企业了解有关进出口货物知识产权的真实情况,保障如实申报,避免代理报关的货物发生侵权。
但这是否就意味着报关企业履行知识产权合理审查义务的标准也应该定位于避免代理报关的进出口货物侵权呢?
本文认为,情况并非如此,现行《分类办法》采用“避免侵权”标准规定报关企业知识产权合理审查义务的履行责任,在某种程度上讲偏严,既偏离代理报关业务实践,又在一定程度上加重了报关企业的责任。
代理报关业务的运作模式是报关企业接受委托人的委托,依据委托人提供的证明进出口货物实际情况的合同、发票等单证资料,确定进出口货物的品名、税号、价格、数量、贸易方式、原产地以及知识产权状况等需要向海关申报的事项和内容,填制报关单,备齐附随单证等材料,代理委托人向海关申报,办理报关纳税手续。
在整个代理业务流程中,报关企业接触、处理的是委托人提供的有关进出口货物的各种单证资料,通常是见不到实际货物的。
见单不见货,是报关代理业务的特点。
报关企业履行合理审查义务的活动,是在处理、准备报关单证的过程中进行的。
在这一过程中,凭借合理谨慎的注意,报关企业可以发现、核实存在于申报单证中的侵权信息,但对于存在于实际货物上而没有体现在报关单证中的侵权信息,报关企业的合理审查难以有所作为。
因此,要求报关企业依靠合理审查义务的履行,完全避免代理报关货物出现侵权问题,不太符合报关企业的业务经营实际。
按照《分类办法》采用的“避免侵权”标准,报关企业无论履行审查义务与否,都不可能完全避免代理报关货物侵权情事的发生。
换言之,即使报关企业履行了审查义务,并不能绝对避免代理报关货物侵权情事的发生。
义务履行与义务履行的考察标准脱节。
从另一方面讲,发现代理报关货物所包含的侵权信息,避免侵权货物进出口,是进出口货物收发货人的委托责任、报关企业的申报责任和海关监管责任的共同任务,实行“避免侵权”标准,实际上在某种意义上讲是由报关企业独立承担了这一任务,对于报关企业而言不大公平。
从代理报关业务的经营实际出发,本文认为报关企业知识产权合理审查义务的履行标准,应该定位于单证审核上的货物知识产权信息真实,实行单证表面非侵权标准。
这类似于银行履行信用证合理审查义务的标准。
开证银行的审核,只是用以确定单据表面上是否符合信用证条款,并根据单据的表面审核结果进行付款操作或者拒付。
确立报关企业履行知识产权合理审查义务的单证表面非侵权标准,也即是要求报关企业在接受委托和代理申报过程中,仅负责对委托人所提供有关货物报关事项的单证材料进行表面审核,保证单证相符和单单相符,不存在侵权信息即可,而对于货物本身是否实际存在着侵权信息的事实不负责任。
三、规范报关企业履行知识产权合理审查义务的设想
(一)知识产权合理审查义务的审查内容。
知识产权合理审查义务涉及3个方面的活动:
一是了解活动。
在合理范围内主动了解货物知识产权状况。
包括商标权、著作权(含邻接权)、专利权、奥林匹克标志专用权和世博会标志专用权。
货物使用知识产权的,要求委托人提供权属证明或授权文件。
二是审核活动。
审核报关单证材料是否完整、准确、如实地反映货物的知识产权使用情况,单证材料之间内容是否一致,是否存在非法使用他人知识产权的情况,即是否存在侵权嫌疑信息。
需要审查的材料包括:
(1)委托人的营业执照、联系人的身份证、联系方式;
(2)代理报关委托书、委托报关协议;(3)外贸合同、发票、箱单、提(运)单;(4)知识产权权属证明或授权文件;(5)国内购货发票;(6)外贸易委托加工协议,等等。
三是申报活动,根据了解和审核结果,如实向海关申报货物知识产权状况。
