第八部分2Z00解决建设工程纠纷法律制度.docx

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第八部分2Z00解决建设工程纠纷法律制度

▲2Z206021施工单位的安全生产责任

1、基本方针——安全第一，预防为主

2、比较：

职责

现场带班制度

重大隐患治理挂牌督办制度——定期排查

群防群治制度

企业负责人

对单位安全全面负责

全面负责

项目负责人

对项目安全全面负责

全面负责

（1）企业负责人——法定代表人、（副）总经理、（副）总工程师——副总：

主管安全生产的副总

（2）现场带班制度比较：

目的

时间要求

工作要求

企业负责人

检查

—般：

定期带班检查，每月检查时间≥其工作日的25%

必须：

危险性较大的分部分项工程施工，应到现场带班检查出现险情或重大隐患时，应到现场带班检查

记录存档备查

项目负责人

对落实带班制度负责，组织协调项目质量安全生产活动，质量安全管理第一人

每月带班生产时间≥施工时间的80%

记录存档备查

全面掌握生产状况，加强对重点关键环节的控制，及时消除隐

请假需--向建设单位--批准，离开期间要委托项目相关负责人负责日常工作

（3）项目负责人职责：

对项目的安全施工负责

落实安全制度、规程等

确保费用有效使用

制定安全施工措施

及时、如实报告安全事故

3、应设置安全管理机构+应组建安全生产领导小组+应配备专职安全生产管理人员+可设兼职安全巡查员

（1）安全生产领导小组——组成：

总包、专业承包、劳务分包的---项目经理、技术负责人、专职安全人员

职责：

P202

（2）专职安全人员职责：

P201日常检查

人员的配备——总包企业—————特级6人↑——一级4人↑——二级及以下3人↑

专业承包企业——————————一级4人↑——二级及以下2人↑

劳务分包企业——————————————————————2人↑

分公司—————————————————————————2人↑

总包要求——建筑、装修工程按面积配备：

------------1万-------------------5万------------

1人↑2↑3↑+按专业配备

土木、线路管道、安装工程按合同价配备：

------------5000万----------------1亿-----------

1人↑2↑3↑+按专业配备

分包要求——专业承包——1人↑

劳务分包——------------50人---------------200人-----------

1人↑2↑3↑+施工人总数5‰↑

2、安全生产费用

（1）原则——企业提取、政府监管、确保需要、规范使用——专款专用

（2）提取——依据——工程造价——提取的安全费用列入工程造价，在竞标时，不得删减，列入标外管理

标准——矿山工程———————————————————————————2.5%

房屋建筑、水利水电、电力、铁路、城市轨道交通—————————2.0%

市政公用、冶炼、机电安装、化工石油、港口与航道、公路、通信——1.5%

（3）建设单位预付比例——工期1年↓————————预付不低于50%

工期1年↑（含1年）————预付不低于30%

（4）安全文明施工费包括——环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费

（5）总分包对安全费的管理使用：

分包合同中明确——安全费用由总承包单位统一管理

总包应将安全费用按比例直接支付分包并监督使用，分包不再重复提取

总包对安全费用的使用负总责——按约定及时向分包支付费用——总包未支付，造成分包损失，总包负主要责任

（6）安全费用的使用范围：

P220

第八部分2Z208000解决建设工程纠纷法律制度

●2Z208010建设工程纠纷主要种类和法律解决途径

▲2Z208010民事纠纷的法律解决途径

1、民事纠纷解决途径——和解、调解、诉讼、仲裁

特点——纠纷主体法律地位平等、内容是对民事权利义务的争议；民事纠纷具有可处分性 

2、行政纠纷解决途径——行政复议、行政诉讼

特点——执行法律的行为、有一定的裁量性、具有单方意志性、带有强制性、以无偿为原则

