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民诉1
2011年电大《民事诉讼法学》考试小抄
一填空题
民事诉讼和民事执行特征
1综合性2广泛性
3合法性4自主性
5阶段性
法院、当事人、其他参与人与人所进行的活动和由此而产生的关系,构成民事诉讼和民事执行
民事诉讼和民事执行的内容包括财产纠纷经济纠纷劳动纠纷婚姻家庭纠纷的民事案件
在法律规定的合法的范围内,当事人有广泛的自主权,可以依法处分自己的民事实体和民事诉讼权利
民事诉讼法的作用(多选)
1保护当事人行使民事诉讼权利
2保证法院行使审判权,正确审理民事案件
3维护社会秩序,促进社会和谐稳定
4维护国家主权,保护人民国家的利益
民事诉讼法的种类?
1狭义是指民事诉讼法典
《民事诉讼法》
2广义具有两方面内容
①其他法律中有关民事诉讼原则制度程序的规定
②司法解释中关于民事诉讼原则制度程序的规定
民事诉讼法与刑事诉讼发的关系?
两法在程序制度上有许多不同,主要有:
①诉讼主体不同
②某些诉讼原则制度不同③证明制度不同④特殊程序不同⑤执行程序不同
民事诉讼法与行政诉讼法的关系?
主要有:
①诉讼主体不同
②诉讼客体不同
③某些程序制度不同
④举证责任的规定不同
⑤提供证据的时间不同
民事诉讼法的效力范围包括;
对人的效力对事的效力
空间的效力时间的效力
对事的效力范围主要包括
财产关系人身关系
特殊程序审理包括:
选民资格宣告失踪
死亡案件
认定限制行为人的能力
公示催告程序案件
企业法人破产还债程序案件
民事诉讼法学的体系包括的内容?
1总论②诉讼主体论
3诉讼证据论④诉讼程序
论⑤特殊…⑥执行…
⑦涉外程序论⑧相关程序论
民事诉讼法学的研究对象包括
1民事诉讼立法
2民事诉讼实践
3外国的民事诉讼立法和实践
4古今中外民事诉讼立法和实践的历史
5研究相近的民事程序法其他部分的立法和实践
按照预防和解决民事纠纷的先后顺序排列,民事程序法包括
公证法调解法仲裁法民事诉讼法
民事诉讼达基本原则包括
独立审判原则
平等原则
处分原则
辩论原则
调审结合原则
诚实信用原则
检查监督原则
独立审判原则的内容包括
法院独立审理民事案件
法院独立行使审判权
接受监督
当事人诉讼权利平等原则包括①当事人有平等的诉讼权利,②应当保障和便利当事人行使诉讼权利
③对当事人在适用法律上一律平等。
民诉法13规定:
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利
当事人对自己诉讼权利的处分主要表现在:
⑴起诉权⑵撤诉权
⑶请求调解权⑷上诉权
⑸申请再审权⑥申请执行权
当事人享有平等的诉讼权利主要包括:
1双方当事人的诉讼地位平等
2…诉讼权利平等
3…拥有同等地行使诉讼权利的手段
4…承担的诉讼义务平等
处分原则包括:
1当事人有权在法律规定的范围内行使处分权
2…处分自己的民事权利
3…处分自己的诉讼权利
处分原则的核心是当事人依法享有处分权,包括:
实体权利和诉讼权利
实体权利的处分权主要体现在
1诉讼主体在起诉时有权决定请求司法保护的范围
2诉讼主体有权选择保护方法
3原告可以变更放弃诉讼请求
4被告可以承认反驳原告的诉讼请求
5当事人在诉讼过程中可以自行达成和解协议
6在诉讼过程中,可以协商达成调解协议,也可拒绝调解
处分原则注意:
当事人在诉讼上的处分权是
相对的,受到一定的限制
当事人增加、变更诉讼请求或提出反诉的,应当在举证期限届满前提出
辩论原则,民诉法12规定,法院审理民事案件时当事人有权进行辩论
调解结案与判决结案区别?