前两点属于合理审查义务的内容,第3点则属于如实申报义务的内容,但它同时又是报关企业履行合理审查义务的反映,是合理审查行为的结果体现,是海关对报关企业是否履行合理审查义务的评价依据。
(二)知识产权合理审查义务的审查程序。
1.审查步骤。
知识产权合理审查义务的履行涉及两个环节:
一是报关委托环节;二是补充申报环节。
在报关委托环节报关企业需要完成全部审查活动,并根据审查结果填制《知识产权状况补充申报单》。
在补充申报环节,报关企业根据海关的补充申报要求,向海关提交《知识产权状况补充申报单》,并随附相关材料。
需要说明的是,报关企业填制提交《知识产权状况补充申报单》(随附相关材料)是其履行货物知识产权状况申报义务的行为,并非履行知识产权合理审查义务的活动,但报关企业履行知识产权合理审查义务的工作体现在《知识产权状况补充申报单》及其随附材料上。
《知识产权状况补充申报单》及其随附材料,表达报关企业履行知识产权合理审查义务的工作状态,从海关监管角度讲,标志着报关企业履行知识产权合理审查义务阶段的终结。
同时,《知识产权状况补充申报单》及其随附材料,是报关企业履行知识产权合理审查义务的客观反映,是海关认定报关企业是否履行合理审核义务的监管依据。
2.审查方式。
目前对于知识产权合理审查义务的审查方式尚没有统一规范,报关企业做法各异。
本文建议通过完善、使用《代理报关委托书/委托报关协议》、《知识产权状况补充申报单》,达到规范报关企业履行知识产权合理审查义务的目的。
(1)《代理报关委托书/委托报关协议》的完善。
建议在《委托报关协议》中增加货物知识产权状况描述模块,描述以下内容:
①货物是否使用知识产权。
货物使用知识产权的,由委托人在商标权、著作权(含邻接权)、专利权、奥林匹克或世博会标志专用权选项前的方框内打“√”;②知识产权的权属状态。
设置“自有”和“他人”两种权属状态。
由委托人根据实际情况在对应的权属状态前的方框内打“√”;③使用他人知识产权情况。
由委托人列明所使用的他人的具体权利或品牌名称。
通过这一描述模块,报关企业完成履行合理审查义务中初步了解货物知识产权状况的任务。
(2)《知识产权状况补充申报单》的使用。
当前货物知识产权状况属于进出口货物报关单/申报单的补充申报内容。
对于补充申报的形式目前没有统一的做法,实践中一些海关提供格式的《知识产权状况补充申报单》给报关企业填制使用,建议规范推广。
申报单用以申报货物使用他人知识产权的情况,应列明使用他人权利或品牌的具体名称。
《知识产权状况补充申报单》作为反映报关企业履行知识产权合理审查义务情况的一个载体,应由报关企业在报关委托环节完成全部审查义务活动后,根据审查结果事先填制,在海关通知补充申报时提交。
(3)《知识产权状况补充申报单》随附材料的准备。
准备《知识产权状况补充申报单》随附材料的过程,同时也是报关企业实施知识产权合理审查义务审核活动的过程。
通过审核委托人提供的报关材料,发现侵权疑点,报关企业应向委托人进一步了解情况,要求委托人补充、完善相关材料,最终达到完整、准确、如实地掌握货物知识产权的使用情况,备齐相关单证材料,包括:
①委托人的营业执照、联系人的身份证、联系方式;②《代理报关委托书/委托报关协议》;③外贸合同、发票、箱单、提(运)单;④知识产权权属证明;⑤知识产权授权使用文件;⑥国内购货发票;⑦外贸易委托加工协议;⑧其他相关材料。
上述材料由报关企业根据货物具体情况准备。
第①、②、③项属于基本材料,第④项是使用自有知识产权证明,适用于委托人是货物使用知识产权的所有人的情况,第⑤项是合法使用他人知识产权证明,适用于委托人已取得权利人合法授权的情况,第⑥、⑦项是善意使用他人知识产权证明,适用于委托人未取得权利人授权但属于善意使用的情况,如货物系由委托人在国内合法购买的,或者货物使用知识产权是委托人在承揽委托加工业务时根据其委托加工方的要求操作的,等等。
