中国合同法赠与合同释义.docx

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中国合同法赠与合同释义

中国合同法赠与合同释义

本章共十一条，对的概念、赠与合同的成立、当事人的权利义务、瑕疵担保责任、赠与的任意撤销和法定撤销、违约责任等作了规定。

第一百八十五条赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。

赠与合同，是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人愿意接受赠与的合同。

我们可以从赠与合同的概念中看出如下内涵：

1.赠与是一种合意，是双方的法律行为。

赠与合同虽为单务、无偿合同，也需有当事人双方一致的意思表示才能成立。

如果一方有赠与意愿，而另一方无意接受该赠与的，赠与合同不能成立。

在现实生活中，也会出现一方出于某种考虑而不愿接受对方赠与的情形，如遇此情况，赠与合同即不成立。

2.赠与合同是转移财产所有权的合同。

赠与合同是以赠与人将自己的财产给予受赠人为内容的合同，是赠与人转移财产所有权于受赠人的合同。

这是赠与合同与借用合同的主要区别。

3.赠与合同为无偿合同。

所谓“无偿合同”，是指仅由当事人一方为给付，另一方不必向对方偿付相应代价的合同。

在赠与合同中，仅由赠与人无偿地将自己的财产给予受赠人，而受赠人取得赠与的财产，不需向赠与人偿付相应的代价。

这是赠与合同与买卖等有偿合同的主要区别。

4.赠与合同是单务合同。

所谓“单务合同”，是指仅由当事人一方负债务，另一方不负债务，或者虽负有债务，但无对价关系的合同。

在一般情况下，赠与合同仅由赠与人负有将自己的财产给予受赠人的义务，而受赠人并不负有义务。

在附义务的赠与中，赠与人负有将其财产给付受赠人的义务，受赠人按照合同约定负担某种义务，但受赠人所负担的义务并非赠与人所负义务的对价，其间的义务并不是相互对应的，因此赠与合同为单务合同。

5.赠与合同为诺成合同。

赠与合同是实践合同还是诺成合同，与赠与合同自何时成立直接相关。

赠与合同是否以交付标的物为成立要件，国外立法例上有不同规定，我国法学界也有不同认识。

所谓“实践合同”，又称“要物合同”，是指除当事人间的意思表示一致以外，还需交付标的物才能成立的合同。

它以当事人的合意和交付标的物为成立要件。

所谓“诺成合同”，又称“非要物合同”，是指当事人之间意思表示一致，即能成立的合同。

它以当事人的合意为成立要件。

前苏联和东欧一些国家将赠与合同作为实践合同;德国、日本及我国台湾地区则在其立法中将赠与合同规定为诺成合同。

在我国法学界，有的学者主张赠与合同为实践合同;有的主张赠与合同为诺成合同。

在合同法赠与合同一章的起草和修改过程中，对应当将赠与合同规定为实践合同还是诺成合同，赠与合同自何时成立也有不同的看法。

有___认为赠与应为实践合同，自标的物交付时成立。

否则当事人之间达成赠与之合意，如果赠与方不履行赠与义务，即要受到强制执行，则对赠与人实在不公平。

同时也会使赠与人在表达赠与意愿时心存顾虑，从而打消赠与的念头，这反而使受赠方减少了更多的受赠机会。

有___认为赠与应为诺成合同，自双方当事人意思表示一致时合同即告成立。

如果赠与人在未交付赠与物之前都可以不履行交付义务，赠与的意思表示对赠与人没有任何拘束力，则与诚实信用原则背道而驰。

在受赠人基于对赠与人的信赖，为接受赠与物所做出的物质上、经济上的准备，也不能得到补偿，这对受赠人也是极不公平的。

还有___认为，可以将口头的赠与合同规定为自财产交付时合同生效;同时将书面的赠与合同规定为合同订立后即生效，因为当事人既已订立书面合同，表明其意思表示已较慎重，当事人应当依约履行赠与义务。