调解结案是在双方当事人自愿基础上实现的。
判决结案则集中体现法律的强制性和法院裁判的权威性
民事诉讼的制度包括
合议制度回避制度
公开审判制度两审终审制度
陪审制度
法院审理民事案件的两种组织形式是合议制和独任制
由审判员1人独任审理的民事案件称简易程序审理
合议庭组成方式有两种,一种是审判员与陪审员共同组成,另一种是审判员组成
关于再审合议庭,民诉规定:
审理再审案件,
原来是第一审的,按照一审程序另行组成合议庭;
原来是第二审或是上级法院提审的,按照二审程序另行组成合议庭
回避制度的对象有:
审判员陪审员书记员翻译鉴定人勘验人
回避的方式有:
自行回避申请回避
根据规定,审判人员有下列情形,当事人有权申请他们回避
1是本案当事人或诉讼代理人的亲属
2与本案有利害关系的
3与本案当事人有其他关系的
回避程序的内容:
1回避都应当在案件开始审理时或在法庭辩论终结前提出
2院长回避由审判委员会决定,审判人员由院长决定,其他人员回避由审判长决定
3法院对申请回避的请求,应当在3日内以口头书面形式作出决定
(复议期间被申请人不停止工作,复议申请应3日内日决定并通知)
公开审判制度内容:
1在开庭前公开当事人姓名、案由时间
2庭审过程应向旁听人员公开
3允许采访
4宣判公开
5笔录宣读或当事人在5日内阅读
法律规定(可以)不公开审理的案件有:
1涉及国家秘密的案件
2涉及个人隐私的案件
3离婚案件
4涉及商业秘密的案件
(当事人申请不公开,法院可以不公开)
填空题
两审终审,是指一个民事案件经过两级法院审判才告终结的制度。
民诉法10条规定,法院审理民事案件,依照法律规定实行两审终审制度
法院主管的范围:
1平等主体之间发生财产权和人身权的纠纷(商事经济财产担保不当得利离婚)
2因劳动关系引起的纠纷
3适用民事诉讼法解决其他纠纷
确定管辖原则:
1便于当事人进行诉讼
2便于法院行使审判权
3保证案件的公正审判维护当事人合法权益
4兼顾各级法院职能和工作均衡负担
5确定性与灵活性相结合
6利于维护国家主权
中级法院管辖的第一审民事案件包括:
1重大涉外案件
2本辖区有重大影响的案件
3最高法院确定由中级法院管辖的第一审民事案件
最高法院的有关规定,由中级法院管辖的第一审民事案件包括:
多选题
1海事海商案件
2专利纠纷案件
3涉及台、港、澳同胞及企业、组织的经济纠纷案件
4诉讼标的大,或诉讼单位属于省、自治区、直辖市以上的经济纠纷案件
地域管辖包括:
一般地域管辖特殊地域管辖
专属管辖协议管辖
共同管辖选择管辖
合并管辖
裁定管辖包括:
移送管辖指定管辖管辖权转移
填空题
我国《民诉法》22条确立了一般地域管辖的原则,即原告就被告原则
共同诉讼人可分为两种:
必要的共同诉讼人和普通的共同诉讼人
根据规定,送达方式有:
直接送达留置送达
委托送达邮寄送达
转交送达公告送达
根据规定,财产保全可分为
诉讼中的财产保全和诉讼前的财产保全
强制措施的种类?
