张俊杰涉嫌职务侵占罪非国家工作人员受贿罪一案辩护词.docx
- 文档编号:8041086
- 上传时间:2023-01-28
- 格式:DOCX
- 页数:7
- 大小:18.86KB
张俊杰涉嫌职务侵占罪非国家工作人员受贿罪一案辩护词.docx
《张俊杰涉嫌职务侵占罪非国家工作人员受贿罪一案辩护词.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《张俊杰涉嫌职务侵占罪非国家工作人员受贿罪一案辩护词.docx(7页珍藏版)》请在冰豆网上搜索。
张俊杰涉嫌职务侵占罪非国家工作人员受贿罪一案辩护词
张俊杰涉嫌职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪案法律意见
在涉案贷款业务中,张俊杰作为出借人和介绍人,没有利用职务上的便利,股东不是职务,监事范围不包括放贷等业务,因此,张俊杰不构成职务侵占罪;在龙海城公司的借款业务中,张俊杰自己提供了借款资金,作为出借人收取利息,也和职务行为无关,不构成非国家工作人员受贿罪。
一审判决事实认定错误,证据不足,建议二审法院发回重审或改判无罪。
一、一审判决据以定罪的所谓利用股东,监事职务之便,进行侵占,完全于法无据。
股东,不是法律上的职务;监事,根据其职务范围,只能监督,不管审批放贷和收取利息,因此,和其涉案的贷款业务,是无关的。
“利用职务上的便利”,是指利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件,这要求侵占的财物是基于职务行为而支配或控制的财物。
具体到本案,要求张俊杰是基于其职务而侵占了小贷公司的利息。
张俊杰不能认定为小贷公司的工作人员。
即便其作为名义上的股东和监事,根据其职务,也无法决定贷款利率和收取利息。
小贷公司的股东只是一个身份,并非职务,正如在股票市场上买了一股中国银行的股票,你不能说,自己担任了中国银行的职务,一审判决显然闹出了笑话。
关于监事,根据《章程》第54条规定:
“监事会行使下列职权:
(一)检查公司的财务;
(二)对董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、法规或者章程的行为进行监督;(三)当董事、总经理和其他高级管理人员的行为损害公司的利益时,要求其予以纠正,必要时向股东会报告;(四)提议召开临时股东会;(五)向股东会提出议案;(六)法律、行政法规、公司章程规定或股东会授予的其他职权。
”可见,小贷公司监事的主要职责是检查和监督,并没有审批资金或决定放贷等。
因监事只是监督职权,没有公司经营管理职权,所以《公司法》损害公司利益的归入权中,不包括监事,而只针对董事和高级管理人员:
《公司法》第一百四十八条【董事、高管人员的禁止行为】董事、高级管理人员不得有下列行为:
(一)挪用公司资金;
(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;(三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;(五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有;(七)擅自披露公司秘密;(八)违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
实际上,在涉案的几笔贷款业务中,张俊杰一直是作为出借人或介绍人而参与的,并没有利用小贷公司的股东和监事身份。
张俊杰2017年4月18日讯问笔录,“问:
你向青岛龙海城实业有限公司和青岛真源置业有限公司放贷过程中,使用的是何种身份?