合同法的规定表明赠与合同为诺成合同，当事人意思表示一致时即成立，而无论其是以口头形式还是书面形式订立的，也无论赠与的财产是否交付。

同时考虑到赠与合同中，难免有赠与人因一时冲动而为之的情况，因此合同法还对赠与合同任意撤销的适用问题做了规定（详见后述）。

6.赠与合同为不要式合同。

赠与合同是要式合同还是不要式合同，与赠与合同是否成立也有关联。

所谓“要式合同”，是指法律要求必须采用一定的形式的合同。

所谓“不要式合同”，是指法律没有要求必须具备特定的形式的合同。

不要式合同不排斥合同采用书面、公证等形式，只是合同的形式不影响合同的成立。

依照合同法的规定，赠与合同为不要式合同。

赠与合同既可采用口头形式，又可采用书面形式或者在合同订立后办理公证证明。

无论采用何种形式，也无论是否经过公证，都不影响赠与合同的成立。

在赠与合同是否为不要式合同，是否必须经过公证证明的问题上，不同国家的规定有所不一。

如德国、法国和意大利要求赠与合同需经过公证程序方为有效。

德国规定，为使以赠与的方式为给付的契约有效，其约定应有公证证书。

欠缺前项规定的方式者，得以履行约定的给付，补充之。

法国规定，一切生前赠与行为，应以通常契约的方式，在公证人前作成，并应将契约原本留存公证人处，否则赠与契约无效。

意大利规定，赠与应当以公证的方式作出，否则无效。

而日本及我国台湾地区允许赠与采用书面或者非书面形式，也未要求赠与合同必须经过公证证明。

第一百八十六条赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。

赠与的任意撤销，是指赠与合同成立后，赠与财产的权利转移之前，赠与人可以根据自己的意思不再为赠与行为。

法律规定赠与的任意撤销，源于赠与是无偿行为。

既便赠与合同已经成立，也还可以允许赠与人因自身的某种事由撤销赠与，这也是赠与合同与其他有偿合同的显著区别。

尤其是有的赠与合同的订立，是因一时情感因素而欠于考虑，如果绝对不允许赠与人撤销，则对赠与人太过苛刻，也有失公允。

1.赠与的财产已转移其权利的，赠与人不得任意撤销赠与。

如果赠与的财产一部分已交付并已转移其权利，任意撤销赠与仅限于未交付并未转移其权利的部分，以维护赠与合同当事人双方权利义务关系的稳定。

2.赠与合同订立后经公证证明的，赠与人不得任意撤销。

换句话说，可以任意撤销的赠与合同限于未经公证的赠与合同。

而赠与合同订立后，当事人交由公证部门公证，表明其赠与意愿的表达已十分慎重，因此经过公证证明的赠与合同，赠与人不得任意撤销。

3.具有社会公益、道德义务性质的赠与合同，不论当事人以何种形式订立，不论是否经过公证，也不间赠与的财产是否已转移其权利，赠与人均不得任意撤销。

具有社会公益性质的赠与，主要是指为了救灾、扶贫、助学等目的或为了资助公共设施建设、环境保护等公共事业所为的赠与。

此类赠与的公益性质，决定了赠与人不得任意撤销赠与。

履行道德义务的赠与，由于当事人之间有着道义上的因素，如果允许赠与人任意撤销，则与道义不符。

因此，此类的赠与也不得由赠与人任意撤销。

在此，我们可以回顾一下合同法草案四次审议稿的规定：

“赠与人在交付赠与财产之前可以撤销赠与。

赠与具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的或者采用书面形式订立的赠与合同，不适用前款规定。

”