●2Z208020民事诉讼

●2Z208030仲裁

诉讼

仲裁

三个特征：

1、强制性

2、公权性——司法审判

3、程序性

六个特征：

1、自愿性——自愿选择仲裁委、仲裁员等

2、专业性——仲裁员是各行业的专家

3、独立性——不隶属于行政机关、互相不隶属

4、保密性——不公开审理

5、快捷性——一裁终局

6、裁决在国际上得到承认和执行

无协议就可诉讼

仲裁前提——有效仲裁协议——请求仲裁的意思表示

仲裁事项

选定1个仲裁委员会

约定了2个仲裁委的处理—事后协商选1个—协议有效

事后不能选择——协议无效

有协议—起诉时未声明有协议的—法院受理

首次开庭前提交协议的—法院驳回

起诉时声明有协议的——法院不受理

有管辖

无管辖——独立性——不隶属于行政机关、互相不隶属

程序性：

两审终审——判决书——15日内上诉

裁定书——10日内上诉

再审——对生效判决---6个月内提出

执行——2年内申请——法律文书规定履行期最后日或生效日计算

快捷性——一裁终局

裁决作出生效

或裁或审

或裁或审

合议——3人

独任制度

独任制度

合议—3人—按多数仲裁院意见裁决，不能形成多数意见的，

按首席仲裁员意见裁决

1人选1名，共同选或主任指定第3名首席仲裁员

公开审理

保密性——不公开审理

回避（了解回避的人员）

回避（了解回避的人员）

同仲裁

申请人——无正当理由不出庭或中途退庭==撤回申请

被申请人——————————————==缺席判决

证据、财产保全

仲裁证据财产保全——由仲裁委将保全申请转交法院——被申请人住所地、或财产所在地、或证据所在地的法院裁定

强制执行

向法院申请强制执行——被执行人住所地或财产所在地中级法院——2年

时效

裁决不予执行——无协议、不属于范围、程序违法、证据不足、受贿、适用法律错误P326

不予执行的后果——重新达成仲裁协议，仲裁或起诉

劳动争议必须先劳动仲裁，仲裁不服再起诉≠仲裁

1、诉讼——

（1）管辖—级别管辖4个管辖的含义

地域管辖——一般管辖——原就被（被告住所地——经常居住地）

自然人——住所地=户籍地；经常居住地=连续居住满1年地

法人——住所地=主要办事机构地或营业地

特殊管辖——合同纠纷——被告住所地

合同履行地（建设施工合同===施工行为地）

协议管辖——被告地、履行地、订立地、标的地、原告地

仅适用于合同纠纷——不得违反专属管辖和级别管辖

专属管辖——不动产所在地（建设施工合同×）

移送管辖——无管辖权时，应移送；

被移送法院不得再次移送——只能报请上级指定管辖

指定管辖——管辖争议或不能行使管辖权的----报请上级法院指定

管辖权异议提出时间——提交答辩状期间

（2）当事人——原告、被告、共同诉讼人、第三人

代理人——特别授权——含义（包括和解、调解；撤诉、上诉；放弃承认变更诉请等）

全权代理===一般代理

（3）证据——种类——书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人陈述、鉴定意见、勘验笔录

书证——原件

保全——在证据难以取得或可能灭失的情况下，向法院申请保全

保全手段——查封、扣押、拍照、录音录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录

保全程序——当事人申请---法院在48小时内裁定---当事人在采取保全措施后30日内不起诉，法院解除保全

举证时限——当事人应在举证期限内（≥30天）提交证据——否则，==放弃权利

未经质证——不得作为证据

证明力原则——国家机关、社团的公文书证≥一般书证

物证、档案、鉴定结论、勘验笔录、公证或登记的文书≥其他书证、视听资料、证人证言

亲属或密切关系人的证人证言≤其他证人证言

（4）时效——胜诉权丧失

超过诉讼时效的，当事人起诉，法院应受理

当事人未提出诉讼时效抗辩的，法院不应释明或适用诉讼时效裁判。

不适用诉讼时效的情形——存款本息请求、债券请求、投资关系中的交付出资请求

超过诉讼时效，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制；履行后，当事人又以超过时效反悔的，法院不支持

