中国民间组织的合法性困境.docx

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中国民间组织的合法性困境

中国民间组织的合法性困境

　　内容提要：

中国民间组织存在严重的合法律性问题，一方面，占总数80%以上的民间组织属于“非法存在”，另一方面，经过合法登记的民间组织也存在内部管理不善、财务混乱甚至违法犯罪等问题。

从法律角度考察，民间组织的合法律性困境，直接地由执法部门的执法不能导致，归根结底由立法不当产生。

现行民间组织法规体系，严重缺乏实效，处于正当性与合法律性均不足的困境中。

解决民间组织的现实问题，需要尽快制定《民间组织法》，推进管理制度变革，从控制型管理转向培育型管理。

　　关键词：

民间组织,非营利组织,社会团体,公民社会,《民间组织法》

　　一、民间组织及合法性的概念

（一）民间组织

　　本文研究的对象，在我国当前被人们以“社会团体”、“民办非企业单位”、“民间组织”、“非营利组织”、“非政府组织”、“第三部门”等等语词所表述。

这些语词的含义或侧重点，因表述的主体、背景、场合的差异，有时相同，有时相近，而有时则相去甚远。

　　就我国法规、规章的用语而言，自1950年9月政务院发布《社会团体登记暂行办法》起，[1]“社会团体”就一度是我国此方面法规、规章、行政命令、决定的最主要用语。

1989年10月国务院发布《社会团体登记管理条例》以列举的方式对法规的规范对象作了规定：

“在中华人民共和国境内组织的协会、学会、联合会、研究会、基金会、联谊会、促进会、商会等社会团体”（第2条）。

20世纪90年代初，随着体制改革，尤其是单位制度改革的深入，[2]过去完全由国家兴办的事业单位开始部分地转向由私人或社会资金兴办，在政府与市场组织之外开始出现一种有别于“社会团体”的“民办事业单位”。

1996年中共中央办公厅、国务院办公厅发出《关于加强社会团体和民办非企业单位管理工作的通知》，开始正式将这一组织类型称为“民办非企业单位”，与“社会团体”相并列。

1998年国务院颁布《民办非企业单位登记管理暂行条例》，并修订《社会团体登记管理条例》，明确界定民办非企业单位指“企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织”（第2条），社会团体指“由中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织”（第2条）；与此同时，民政部原社会团体管理司改为“民间组织管理局”，[3]地方民政部门也新设或者将社会团体管理部门改为“民间组织管理局”、“民间组织管理办”、“民间组织管理股”。

民间组织遂成为“社会团体”和“民办非企业单位”的共同上位概念。

2000年4月民政部发布《取缔非法民间组织暂行办法》，“民间组织”正式用于规章的表述。

　　在学术界，由于上述词汇是法规、规章的正式用语，它们至今仍经常出现在学术著作中。

然而，随着国际学术交流的加深，尤其是20世纪90年代初对西方“市民社会”理论的纵深引进与热烈探讨，“非营利组织”、“非政府组织”、“第三部门”等概念也纷纷出现在学术研讨的正式与非正式场合。

从整体情况看，讨论者对具体词汇的选择和偏好，常常取决于其对某个西方概念的理解、对本国社会组织发展状况的判断和发展取向的期盼、以及其所讨论的对象是西方的还是本国的。

例如，有学者认为，约翰。

霍普金斯大学非营利组织研究中心的定义-“凡符合组织性、民间性、非营利性、自治性和志愿性等五个特性的组织都可被视为非营利组织”-“最受认同”，由此出发，在其讨论中国的历史和现状时，坚持用“社团”，但当论及中国社团改革的未来时，则改用“非营利部门”；[4]有学者认为，“‘非政府组织’最早是指得到联合国承认的国际性非政府组织，后来发达国家中以促进第三世界发展为目的的组织也被包括进来，现在主要指发展中国家里以促进国家经济和社会发展为己任的组织，尤其是那些草根层次的组织”，[5]因而，在论及中国情况尤其是未来发展时，比较注意避免用“非政府组织”一词，而另有学者认为，虽然同时满足非政府组织所有特征的组织在中国微乎其微，但用“政府体系和市场经济组织之外”的标准来衡量，却可以看到中国蓬勃发展的各式各样的社会组织形态；[6]有学者认为，非营利组织的集合可称为“第三部门”，而“社会领域的状态主要取决于第三部门的状态，具体地说就是非营利部门的状态”，“第三部门的健康发展是中国的市场化改革和社会主义民主建设得以进一步发展的前提和基础”，由此将非营利组织研究叫做“第三部门研究”。

[7]当然，“西方”并不是一个同质的整体，这些概念即使在西方也必定不是只有一种理解，由于作为参照的西方概念的背景不同，再加上传译中的再理解过程可能导致一定程度的差异，我国学者在核心概念的选择上仍然存在相当的混乱，甚至同一个论者在同一个作品中，也常常交互使用这些不同的概念。

　　本文仍然沿用我国法规、规章中的术语，即“民间组织”。

理由有三：

首先，本文主要立足我国的实际情况，属于对我国民间组织与法律关系的探讨，较少涉及西方背景，沿用我国法规中逐步形成的概念，更有助于探讨问题；其次，即使需要以某种标准或取向来引导中国民间组织的未来发展，这种标准也已经基本蕴涵于现行法规对“社会团体”和“民办非企业单位”的界定之中，如“组织性”、“非营利性”、“民间性”、“自愿性”；[8]再次，“非营利组织”、“非政府组织”即使在西方已约定俗成，但作为直译过来的概念，汉语在字面上很难理解不以营利为目的的事业单位为什么要被排除在非营利组织之外，企业等市场组织又为什么不属于非政府组织，而“第三”这一序数词以及“部门”的表述，都容易引人误入不切边际的遐想，更何况社会组织在何种意义上被划分为政府组织、市场组织和被称为“第三部门”的组织还是需要进一步探讨的问题。