包括
拘传训诫责令退出法庭
罚款拘留
拘留期限为15日以下,由公安机关看管
最基本的程序是第一审程序包括普通程序和简易程序
普通程序的特点主要有
1具有程序的系统完整性
2具有广泛适用性
公开判决的形式有:
当庭
公开宣判和定期公开宣判
依撤诉是否由当事人提出,撤诉可分为申请撤诉按撤诉处理
依撤诉的性质,撤诉可分为撤回起诉撤回反诉、撤回上诉
对上诉案件的裁判包括
1驳回上诉,维持原判
2依法改判
3发回原审法院重审
4对原审裁定提起上诉的处理
依法改判包括
1原审判决适用法律有错误的
2原审判决认定事实有错误或原审判决认定事实不清,证据不足的,发回重审,也可改判
发回原审法院重审包括
1原审判决认定事实错误,或原判决认定事实不清,证据不足,二审法院可以裁定撤销原判决,发回原审法院重审
2原判决违反法定程序,影响案件正确判决的,二审法院可以裁定撤销原判决发回原审法院重审
二审法院应裁定撤销原判,发回原审法院重审包括
1审理本案的审判员书记员应当回避而未回避的
2未经开庭审理而作出判决的
3适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的
4其他严重违反法定程序的
法院调解的原则包括
自愿原则
真实原则
合法原则
自愿原则包括:
同意法院调解
调解的内容是当事人真实意思表示
合法原则包括
程序合法实体合法
调解书的效力表现:
1确定权利义务关系,当事人不得再行起诉
2结束诉讼程序
3不得对调解书提出上诉
民事判决的种类
1以民事判决的性质,可以分为
确认判决给付判决变更判决
2依判决内容,可分为全部判决和部分判决
3依作出民事判决的案件性质,可分为诉讼案件判决非诉案件判决
4依双方当事人是否出庭,可以分为对席判决缺席判决
5依判决的法律效力,可分为生效判决未生效判决
上诉案件的审理方式包括
开庭审理行裁判
二审法院可以行判决、裁定包括
1一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件
2当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件
3原审裁判认定事实清楚,但适用法律错误的案件
4原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决,需要发回重审的案件
《民诉法》规定,审理对判决的上诉案件,应当在第二审立案之日起3个月内审结。
审理对裁定的上诉案件,应当在第二审立案之日起30日内作出终审裁定,审理期限不得延长
1法庭辩论终结,调解不成的,应当及时判决。
2人民检察院提起审判监督程序是通过抗诉形式实现的。
3依特别程序审理案件实行一审终审制。
4发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院执行。
5法院调解,即司法调解,也叫诉讼中调解,是在法院审判人员主持下,由双方当事人依法自愿协商,达成协议,解决纠纷的一种诉讼活动和结案方式。
6民事诉讼的当事人要以自己的名义进行诉讼。
7当事人诉讼权利的平等,来源于诉讼地位的平等。
8第二审人民法院驳回上诉的案件,上诉的案件受理费由上诉人负担。
9法院和诉讼参与人会合在一起共同为诉讼行为的时间叫做期日。
10在已经开始的民事诉讼程序中,本诉的被告以原告为被告,向法院提出独立的反请求,被称做反诉。
11狭义的诉讼始于起诉,终于审判。
12民事诉讼中,受理诉讼时对案件享有管辖权的法院,不得因据以确定管辖的因素在诉讼过程中发生变化而改变为其他
法院管辖,此为管辖恒定原则
13当事人一方或双方为二人和二人以上,其诉讼标的是共同的,或者诉讼标。
的是同一种类、经人民法院认可和当事人同意合并审理的诉讼,是共同诉讼。
14在代表人诉讼中,由人数众多的一方当事人推选或者商定产生的,以自己的名义参加诉讼,从而维护全体当事人及自
身民事权益的人,是诉讼代表人。
15法院、诉讼参加人及其他诉讼参与人进行诉讼行为时,依法应遵守的期限,为民事诉讼中的期间。
16人民法院对于可能因一方当事人或者一方利害关系人的行为或者其他原因,使将来生效的法律文书不能执行或者难以执行的情况,在诉讼前或者诉讼中作出裁定,对一方当事人或者一方利害关系人一定范围的财产或者与争议有关的财产采取措施,限制其处分的一种法律行为和法律制度,是财产保全。