时效

1年

2年

4年

20年

范围

身体伤害、租金、质量、寄存、

海上运输赔偿、劳动

一般

涉外国际

最长

计算

从知道或应当知道权利被侵害时计算

同左

同左

从侵害之日起计算

类型

发生时间

发生原因

后果

中止

时效最后6个月内

不可抗力、其他障碍

继续计算

中断

时效任何期间内

要求、同意、诉讼仲裁

重新计算

几个特殊起算点——分期履行——最后一期履行期届满之日起计算

撤销权——1年除斥期间——不变期间

无因管理——管理结束+管理人知道本人之日起计算

不当得利——知道不当得利事实和对方之日起计算

（5）审判：

二审终审——一审起诉4条件——原告、被告、请求、管辖——有与本案有直接利害关系的原告

有明确的被告

有诉讼请求、事实和理由

属于法院受案管辖范围

二审法院的处理——维持

改判——适用法律错误

撤销并发回重审，或查清事实后改判——事实不清，证据不足

撤销发回重审——程序违法

再审提出主体——各级法院院长对本院判决

最高法院对地方各级法院判决

上级法院对下级法院判决

当事人申请——当事人在6个月内申请

检察院抗诉

一审终审——申请司法确认调解协议——自调解协议生效后30日内，当事人共同向调解组织所在地的基层法院提出——法院裁定调解协议有效——一当事人不履行法院裁定，可申请强制执行

（6）执行依据—————生效判决、裁决

执行时间—————2年内申请——法律文书规定履行期最后日或生效日计算

执行强制措施———查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、强制执行、办理财产转移手续、通知第三人履行P319

执行管辖————一审法院或一审同级的财产地法院

执行中止、终结（人不在、钱不能）P320

●2Z208040调解、和解制度

1、和解——自行协商解决，无第三方介入——任何阶段

和解可发生在任何阶段——仲裁阶段和解——可要求仲裁委制作裁决书或调解书

可撤回仲裁申请

诉讼阶段和解——可要求法院制作调解书

双方达成和解协议后撤诉

和解后撤诉，又反悔的——仲裁阶段——根据仲裁协议重新申请仲裁

执行阶段——可申请恢复原判决书的执行

2、调解——第三方介入，自愿达成协议

调解方式——人民调解（程序及内容）、行政调解、仲裁调解、法院调解、专业机构调

调解未达成或签收前反悔——法院、仲裁院应及时判决

3、

文书生效——调解书——签收生效

裁决书——作出生效

判决书——二审作出生效或一审过上诉期后不上诉的，上诉期经过生效

4、（仲裁、诉讼）调解书、判决书、裁决书——强制执行力

和解协议===合同约定——————————无强制执行力（只能要求违约责任）

●2Z208050行政强制、行政复议和行政诉讼

▲2Z208051行政强制的种类和法定程序

1、行政强制包括——行政强制措施、行政强制执行

2、行政强制措施手段——限制公民人身自由；查封场所、设施或者财物；扣押财物；冻结存款、汇款

行政强制执行手段——加处罚款或者滞纳金；划拨存款、汇款；拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；排除妨碍、恢复原状；代履行