对合同法草案作出的修改，主要考虑了两个问题。

一是将“交付”改为“权利转移”。

“交付”仅指实物的实际交付，并归受赠占有。

当然，赠与物的所有权一般情况下是在赠与物交付时一并转移的，但也有法律另有规定或当事人另有约定的情况存在。

而权利转移，则可能有两种情况：

第一种情况是，赠与的财产尚未实际交付，但其所有权已移转于受赠人;第二种情况是，赠与的财产已为受赠人占有，但其所有权尚未转移。

而“权利转移”较之“交付”的含盖性要宽，且更为确切，因此对草案作了这一修改。

二是将“采用书面形式订立”改为“经过公证”。

采用书面形式订立的赠与合同，也难免有因一时情感因素而有欠考虑的情况，而经过公证的赠与合同，不能再说不慎重。

为了平衡赠与合同双方的利益，作了上述修改。

第一百八十七条赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。

法律对赠与财产需办理特别手续有规定的，应当依照其规定。

这主要是针对特殊的赠与物，如不动产而专门作出的规定。

例如，依照《中华人民___房地产管理法》的规定，赠与房产的，应当向房产管理部门申请房产权属变更登记。

至于登记与否对赠与合同成立有否影响，则要根据有关法律的规定来确定。

如果法律规定的登记程序只是“备案”性质，那么，虽未履行登记手续，赠与合同亦应成立;如果法律规定的进行登记是合同生效的要件，那么即使未经登记，也不影响合同的成立，只是合同不生效力;如果法律规定的登记是合同成立的必备条件，那么，如使合同成立则必须履行登记手续，否则合同不成立。

第一百八十八条具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。

将赠与的财产按照赠与合同约定交付受赠人并转移其所有权，是赠与人的义务。

赠与人不交付赠与财产是否构成违约行为，并承担违约责任，应当依照赠与目的和赠与合同是否经过公证来区分。

依照合同法的规定，一般的赠与合同，赠与人在转移赠与财产的权利之前可以撤销赠与。

因而对这类赠与合同，赠与人不给付赠与财产的，受赠人也就不能请求赠与人给付赠与的财产，赠与人不承担违约责任。

具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，因其不得任意撤销，在赠与人迟延履行或者不履行给付赠与财产的义务时，即为违约行为，应当承担违约责任，受赠人可以请求赠与人给付赠与的财产，赠与人仍不为给付的，受赠人可以向___起诉，要求其履行赠与义务。

人所共知，在1998年抗洪救灾募捐活动中，社会各界认捐数亿元人民币的款物，其中有通过电话口头认捐的，更有以盖有公章的认捐书形式表示捐赠的。

认捐后是否必须兑现，成为当时社会上议论的焦点话题之一。

一说捐赠属于赠与行为，而赠与合同的性质是实践性合同，只有捐赠方将钱物交付后，该合同才有法律意义。

在款物交付之前，认捐方反悔的，最多面对道德谴责，而不承担法律责任。

另一说认为，在公开场合认捐，对某些企业来说，是扩大其知名度的一种手段。

在召开新闻发布会、举牌子、打字幕之前，认捐单位与受赠单位多订有捐赠协议或由认捐单位出具认捐函，其意思表示不可谓不慎重。

捐赠方认捐后不兑现，有的是有能力履行却故意拖延;有的是其经营状况本来就不好，还欠着很多债，为的是借此宣传自己。

对订有捐赠协议、出具了认捐书或者向社会公示表示捐赠的，如果不实际捐赠，既是对社会公众的欺骗，从法律上讲也违背了诚实信用原则。

对此，法律上应明确规定捐赠方必须履行捐赠义务，拒不履行的，可以请求___强制其履行。

合同法关于赠与具有救灾、扶贫等社会公益性质，赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以要求交付的规定，从法律上规范了这类捐赠行为。

由于赠与合同为单务合同，仅由赠与人单方承担义务，当赠与人不履行交付赠与财产的义务时，其责任也应当有所限制，而不象一般双务合同那样，在履行给付义务时还应当支付迟延利息或者赔偿其他损失。

合同法规定的赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以请求交付，即不包括迟延利息和其他损害赔偿，而仅限于赠与财产的本身。

这一规定也与其他一些国家和我国台湾地区的规定相吻合。

如德国规定，赠与人不负支付迟延利息的义务。

我国台湾地区规定，赠与人不履行道德义务的赠与时，受赠人得请求交付赠与物或其价金。

但不得请求利息或者其他不履行之损害赔偿。

第一百八十九条因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。

因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担何种责任，该条规定表明，在因赠与人故意或者重大过失导致赠与的财产失去功效或者不复存在，而致使履行不能时，赠与人可以免除交付赠与财产的义务，但应当承担给赠与人带来的其他损失的赔偿责任。

第一百九十条赠与可以附义务。

赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。

（一）附义务的赠与的概念及其特征

附义务的赠与，也称附负担的赠与，是指以受赠人对赠与人或者第三人为一定给付为条件的赠与，也即使受赠人接受赠与后负担一定义务