17第二审人民法院驳回上诉的案件,上诉的案件受理费由上诉人负担。
18民事主体向法院提出司法保护其合法权益的请求为诉。
19在民事诉讼的实践中,当事人对本证提出反驳,证明对方当事人所提的本证是虚伪的、不合法的。
这种反驳叫做证据抗辩。
20人民法院通过对原告起诉的审查,认为符合法律规定的起诉条件,决定立案审理的诉讼行为,叫做受理。
二单项选择题
1由最高人民法院审理的第一审民事案件
实行(一审终审制)。
2诉前保全必须以利害关系人的(书面)申请为根据。
3人民法院依法对必须山庭参加诉讼的被告人,迫使其到庭而采取强制措施是(拘传)。
4人民法院收到起诉状,认为符合起诉条件的,应当在(7)日内立案。
5依特别程序审理的案件不是解决民事权益冲突,而是要(确认某种法律事实是否存在)。
6重大涉外案件的一审法院是(中级人民法院)。
7以下属于诉讼参加人的是(当事人)。
8人民法院依法对必须出庭参加诉讼的被告人,迫使其到庭而采取的强制措施是(拘传)。
9人民法院在收到起诉状后,经审查,认为符合起诉条件的,应当在(7)日内立案。
10以下做法错误的是(庭审笔录不能改动)。
11我国民事诉讼法规定,当事人不服地方人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起(十)日内向上一级法院提起上诉。
12民事诉讼法规定:
“人民法院对必须到庭的被告,经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以(拘传)。
”
13人民法院审理第一审民事案件时通常适用的最基本的一种诉讼程序,是(普通程序)。
14对票据持有人丧失票据进行补救的一种程序是(认定财产无主案件)。
15双方或者一方当事人是公民的,申请执行的期限为(1年)。
三多项选择题
1可以作为人民法院执行根据的有(即将送达的调解书、支付令、具有给付内容的民事终审判决)。
2关于协议管辖的说法正确的有(协议管辖只适用于第一审案件、协议管辖不能改变级别管辖和专属管辖、双方当事人
必须采用书面形式约定协议管辖)。
3无独立请求权的第三人参加诉讼,必须具备以下(本诉的案件处理结果同他有
法律上的利害关系、参加到已经开始的诉讼中,可以支持一方当事人进行诉讼、参加诉讼的方式为本人或其他当事人提出申请或由人民法院依职权通知)条件。
4在适用普通地域管辖时,对+些特殊情况,最高人民法院在《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》中,分别作了具体规定,以下说法正确的有(原告和被告双方均被注销城镇户口的,由被告居住地的人民法院管辖、追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的,可以由原告住所地人民法院管辖、不服指定监护或变更监护关系的案件,由被监护人住所地人民法院管辖、非军人对军人提出的离婚诉讼,如果军人一方为非文职军人,由原告住所地人民法院管辖)。
5关于共同诉讼人之间的关系说法正确的有(在必要的共同诉讼中,一个共同诉讼人的行为经全体共同诉讼人承认,该行为对全体共同诉讼人发生效力、在普通共同诉讼中,某一共同诉讼人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力、在第二审程序中,人民法院只审理提起上诉
的普通共同诉讼人与对方当事人之间的纠纷)。
6中级人民法院管辖的第一审民事案件有(重大涉外案件、在本辖区有重大影响的案件、最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件)。
7根据民事诉讼法和有关司法解释,人民法院负责调查收集的证据包括(当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据、人民法院认为需要鉴定、勘验的证据、当事人提供的证据互相矛盾、无法认定的证据)以及人民法院认为应当由自己收集的其他证据。
8当事人对第二审人民法院的判决、裁定不服的,(必须履行、可以申请再审)。
9上诉人可以是(共同诉讼人、第三人、诉讼代表人)。
10不准上诉的判决有(最高人民法院的第一审民事判决、中级以上人民法院的第二审民事判决、按特别程序审理而作出的第一审民事判决)。