答:
我是以律师身份对外放贷的,对借款人说这些钱是我和一些朋友合伙一块放的。
”(第二卷P197)
即使在部分贷款审批表上有张俊杰的签字,也是因为其作为小贷公司的法律顾问对放贷进行的法律审核,而并非是在履行监事职责。
二、张俊杰在涉案几笔贷款业务中,或自己出资作为出借人,或是作为介绍人,其收取利息并没有利用职务上的便利。
1.龙海城公司2000万的贷款业务中,张俊杰作为出借人,有权收取利息。
这笔2000万的贷款,借款人为龙海城公司,出借人张琳和张锡萍。
其中,于汉信以张琳名义出借1500万,张俊杰以张锡萍名义出借500万。
作为出借人和介绍人,张俊杰有权收取利息。
而且,对于该笔借款的年利率和借款期限,都是经过于汉信同意的。
张俊杰作为出借人和介绍人,先收取利息,然后再根据借款合同约定的利率,将利息转给于汉信。
整个资金的借出和利息的收取,都与张俊杰的职务无关。
2.鲁重公司、鲁澳公司和益兴公司的三笔贷款业务,张俊杰是作为介绍人,代收利息,与职务无关。
鲁澳公司的1500万、益兴公司的1500万和鲁重公司的2000万借款合同,都是经过张俊杰介绍的,出借人是天祥小贷公司。
在这些借贷业务中,借款资金的审批和发放,也都是于汉信审批的,张俊杰只是介绍人。
对于借款利息的收取,是由上述公司直接转入于汉信账户,或是转入张锡萍账户,张俊杰再根据借款合同约定的利息转给于汉信。
这种利息收取方式,完全是基于张俊杰和于汉信之前的合作放贷方式。
案发前,张俊杰和于汉信就曾合作放贷。
早在2012年5月,张俊杰就和于汉信合伙向青岛秀海置业有限公司放贷2000万元,两人分别出资1000万元。
后来,2013年5月,在小贷公司成立以后,二人又向青岛康庄置业有限公司放贷2000万元,其中于汉信出资1400万元,张俊杰个人出资600万元。
(第二卷P202)在这两个项目中,双方都没有特别约定由谁具体负责接收利息。
实际上,除涉案的三笔业务,张俊杰早在2014年2月18日,3月13日,3月18日就介绍了小贷公司对鲁重公司的另外三笔贷款业务。
利息的收取方式均是由张俊杰收取,然后再根据约定的日1‰利息转给于汉信,于汉信没有任何异议。
同样,在涉案的三笔业务中,张俊杰和于汉信也没有特别约定收款账户,因此,张俊杰基于以前的合作方式,自己先收取利息,然后再转给于汉信。
三、张俊杰超过借款合同约定而收取的利息,是否属于小贷公司的财物值得商榷,实际上,这也是中介人自己获取的利益。
判决书认为,张俊杰违反公司规定,将应属公司的贷款利息496.15万元非法占为己有,构成职务侵占罪。
但这496.15万元均是超过借款合同约定而额外收取的利息和费用,不应归属于小贷公司。
根据本案证据,涉案的4笔借贷业务,借款合同都清楚地载明了借款利率和借款期限,且经过董事长于汉信的同意。
具体为:
龙海城公司2000万的借款,根据借款合同约定,月息为2.25%。
鲁澳公司1500万的借款、益兴公司1500万的借款和鲁重公司2000万的借款,这三笔借款,根据与小贷公司约定,小贷公司收取日息1‰,日息千分之一以外归介绍人。
张俊杰实际收取的利息,虽然超过了约定的利率,但对超过部分的496.15万元,也不能当然地视为小贷公司的财物。
原因在于,既然借款合同中明确约定了借款利率,且这些借款利率都是经过董事长审批同意的,则小贷公司只能按照约定的利率收取利息,对于超过部分无权收取。
四、张俊杰只是小贷公司名义上的监事,不能认定为小贷公司的工作人员。
监事会决议也是于汉信为了成立小贷公司而准备的材料,张俊杰只是名义上的监事。
小贷公司成立以后,张俊杰没有和小贷公司签订劳动合同,也没有从小贷公司领取工资,更没有以监事身份参与小贷公司的日常经营和管理。
【没有签订劳动合同】
《劳动法》第十六条规定:
“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。
建立劳动关系应当订立劳动合同。
”《劳动合同法》第十条第一款规定:
“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。
”
张俊杰若受聘担任小贷公司监事职责,则应当依法签订劳动合同。
但根据在案证据,张俊杰从未和小贷公司签订过劳动合同。
【没有工资和社保】
董事长于汉信的证言表明,小贷公司管理人员是固定工资,业务员固定工资加提成。
(第二卷P63)但张俊杰从未在小贷公司领取过任何工资。
张俊杰2017年4月17日讯问笔录,“我在天祥小额贷款有限公司不领工资、不参与分红。
”(第二卷P181)
《小贷公司员工工作证明》证实,张俊杰不是小贷公司的工作人员。
该证明列举了小贷公司的全部员工,但其中没有张俊杰。
而且,其中也列明公司的工作人员需签订劳动合同和领工资。
【不在小贷公司办公,也不参与日常经营和管理】
张俊杰2017年4月17日讯问笔录,“问:
你平时在不在小贷公司办公?
