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对判决一致作为冲突法价值目标的质疑
对判决一致作为冲突法价值目标的质疑*
王晨宇
【摘要】摘要:
法律作为社会生活的产物,其目标只有来源于实际社会生活的需求才能正确发挥为立法、司法指引方向,以及评价法律应用效果的作用。
传统冲突法将实现判决一致作为自己的“首要目标”,然而在其发展历程中,这一目标不仅形同虚设,更有被废弃的趋势。
其中的原因不仅是它在实践中的困难,更重要的是它脱离了社会现实,建立在了错误的价值前设之上。
【期刊名称】时代法学
【年(卷),期】2012(000)001
【总页数】8
【关键词】关键词:
判决一致;跛脚法律关系;可预见性;冲突正义
一、判决一致:
走向虚悬的目标
一般认为,判决一致(uniformityofdecisions,ordecisionalharmony)的目标最早是由萨维尼提出的〔1〕有学者指出判决一致的主张并非萨氏原创,“早在中世纪就有法谚指出,同一交易在不同法院受审,不应适用不同的法律”,胡伯也在萨维尼之前做过相似的论述。
参见[美]弗里德里希·K.荣格.法律选择与涉外司法[M].霍政欣,徐妮娜译.北京:
北京大学出版社,2007.27-28.51.。
他在《现代罗马法体系(第八卷)》中的一句:
“对于存在法律冲突的案件,不管它是在这一国家还是在那一国家提起,其判决结果都应该一样”〔2〕[德]萨维尼.法律冲突与法律规则的地域和时间范围[M].李双元等译.北京:
法律出版社,1999.14.被作为是对判决一致的经典表述。
这一主张被各国学者广泛接受为冲突法的“首要目标”,在冲突法理论中一度占据了支配性的地位〔3〕例如,Cheshire,North&Fawcett,PrivateInternationalLaw14th一书认为,通过统一冲突法使诉讼无论在哪一国提起都可以得到相同的判决是解决各国国内法相互冲突造成的不便的方法之一。
SeeCheshire,North&Fawcett,PrivateInternationalLaw14th.OxforduniversityPress,2008.p.11.法国学者毕耶认为:
“国际私法如在国际范围内得不到统一,就等于法律不存在”。
德国学者卡恩认为:
“如果各国国际私法是互不相同的,则因法院地国的不同而所选则的准据法也互异,做出的判决也就各不相同,从实质上看……法律的冲突仍然没有得到解决”。
参见李双元.国际私法冲突法篇[M].武汉:
武汉大学出版社,2001.89.91-92.沃尔夫认为实现判决一致是“公道的要求”。
[德]马丁·沃尔夫.国际私法[M].李浩培,汤宗舜译.北京:
北京大学出版社,2009.6.李浩培认为反致制度的唯一实益就是在少数情况下可以实现“判决的一致”。
李浩培.李浩培文[M].北京:
法律出版社,1999.89.。
准确的说,在冲突法语境下,判决一致仅是指适用法律的一致,因为冲突规则只负责为涉外私法争议选择准据法,至于法院会如何解释以及适用选定的准据法并不在冲突规则功能的范围之内。
在法律中,目标具有指导方向和评判法律应用效果的作用,但是,除非与被拟定的可执行手段联系起来,否则目标并不具有实际意义〔4〕[美]罗伯特·S.萨默斯.美国实用工具主义法学[M].柯华庆译.北京:
中国法制出版社,2010.51.。