11广义的诉讼,以(起诉、审判、执行)作为诉讼的三个基本阶段。
12委托代理人,是指接受(当事人、法定代理人、法定代表人、诉讼中的第三人)的委托和授权,代为诉讼行为的人。
13民事诉讼中的强制措施与刑事诉讼中强制措施的区别在于(民事诉讼中的强制措施只能由人民法院实施、民事诉讼中的强制措施适用的对象是不特定的、民事诉讼中的强制措施依据的是民事诉讼法、民事诉讼中的强制措施主要是排除性的,排除妨碍诉讼的行为,保障诉讼的正常进行)。
14民事诉讼证据必须具备以下(必须是客观存在的事实、必须是与案情有内在联系的客观事实、必须是法律允许作为诉讼证据的客观事实、必须是依照法定程序取得的客观事实)条例。
15法庭辩论的程序有(原告及其代理人发言、被告及其代理人答辩、第三人及其代理人发言或答辩、互相辩论)。
名词解释:
1.合议制:
合议制是指由审判员,陪审员共同组成审判集体或者由审判员组成的审判集体,对具体案件进行审理和作出裁判的制度,这是人民法院审理案件的基本组织形式。
2.执行担保:
执行担保是指在执行程序中,被申请执行人或者第三人为了保证生效法律文书的实现,向人民法院提供保证的行为,对担保行为,经申请执行人同意,法院可缓期执行。
3.公开审判原则:
公开审判原则是指在民事审判过程中,向群众和社会公开,所谓向群众公开,即是审判过程,包括审理过程和宣告判决都允许群众旁听,所谓向社会公开,即是允许记者对庭审进行采访,报道和披露案情。
4.诉前财产保全:
诉前财产保全是指利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法利益受到难以弥补的损害,而在起诉前向人民法院申请财产保全,人民法院根据其中请对被申请人的财产或者有争议的财产依法采取的一种强制性措施。
5.同等原则:
同等原则是指一国公民,企业和组织,在他国进行民事诉讼,同他国公民,法人和其他组织同等享有该国规定的诉讼权利的原则。
6.法院调解:
法院调解是指对民事案件在人民法院审判组织主持下,诉讼当事人双方平等协商,达成协议,经人民法院认可,以终结诉讼活动的一种结案方式。
7.司法协助:
司法协助是指不同国家的法院之间,根据自己国家缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,在司法事务上相互协助,代为一定的诉讼上的行为。
8.开庭审理:
开庭审理是指人民法院独任审判员或者审判人员组成合议庭,在当事人和其他诉讼参与人的参加下,依照民事诉讼法规定形式和程序,查明案件事实,分清是非责任,对案件作出处理决定所进行的诉讼活动。
9.证人证言:
证人就是由于了解案件的真实情况,依法被人民法院传唤作证的人,证人对案件事实所做的陈述就是证人证言。
10.级别管辖:
级别管辖是指按照人民法院组织系统划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限,级别管辖又称事务管辖,确定级别管辖是明确案件管辖权的先决条件。
11.破产债权:
破产债权是指破产宣告前,对破产企业所成立的,且只有通过破产程序,才可以从破产财产中获得公平受偿的债权。
12.公告送达:
公告送达是指在受送达人下落不明或者采用直接送达,留置送达,委托送达等方式无法送达的情况下,所采用的一种特殊送达方式,由人民法院以张贴公告,登报等方法将诉讼文书公诸于众,经过法定期间即视为送达。
13.公式催告程序:
公示催告程序是指在票据丧失或其他权利丧失的情况下,人民法院根据当事人的申请,以公告的方式,告知并催告利害关系人在指定的期限内,向人民法院申报权利,如不申报权利,则依法作出判决宣告票据或其他事项无效的特殊程序
14.执行措施:
执行措施是指人民法院执行组织依法强制执行所采取的方法和手段。
15.民事诉讼管辖:
民事诉讼管辖是确定同级人民法院或者上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。
16.视听资料:
视听资料是指采用先进科学技术,利用图像,声音,音响以及电脑储存的数据和资料来证明案件真实情况的一种证据,包括录像带,录音带和电话录音等。
17.诉讼代理人:
诉讼代理人是指在法律规定,法院指定或者当事人授权范围内,依该当事人的名义代理该当事人进行民事诉讼行为,并维护当事人利益的人。