报关企业准备的《知识产权状况补充申报单》随附材料,应当为正本、副本或者正本、副本的复印件、传真件。
复印件和传真件,应当加盖委托人或报关企业的印章,注明:
“此件由本公司提供,与原件一致”,标明提供日期。
四、报关企业履行知识产权合理审查义务的认定
海关查获代理报关进出口货物发生侵犯知识产权情事后,认定报关企业是否履行了知识产权合理审查义务,是区分报关企业是否应承但不履行知识产权合理审查义务法律责任必须涉及的一个问题。
根据报关企业履行知识产权合理审查义务的“单证表面非侵权”标准,结合知识产权合理审查义务的审查内容和审查程序,本文建议:
1.《知识产权状况补充申报单》对货物作未使用知识产权申报,但申报单随附《代理报关委托书/委托报关协议》中货物知识产权状况描述模块,记载有使用知识产权信息的,认定未履行知识产权合理审查义务。
2.《知识产权状况补充申报单》对货物作未使用知识产权申报,与申报单随附《代理报关委托书/委托报关协议》中货物知识产权状况描述模块的描述一致,且申报单随附外贸合同、发票、箱单、提(运)单等其他材料未发现记载有货物使用知识产权信息的,认定已履行知识产权合理审查义务。
否则,认定未履行义务。
3.《知识产权状况补充申报单》对货物作使用知识产权申报,但申报使用的知识产权少于申报单随附《代理报关委托书/委托报关协议》中货物知识产权状况描述模块记载的货物使用知识产权信息,或者申报错误的,认定未履行知识产权合理审查义务。
4.《知识产权状况补充申报单》对货物作使用知识产权申报,与申报单随附《代理报关委托书/委托报关协议》中货物知识产权状况描述模块的描述一致,在申报单随附外贸合同、发票、箱单、提(运)单等其他材料中未发现记载有货物使用其他知识产权信息,且各项知识产权申报正确的,认定已履行知识产权合理审查义务。
否则,认定未履行义务。
5.《知识产权状况补充申报单》对货物作使用知识产权申报,与申报单随附《代理报关委托书/委托报关协议》中货物知识产权状况描述模块的描述一致,但申报单随附材料中没有相应的知识产权权属证明、授权使用或者善意使用等文件、单证,且不能证明以上材料系已要求委托人提供但委托人未提供的,认定未履行知识产权合理审查义务。
6.《知识产权状况补充申报单》对货物作使用知识产权申报,与申报单随附《代理报关委托书/委托报关协议》中货物知识产权状况描述模块的描述一致,且与申报单随附的知识产权权属证明、授权使用文件、善意使用文件等记载的知识产权使用信息一致的,认定已履行知识产权合理审查义务。
否则,认定未履行义务。
五、报关企业履行知识产权合理审查义务的营业冲突问题
报关企业履行知识产权合理审查义务,必然涉及一个营业冲突问题,即在对委托代理报关货物进行知识产权合理审查时,通过审查发现侵犯他人知识产权嫌疑货物,是否应向海关举报,是否可以继续代理货物报关。
此处涉及两对矛盾,一是报关企业履行合理审查义务与履行举报侵权违法行为义务的矛盾,二是报关企业代理侵权违法货物与经营合法代理业务的矛盾。
基于报关企业正常经营的考虑,此种情形下应免除报关企业对侵权违法行为的举报义务以及代理侵权嫌疑货物的违法责任,允许其继续代理货物报关,但应当要求报关企业取得委托人不能提供有关知识产权权属证明、授权使用文件或者善意使用文件且委托人要求继续代理报关的证明。
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