3、行政强制措施的作出主体——行政机关中具有资格的行政执法人员，不能委托他人

行政强制执行的作出主体——行政机关、或行政机关向法院申请——当事人在行政机关决定的期限内不履行义务时

▲2Z208052行政复议范围、受理和复议决定

1、必须先复议的——复议不服，可起诉（但，终局复议除外）

无需先复议的——可选择复议或诉讼

2、复议范围——可以复议——行政机关作出的——具体行政行为（行政许可、处罚、奖励、裁决）——警告等P339

一并复议——行政机关作出的——抽象行政行为——国务院部门的规定

各级政府和工作部门的规定

乡镇政府的规定

规章×

不得复议——行政机关作出的——内部行政处分、人事处理、调解

2、诉讼范围——可以诉讼——行政机关作出的——具体行政行为

不得诉讼——国防外交等国家行为

决定、命令

奖惩、任免

终局裁决

3、行政复议以书面审查为主，不调解为原则

行政诉讼的被告只能是行政机关

4、60天

5、政府工作部门的行政行为——选择复议机关——向本级政府

上一级主管部门

6、行政复议期间，原具体行政行为不停止执行——例外：

被申请人认为需要停止

复议机关认为需要停止

申请人申请停止，复议机关认为要求合理，决定停止

▲2Z208053行政诉讼

1、管辖——一般————————最初行政机关所在地法院管辖

复议改变原决定的——选择复议机关所在地、最初所在地管辖

人身自由强制措施——被告住所地或原告住所地

不动产——不动产所在地

2、起诉——未复议——3个月内起诉——知道作出具体行政行为之日起

复议——15日内起诉——自收到复议决定书日计算

1、行政赔偿

4、行政案件审理原则——不能调解、公开（国家秘密、个人隐私除外）

5、行政诉讼审理的法律依据——依据——法律、行政法规、地方法规

参照——规章

6、行政判决——判决维持

判决撤销+被告重作——主要证据不足、法律适用错误、程序违法、超越职权、滥用职权

判决在一定期限内履行

判决变更——认为行政处罚显失公平

判决否定原告请求

判决确认违法或合法——通过对具体行政行为的审查

总结

1、谁有错，谁负责；你有错，不利于

2、连带——凡是2个人都有过错的

凡是2个人共同行为的

3、所有的建筑相关企业、个人都应有资质，并在资质范围内活动，不能超越资质，否则无效

4、一对一原则—1人1单位，1人1项目，1人1身份，1人1合同，1人1次试用期

所有的监管机构，都采用同一主体概念原则（政府≠政府主管部门）

例外：

文保法中——文保部门、规划部门

质量法中——对施工、勘察设计、采购阶段实施强制性标准进行监督的——质量监督部门

5、考试有总包的，就选总包

有建设单位的就选建设单位，记住上课讲的3+2

6、凡是“转”都禁止、肢解=转包

分包可以，再分包禁止

7、凡是备案、申报，都是15天（拆迁拆除前15天、竣工后15天）

8、凡是证书都是33，例外：

企业资质56

9、凡是指定都禁止，

例外：

设计单位但有特殊要求材料设备等的除外

发包人——不得直接指定分包商

供水电气、消防等部门——不得明示或暗示建设、施工单位购买其指定的材料设备

检测机构、人员——不得推荐、指定材料、设备

建设单位推荐分包商，总包可以拒绝或接受

检测机构、人员——不得推荐、指定材料、设备

10、4个2选1——施工许可证和开工报告2选1

评标的预审和后审

定金和违约金

仲裁和诉讼

12、几个高低——2个就高——申请多项资质、合并

2个就低——联合体、共同体

分立——实际达到的资质

13、回避——招标交易场所——不得与行政监督部门有隶属关系

评标委员会——不得与投标人有隶属或利害关系

监理单位——不得与施工单位、材料设备供应单位有利害关系

检测机构——不得与行政机关、所检测项目的设计、施工、监理单位有隶属或利害（与建设单位有利害关系√）

法官、仲裁员——不得与当事人或代理人是近亲属、不得与本案有利害关系、不得接受当事人贿赂等

14、总包负总则（总包单位对整体工程全面负责）

分包负分责（分包单位对分包项目全面负责）

总分连带责（对内按约，对外连带）—建设单位可—找总包赔偿或找分包赔偿或找总分连带赔偿追偿

分包向总包负责，总包向建设单位负责

分要服从总，不服从的，分承担主要责任

总向分拨安全费，不拨导致损失的，总负主要责

15、施工人有过错的——施工人返修——施工人承担修缮费——施工人承担责任

建筑单位有过错的——施工人返修——建筑单位承担修缮费——建筑单位承担责任

设计错误的——施工人返修——建筑单位承担责任（但可向设计人追偿）

建设单位责任情况——设计错误、提供的材料设备不符合强制性标准、指定分包商

15、事故隐患——立即向单位主要负责人或现场的安全管理人员报告

事故安全——立即向单位主要负责人报告

单位立即、如实在1小时内向安全主管部门报告——项目负责人立即、如实报告

质量安全——单位在24小时内向安全主管部门报告

逐级上报不超过2小时

16、检测4依据——设计文件、技术标准、承包合同、法律法规

监理4依据——设计文件、技术标注、承包合同、法律法规

施工4依据——法律法规、承包合同、设计图纸、标准（强标、约定的推荐标准）

17、施工人员发现安全隐患——立即向单位主要负责人或现场的安全管理人员报告

监理单位发现安全隐患——三部曲：

责令改正—暂时停工，并报告建设单位—报告有关主管部门