18.仲裁:
仲裁是指根据争议双方当事人之间事前或事后达成的协议,按照有关规定,由一定的仲裁机关以第三者的身份,对双方发生争议的事实作出判断,对争议的权利义务作出裁决。
19.两审终审制:
两审终审制是指一个民事案件,经过两个审级法院运用一审和二审程序进行了审判,即宣告审判终结的制度。
20.管辖恒定:
管辖恒定是指原告起诉时,若受诉法院依民事诉讼法规定享有对本案的管辖权,则此后不论确定管辖权的事实在诉讼中发生何种变化,均不会影响受诉人民法院对本案的管辖权。
21.普通共同诉讼:
普通共同诉讼是指共同诉讼人的诉讼标的是同一种类的,宜于合并进行审理和裁判的诉讼。
22.审判监督程序:
审判监督程序是有监督权的机关或组织,或者当事人认为法院已发生法律效力的判决,裁定确有错误,发动或申请再审,由人民法院对案件进行再审的程序。
23.当事人:
民事诉讼中的当事人是指因民事权利义务关系发生争执或受到侵害,以自己的名义进行诉讼,并受人民法院的裁判或者调解书约束的人。
24.民事诉讼证据:
民事诉讼证据是指能够证明民事案件事实情况的客观事实材料,这是正确处理民事案件的前提条件,也是处理一切民事案件的立足点和根本点。
25.执行程序:
执行程序是保障具有执行力的法律文书得以实施的程序,它是调整人民法院的执行组织与申请执行人和被申请执行人以及有关单位、个人在实施法律文书的过程中的各种活动,以及由此产生的各种法律关系的行为规范的总和。
26.执行主体:
执行主体是指在执行法律关系中,依照民事执行法律规范的规定,享有权利和承担义务,并能够引起执行程序发生,发展或终结的组织和个人,包括人民法院,执行当事人以及执行的其他参与人。
27.证据保全:
证据保全是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,人民法院及时采取调查,制作笔录,拍照等保全措施,使证据的证明作用保存下来。
28.诉前财产保全:
诉前财产保全是指在起诉前,利害关系人的合法权益面临紧急情况,需要采取保护性的临时措施,使其合法权益免受难以弥补的损害,人民法院批准利害关系人的申请,采取的财产保全措施。
29.拘传:
拘传是对于必须到庭的被告,经人民法院两次传票传唤.无正当理由拒绝出庭的,人民法院派出司法警察,强制被传唤人到庭参加诉讼活动的一种措施。
30.涉外民事诉讼程序:
涉外民事诉讼程序是指人民法院对涉外民事案件的受理,审判和执行活动,以及当事人进行诉讼活动的法定程序。
31.司法协助:
司法协助是指在不同国家的法院之间,根据自己国家缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,在司法事务上相互协助,代为一定诉讼的行为。
32.简易程序:
简易程序是指基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件所适用的程序,它是第一审程序中的一种独立的简便易行的诉讼程序。
33.诉讼权利能力:
诉讼权利能力是指公民,法人和其他组织在诉讼活动中,依法享有诉讼权利和承担诉讼义务的资格。
具有诉讼权利能力是作为诉讼当事人资格的基本条件。
34.专属管辖:
专属管辖是指法律规定只能由特定人民法院管辖,其他人民法院无管辖权,当事人也不得以书面协议变更管辖的,它既排除一般地域管辖和特殊地域管辖规定的适用,又排除协议管辖的适用。
35.地域管辖:
民事诉讼中的地域管辖又称土地管辖,或区域管辖,它是以人民法院的辖区和案件的隶属关系确定诉讼管辖的,亦即确定同级人民法院之间在各自的区域内受理第一审民事案件的分工和权限。
36.督促程序:
督促程序是指债权人请求人民法院以一定的法律文书,督促债务人履行一定给付义务的特别程序,它是一种简捷,快速解决金钱,有价证券纠纷的督促还债程序。
37.法院调节:
法院调解是指民事案件在人民法院审判组织主持下,诉讼当事人双方平等协商,达成协议,经人民法院认可,终结诉讼活动的——种结案方式。
38.独任制:
独任制是法院一名审判员对案件进行审理并作出裁判的制度,它只适用;于人民法院依简易程序审理简单的民事案件和依特别程序审理简单的非
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