就冲突法而言,要实现判决一致的目标,各国必须对每种法律关系作出相同的识别,并为其规定相同的(必须是单一的、具体的)连结点、以相同的方式处理先决问题、确保能够查明需要适用的外国法,更重要的是各国要避免利用公共秩序保留等逃避性制度规避冲突规则对准据法的指定。
就各国冲突法立法和司法实践的发展趋势判断,判决一致的目标似乎渐行渐远。
在19世纪,尽管有一些处于边缘的反对之声,大多数国家还是接受这一目标,直到20世纪,这一目标的地位开始受到真正的冲击,以判决一致为指导的美国《第一次冲突法重述》在一片好评声中诞生,但在不到30年的时间里就受到了抵制,取而代之的《第二次重述》采纳了将冲突法作为一种灵活的法律选择方法而不是硬性规则的观念〔5〕许庆坤.美国冲突法理论嬗变的法理[M].北京:
商务印书馆,2009.287-298.。
至21世纪初,在美国除了大约12个州以外,其他州都抛弃了以单一的地域化联系为依据预选准据法的传统冲突法制度,而把选择准据法的任务交由法院依据个案的具体情况灵活处理〔6〕[美]克密特·L.霍尔.牛津美国法律百科词典[Z].林晓云等译.北京:
法律出版社,2008.114.。
与美国的公然抵制不同,越来越多的其他国家在宣称遵循判决一致目标的同时却采纳了减损该目标实现的冲突法制度:
采用“分割”方法,和增加连结点的数量对冲突规则进行“软化”处理;在“公共秩序保留”制度之外还规定“替代条款”排除准据法;制定结果偏好(有利原则)的冲突规则,或者规定国内法具有直接适用的效力的方法执行国内的法律政策〔7〕其中“替代条款”也叫例外条款,最早由奥地利学者F.Schwind所倡导,目的是增进冲突规则的灵活性。
例如1989年瑞士国际私法第15条:
“如果从全部情况来看,案件显然与本法所制定的法律仅有松散的联系,而与另一法律却有更密切的联系,本法所制定的法律规则例外地不予适用。
”参见韩德培.国际私法问题专论[M].武汉:
武汉大学出版社,2004.17-23.。
作为一个以统一国际私法规范为目的的永久性政府间组织,海牙国际私法会议最近制定的公约也呈现出法律印象主义、法院地法优先和结果偏好的特征〔8〕[美]弗里德里希·K.荣格.法律选择与涉外司法[M].霍政欣,徐妮娜译.北京:
北京大学出版社2007.237.。
这种趋势表明硬性的冲突规则和一度被奉为圭臬的判决一致目标的地位在事实上已经衰微。
二、判决一致:
不必要的理想
目标的问题不仅是可不可能,更是需不需要的问题。
各国的立法和司法实践在过去、现在以及将来可能的发展方向上对判决一致目标的背离并不能证明目标本身是错误的,关键问题是判决一致对于跨国民商事交往具有什么价值?
有论者试图从“实用功能”、“法治诉求”,以及“正义理念”的角度证立这一萨维尼式的理想,但是这些论点皆不可靠。
(一)不实用的功能:
避免跛脚法律关系
所谓“跛脚法律关系”(limpinglegalrelationships)是指当事人的法律地位会因所处的法律体系不同而改变。
对于当事人来说,一个行为或者事件,在一个法律体系中可能会形成所有权、获得婚生地位、产生行为能力,或者使遗嘱生效,但是在其他国家,因为法律规定不同,却可能无法产生这样的效果,可能造成不合理的现象,例如,一个人的合法配偶会因所处法律体系的不同而改变〔9〕马丁·沃尔夫举过一个例子,如果A男同B女的婚姻在德国被宣告为无效,但是英格兰不承认这个无效的判决,他可以在德国同C女结婚;这样一来,当他在英格兰的时候,他的配偶是A,而当他在德国的时候,他的配偶却是B。
参见[德]马丁·沃尔夫.国际私法[M].李浩培,汤宗舜译.北京:
北京大学出版社,2009.384.,或者,作为软件原始版权人的一国公司无法在另一国以版权人的身份行使权利〔10〕例如,根据美国和荷兰的版权法,雇主享有雇员在工作过程中开发的作品的版权(除非雇主与雇员有相反约定),因此公司法人可以成为版权的原始所有人。
而在德国还有一些其他国家,版权的原始所有人只能是自然人,在这些国家公司法人就不能成为雇员作品的原始版权人。
。
有论者认为实现判决一致,便可以避免跛脚法律关系的产生〔11〕MireilleM.M.vanEechoud,Choiceoflawincopyrightandrelatedrights:
alternativestothelex.KluwerLawInternational,2003.pp.18-19.,如果所有国家都适用相同的准据法确定婚姻的有效性,或者职务作品的权利归属,上述现象便不会发生。
但事实证明通过判决一致避免跛脚法律关系的努力造成的新问题可能比它解决的问题更让人难以忍受。
一些国家为避免跛脚婚姻的出现,将与相关国家达成“判决一致”作为其处理涉外婚姻问题的目标。
例如,瑞士冲突法曾经规定,除非当事人证明其本国会承认瑞士法院的离婚判决,否则瑞士法院不会准许外国人在瑞士离婚。
结果,在1970年以前,生活在瑞士的意大利夫妇在遭遇婚姻失败之后无法在瑞士解除婚姻关系,因为当时的意大利法中没有离婚制度〔12〕意大利在其1970年民法典中才引入离婚制度。
参见SalvatiorePatti.Groundsfordivorceandmaintenancebetweenformerspousesitaly[R/OL](2002-10)[2011-03-22].http:
//www.ceflonline.net/Reports/pdf/Italy02.pdf.。
如果意大利人的配偶是瑞士人,则只有在瑞士配偶主动提起离婚诉讼的前提下才能得到离婚判决,但是如果他继续留在瑞士,将无法建立合法婚姻关系,因为瑞士不会为他办理婚姻登记,瑞士法院也不会承认他在外国再婚的效力。
这种不合理规定使瑞士法官认识到“跛脚婚姻关系的潜在缺点还不及禁止离婚者再婚所导致的后果严重,后者会迫使离婚者要么抛弃新的生活伴侣,要么生活在罪孽之中,危及当事人及其子女的法律地位”。
最终,瑞士联邦法院通过一系列案件的判决解除了对跨国离婚案件的限制,放弃了判决一致的理想〔13〕[美]弗里德里希·K.荣格.法律选择与涉外司法[M].霍政欣,徐妮娜译.北京:
北京大学出版社2007.79-87.。
德国也有过相似的经历,为了避免跛脚婚姻,曾禁止德国离婚者与本国禁止离婚的外国人再婚〔14〕许多天主教国家曾经禁止离婚,例如,意大利、西班牙和葡萄牙,直到80年代离婚才成为可能。
巴西和阿根廷也相继在1977年和1986年解除离婚禁条。
参见[美]威廉·古德.世界各地离婚模式的变化[J].社会学研究,1993,(3).。
这种情况一直持续到一名德国离婚者与其西班牙未婚夫提起了宪法诉讼,德国宪法法院才废除了这种对于外国法的不合理援用。
该案的法官认为:
“判决一致性原则在很大程度上只是国际私法上一个未竟的理想,只要存在与外国国家之间有联系的事实,跛脚婚姻关系就会频繁发生。
原告不可因一条原则之故而永远被禁止结婚。
人才是宪法价值体系的核心所在,法律规则本身绝非他们的存在目的。
”〔15〕[美]弗里德里希·K.荣格.法律选择与涉外司法[M].霍政欣,徐妮娜译.北京:
北京大学出版社2007.281-287.