答:
不办公,只是因为担任法律顾问去过小贷公司,对小贷公司的放款进行法律审核。
”“问:
你是否参与平度市天祥小额贷款有限公司的日常经营管理?
答:
不参与。
” (第二卷P181)
于汉信2017年1月22日询问笔录,“问:
张俊杰与小贷公司是什么关系?
答:
张俊杰……的主要工作就是对小贷公司的放贷业务进行法律审核。
”(第二卷P64)
李清业2017年4月25日询问笔录表明,张俊杰平时不来公司,作为风险把控会不定期来公司审核一下,要是他不来肖占华等人也会去他的律师事务所找他审核。
(第二卷P293)
综上,张俊杰只是小贷公司名义上的股东和监事,并未实际履行过股东和监事职务,不能认定为小贷公司的工作人员。
五、张俊杰不构成非国家工作人员受贿罪。
《刑法》第一百六十三条规定,“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。
”据此,结合本案,张俊杰不构成该罪。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定,“十、办理商业贿赂犯罪案件,要注意区分贿赂与馈赠的界限。
主要应当结合以下因素全面分析、综合判断:
……(3)财物往来的缘由、时机和方式,提供财物方对于接受方有无职务上的请托;(4)接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。
”
1.张俊杰自己提供了借款资金,收取利息的行为难以区分,不能入罪。
在龙海城的2000万贷款业务中,于汉信以张琳名义出借1500万,张俊杰以张锡萍名义出借500万。
张俊杰自己提供了借款资金,收取利息的行为难以区分是否利用了职务上的便利,不能入罪。
2.张俊杰是基于私人关系而接受财物,并没有利用职务上的便利。
利用职务上的便利,即他人有求于行为人的职务行为时,行为人以实施职务行为或允诺实施或不实施职务行为作为条件,实施受贿行为。
由上述可知,张俊杰并没有职务。
即使认定张俊杰是小贷公司的股东和监事,根据其职务,也无法决定贷款利率的高低和利息的收取。
而且,重点在于,不管是周云峰,还是鲁统军,对张俊杰都并无所求,相反,张俊杰作为出借人,需要通过他们介绍放贷,以赚取利息,是张俊杰有求于他们。
周云峰的证言证实,其在获得借贷居间费之后,是基于和张俊杰之间的私人关系,才愿意分一半给他,而并非是有求于他,更和他的职务行为无关。
周云峰询问笔录,“张俊杰私下找我,让我收到居间费后需要支付给他一半的居间费用,我当时觉得我和张俊杰关系也不错,就同意了他的说法。
”(第二卷P271)“上述两笔业务是因为张俊杰实现找我商量平分一半的居间费,我觉得都是朋友,互相之间合作的机会还多,我就同意了张俊杰抽取一半居间费的事情。
”(第二卷P272)
而鲁统军只是宣称分给张俊杰50万中介费,但实际上分文未给张俊杰,一审法庭认定张俊杰收受鲁统军贿赂,显然又是一个笑话。
3.张俊杰不属于小贷公司的工作人员,不符合主体条件。
如上述,从形式上看,张俊杰是小贷公司的股东和监事。
但从实质上看,在小贷公司成立以后,张俊杰就以借款名义撤回了出资,并和于汉信签订了退股协议。
并且,从未以股东或监事身份参与过小贷公司的经营和管理,因此,不能认定张俊杰是小贷公司的工作人员。
六、本案缺乏审计报告,对相关涉案财物往来,缺乏梳理和证据,本案属于事实不清,证据不足,依据我国《刑事诉讼法》的相关规定,建议二审法院发回重审。
综上,一审判决事实认定错误,且证据不足,希望二审法院直接改判无罪,或者发回重审。
上海大邦律师事务所斯伟江
2020年1月
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 俊杰 涉嫌 职务 侵占罪 国家工作人员 受贿罪 辩护