追求判决一致以避免在不同法律体系之间产生跛脚法律关系,存在着对当事人的利益考虑不足的问题。
对于当事人,跛脚法律关系的存在不必然是有害的,其法律地位会受到在观念上与他有联系的法律的非议,完全可能是无关紧要的〔16〕马丁·沃尔夫举过一个例子,一个南斯拉夫人在伦敦住了20年,永远不想回到本国,并且在本国既没有财产也没亲戚,如果他在伦敦的登记结婚会被南斯拉夫认为是无效的,他并不会感觉不安。
参见[德]马丁·沃尔夫.国际私法[M].李浩培,汤宗舜译.北京:
北京大学出版社,2009.19.。
事实上,跛脚法律关系的危害只在当事人发生跨法域流动时才会表现出来,在这种情况下,无论用哪一国法律将当事人的法律关系固定下来都可能给当事人在其他国家的生活造成障碍。
判决一致迎合了既得权理论的逻辑:
由“适当的”法律体系赋予效力的权利,无论到了哪里其效力应由该法律作出判断,对于它的救济也应该由该法律提供〔17〕JosephH.Beale,ATreatiseontheConflictofLaws,BAKER,VOORHIS&CO.,1935.1969.。
不幸的是,为了实现判决一致的目标,对于什么是适当的法律只能以冲突规则预先做出单一的假设,例如,侵权关系中的损害结果发生地法、婚姻家庭关系中的当事人的国籍国法、住所地法,以及婚姻缔结地法等。
受制于这种武断的安排,法院便没有考虑当事人现实需要和法院地法政策的空间。
例如,在德国的“遗孀抚恤金案”中〔18〕BVerfG30.11.1982,BVerfGE62.323案情参见T.S.Schmidt,TheIncidentalQuestioninPrivateInternationalLaw,RecueilDesCours,1992,2,pp.353-354.,一个德国妇女与英国士兵于德国在英国随军牧师面前举行了婚礼,他们的婚姻关系根据英国法是有效的,而根据德国法是无效的。
该妇女婚后到英国取得了英国国籍,两年后这对夫妇又回到德国,一起生活了25年,直到男方死亡。
其间,男方在德国参加了社会保险,死后其遗孀会获得抚恤金。
但是德国联邦社会福利法院(BSG)拒绝了该遗孀的抚恤金请求,理由是她们的婚姻是无效的。
在该案中,只有适用当事人的国籍国法他们的婚姻才是有效的,但是在案件发生之前如何能够认定适用国籍国法比适用当事人的住所地法,或者婚姻缔结地法更具适当性?
最终,德国联邦宪法法院撤消了BSG的判决,使遗孀获得了抚恤金。
解决问题的是德国宪法第6条第1项:
“婚姻与家庭应受国家之特别保护。
”
如果法院避免造成跛脚法律关系的原因是担心其判决会被其他法律体系拒绝承认,最直接的办法是在不同法律体系之间展开民商事判决与承认的合作。
通常在承认和执行外国司法裁决条约的框架下,对于特定事项,法院只要只要遵守了条约规定的程序要求,其判决就会被外国法院承认,不管它选择了何种准据法〔19〕很多条约不将准据法的选择作为承认和执行外国法院判决的条件。
例如Art.3oftheLuxembourgConventionof8September1967onRecognitionofDecisionsconcerningtheMarriageBond,Arts.6
(2)(b).andArt.7oftheHagueConventionof1June1970ontheRecognitionofDivorcesandLegalSeparations.,如果避免跛脚法律关系的目的是为涉外私法生活提供安全保障,判决一致显然不是一个正确的选择。
(二)片面的法治诉求:
法律的确定性和可预见性
BrianROpeskin认为,萨维尼对于判决一致的关注,具有明显的法治关怀意味。
因为,判决一致使冲突法具有了确定性和可预见性。
他援引约瑟夫·拉兹的观点,认为法治的核心是使法律能够指引人们的行为,使人们得以知道法律的内容,并依此行事,其哲学基础是尊重人类尊严的道义论,即尊重个人谋划自己未来的能力。
如果法律不是可预期、明确以及稳定的,就不能保证个人可以形成确定的期待,或者使他们的期待落空〔20〕BrianROpeskin,ThePriceofForumShopping,TheSydneyLawReview,1994,
(1).。
这一论点契合了《戴西和莫里斯论冲突法》一书对于冲突法存在理由的理解,该书认为“冲突法存在的主要理由,就在于它能使交易或事件当事人的合理合法的期望得到实现”。
〔21〕[英]J.H.C.莫里斯.戴西和莫里斯论冲突法(上)[M].李双元,等译.北京:
中国大百科全书出版社,1998.4.
这种法律确定性和可预见性的主张为判决一致提供了两个具体的正当化理由:
1.化解原告挑选法院对于被告预期的影响
这种理由的逻辑是:
在民商事案件中广泛存在的管辖权积极冲突使原告可以在不同地域的法院中进行选择,如果判决结果依赖于原告对起诉地的挑选,被告就不可能在诉讼之前明确自己的权利和义务,如果所有法院都会对同一个案件适用相同的准据法,就不会出现这种结果,挑选法院也没有意义了〔22〕MireilleM.M.vanEechoud,Choiceoflawincopyrightandrelatedrights:
alternativestothelex.KluwerLawInternational,2003.17.。
然而,即使不考虑各国法院在适用同一准据法时是否会做出相同判决的问题〔23〕即使是一国之内的不同法院适用相同的法律也不能保证做出相同的判决。
由于外国法查明、解释等困难,以及任何国家的法律都会存在空缺和模糊的问题,更是无法保证不同国家的法院在适用同一准据法时会得出相同的结果。
See,RichadFentiman,ChoiceofLawinEuropeUniformityandIntegration,Tul.L.Rev.2008,(82).,判决一致仍然无法保证被告在诉讼之前对自己的法律地位做出准确的预期:
第一,即使判决一致,原告仍然会挑选法院。
认为判决一致可以阻止当事人挑选法院是建立在假定当事人挑选法院的首要动机是为了获得有利的冲突规则或者实体法规则的基础之上的,实践中的确存在着当事人将法律选择因素作为挑选法院的首要考虑的情况〔24〕例如AmocoCadizCase(InreOilSpillbytheAmocoCadizofftheCoastofFrance,1984AMC2123(N.D.Ill.1984)),该案中法国原告在美国而不是法国提起诉讼的原因就是规避InternationalConventiononCivilLiabilityforOilPollutionDamage(Nov.29,1969,9I.L.M.45)中的责任限额,因为法国批准了该条约,而美国没有。
,但是在多数情况下法律适用因素并非当事人挑选法院的唯一动机,更不是主要动机。
例如,侵权行为受害人倾向于在美国提起侵权诉讼的原因是美国律师提供风险代理,即在胜诉的前提下收取原告所获损害赔偿的40%,如果败诉则分文不取,而且美国陪审团素以富有同情心著称,倾向于作出高额的赔偿裁决〔25〕SmithKline&FrenchLaboratoriesLtdvBloch[1983]2AllER72at74(CA).。
荷兰法院经常被用于提起针对外国公司的专利侵权案件的原因是荷兰地方法院非常倾向于签发跨国禁令〔26〕直到海牙法院根据Art.80Rijksoctrooiwet1995(DutchPatentAct)对大部分涉及在荷兰境内使用的荷兰以及欧洲的专利权诉讼享有排他性的管辖权,因此限制了这种跨国禁令的签发。
参见MireilleM.M.vanEechoud,Choiceoflawincopyrightandrelatedrights:
alternativestothelex,KluwerLawInternational,2003.17-18.。
此外,诉讼费用和语言等因素都是当事人挑选法院时会考虑因素。
自1989年荣格在ForumShopping,DomesticandInternational一文中指出“多数情况下促使当事人挑选法院的主要是程序因素,判决一致对于减少当事人挑选法院现象难有作为”以来〔27〕Juenger,ForumShoppingDomesticAndInternational,TulaneLawReview,1988,(63).关于荣格对于挑选法院的观点还可见:
FriedrichJuenger,What'sWrongwithForumShopping,SydneyLawReview,1994,(16).,实践中不断积累的证据已证实了他的观点〔28〕RalphU.Whitten,U.S.Cinflict-of-LawsDoctrineandForumShopping,InternationalandDomestic(Revisited),TexasInternationalLawJournal,2002,(37).。
第二,如果原告挑选法院,即使判决一致,被告的预期仍然会受到影响。
民事诉讼程序的功能就是要将实体法规定的权利义务变为现实,而程序规则对于对时效、证据、推定等问题的不同规定会直接影响实体法规则到现实的转换结果。
例如,诉讼时效的经过意味着义务人获得了一项拒绝履行义务的抗辩理由,但是原告只要能够找到对于争议事项规定了更长诉讼时效,并且具有管辖权的法院提起诉讼就可以使被告的这项预期落空。
在Keeton案(Keetonv.HustlerMagazine,Inc.)中,居住在纽约的原告在NewHampshire对一家俄亥俄州公司提起了诽谤诉讼,原因就是该州法律对于诽谤之诉的实效限制是全美最长的6年,而在她起诉时只有该州的诉讼时效还没有经过。
2.帮助当事人明确权利义务避免诉讼的发生
有学者主张,不仅是在诉讼中才有必要决定应予适用的法律,判决一致对于没有诉讼意图的人同样有意义。
例如,HerbertF.Goodrich认为“冲突法的确定性不仅是为了那些卷入涉外诉讼的人。
远更重要的是,那些想要避免诉讼而小心翼翼的遵守法律的人,他们需要知道支配他们行为的是哪一国法律,而且有合理的信心认为无论争议在何时、何地产生,该法律都将是衡量他权利和义务的标准”。
〔29〕RogerC.Cramton,DavidP.Currie,HermaHillKay,Conflictoflaws:
Cases,comments,questions,4thed.St.Paul,Minn.:
WestPublishingCompany,1987.13.这种考虑颇具人文关怀,尽管查明并准确的理解外国法对于法院而言也并非易事,但不能否认如果当事人能够克服语言、专业,和经济上的障碍,读懂外国成文法、理清浩繁的判例,或者迳行咨询法律服务机构,而准据法中关于当事人所关心的问题又不存在空缺和模糊,判决一致的确会为部分当事人提供预见自己法律地位的可能性。
但是,根据拉兹的观点,提供可预见性,为私人之间的安排提供便利只是法律诸多功能中的一种,它还应该“防止不利行为和保障有利行为”,“提供服务和福利分配”。
〔30〕[英]约瑟夫·拉兹.法律的权威[C].朱峰译.北京:
法律出版社,2005.146-155.189.198-199.法治的原则不仅要求“法律应当可预期、公开且明确”,还要求“自然正义的原则必须遵守”。
〔31〕[英]约瑟夫·拉兹.法律的权威[C].朱峰译.北京:
法律出版社,2005.146-155.189.198-199.法律中始终存在着确定性、可预见性与灵活性、适应性之间的矛盾,所有的法律体系都努力在二者之间寻找一种适当的平衡〔32〕SymeonC.Symeonides,TheAmericanChoice-of-LawRevolution:
PastPresentandFuture,Boston:
MartinusNijhoffPublishers,2006.411-412.,然而极端对立事物却无法按照各自的立场得到协调。
很明显,以预先制定单一、硬性连结点的冲突规则为基础的判决一致不容许对灵活性做出任何妥协,它所保证的“确定性”和“可预见性”是以无条件牺牲灵活性为代价的。
拉兹关于法治的观点并不适于作为证立判决一致目标的理由。
因为拉兹反对法律过分执迷于任何一种所谓的目标。
他指出,应该经常优先考虑的是最低限度的遵守法治,“毕竟,法治意欲使法律增进社会福祉”,“在法治的圣坛上牺牲过多的社会目的将使法律成为空中楼阁”,“尤为重要的是记住,法治在本质上是一种否定性价值。
它仅被用来减少对自由和尊严的侵害,这种侵害是法律在追求其目的——无论这些目的多么受欢迎——过程中造成的”。
〔33〕[英]约瑟夫·拉兹.法律的权威[C].朱峰译.北京:
法律出版社,2005.146-155.189.198-199.
(三)杜撰的正义理念:
冲突正义
“冲突正义”是德国学者克格尔提出的一个概念。
他主张国家的利益(兴衰、权力)在私法中没有体现,在处理私法争议时,它要做的主要是给私人生活提供一种公正的秩序,追求的是一种“对所有人均为
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