　　不过，“民间组织”并不必然仅仅包括“社会团体”和“民办非企业单位”两种类型，现行法规体系也只是将其作为这两类组织的共同上位概念。

无论作为一个法律概念还是作为一个学术概念，“民间组织”都需要存有一种开放性，以利于随着社会发展的需要和民间组织自身发展的实际情况，丰富其内涵或扩展其外延。

基于此种考虑，本文从现有关于“社会团体”和“民办非企业单位”的法规界定中抽取其“同位素”，将民间组织理解为：

中国公民自愿组成，从事非营利活动的社会组织。

其中，“自愿”意为“不被强迫地参加或不参加某一组织”：

“非营利”指该组织不以营利为目的，组织的成员不直接分享组织可能获取的市场利润：

“公民自愿组成”表明其是非官方的，即具有民间性。

（二）合法性

　　中文“合法性”一词集结了两种主要含义：

第一种是“合法律性”，意指一个行为或者一个事物的存在符合法律的规定，接近英文词legality；第二种是“正当性”、“合理性”，表征一个行为或者一个事物的存在符合人们某种实体或程序的价值准则，以及其他非强制的原因，而为人们所认可或赞同，进而自愿接受或服从，接近英文词legitimacy.[9]以“法律的合法性”为例，在第一种意义上，它主要表明一个（组、类）实在法规范符合其上位法或宪法的规定；在第二种意义上，它则表明该法律规范，符合人们的某种价值准则（如正义、公平、理性、自由）或者人们的理想、期待，从而被认为是正当、合理并自愿服从。

　　衡量一个行为或事物是否具有“合法律性”的标准，是实在法为该类行为或事物设定的规则，因此，只要能够明确实在法规则的具体内容，作出是否具有“合法律性”的判断就相当容易。

而评价一个行为或事物是否具有“正当性”的标准，主要是人们心中的某种价值准则；由于价值准则具有多元性、主观性、高度抽象性，对“正当性”的评估就相对复杂。

因此，在“合法性（正当性）”概念的政治哲学传统中，衡量正当性的基础从难以捉摸的“自然法”到“公共意志”，从无法证实的“公共意志”到“代议制民主程序”，而从象征性的民主程序又到功能主义的“有效的服从”。

[10]

　　由于判断和衡量“合法律性”与“正当性”的标准不同，对一个行为或事物的“合法性”评估在逻辑上可能出现四种情况：

既具有合法律性又具有正当性；有合法律性但缺乏正当性；有正当性但不具有合法律性；既没有合法律性也缺乏正当性。

第一种情况属于合法性的圆满状态，第二、三种情况表现出合法性不足，最后一种情况则反映出严重缺乏合法性，除第一种情况外，后三种都面临着合法性的困境。

进一步说，如果法律法规所规范的对象整体上处于第二种情况，则表明该法律法规虽然有实效，[11]但是正当性不足，例如：

由于法律的鼓励而导致普遍的偷盗行为，偷盗行为的普遍化表明该法律规范有实效，但显然缺乏正当性；如果整体上处于第三种情况，则表明该法律法规既缺乏正当性也没有实效，已经陷入严重的合法性危机，例如：

如果法律禁止见义勇为，社会上见义勇为现象的普遍存在，就表明了该法律既缺乏正当性也没有实效，严重缺乏合法性。

　　本文无意涉及中国民间组织发展过程中“合法性”问题的方方面面，仅仅试图从已经出现的民间组织合法律性困境入手，联系《社会团体登记管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》，揭示导致这种合法律性困境的主要原因，以民间组织的合法性困境管窥现行民间组织法规体系的合法性困境，在此基础上，进一步探讨如何通过新的立法来解决民间组织合法律性的现实问题。

　　二、民间组织合法律性困境

　　我国民间组织在改革开放后经历了爆发式的增长。

“到一九八九年初，全国性社会团体由‘文化大革命’前的近百个发展到1600多个，增长16倍；地方性社会团体由6000多个，发展到20多万个，增长33倍。

”[12]根据国家民政部网站上的统计公报，1991年我国全国性社团有836个，地方性社团数为11.6万个；到1996年，全国性及跨省、自治区、直辖市的社团为1845个，县级以上社团总数达到18.7万个；截至2002年底，全国性及跨省、自治区、直辖市的社团为1712个，全国社团总数为13.3万个，另有民办非企业单位11.1万个。

[13]

　　然而，上述数据仅仅反映我国民间组织数量增长的一个方面。

在正式登记在册的组织之外，还存在着大量未经登记的民间组织。

笔者于2002—2003年上半年在深圳、安徽部分地区进行调查时发现，经过正式登记的民间组织数量只占民间组织实际数量的8%－13%.[14]如果把为解决特定问题结成的临时性组织和为娱乐庆祝而结成的短期组织包括在内，如为解决汗涝灾害村民自发结成的临时性互助组织、打工人员为索要被克扣工资结成的短期组织，这个比例还会更低。

这一调查结果与研究民间组织问题的社会学家的估计大体一致：

我国县级以下各类民间组织至今没有正式的统计数字，但保守的估计至少在300万个以上。

[15]另外，据民政部官员于1998年11月公布的初步摸底统计，当时我国民办非企业单位就已有约70万个，[16]而截至2002年底，在民政部门登记的民办非企业单位数只有11.1万个。

因而，总体上估计，约10倍于登记在册数字的民间组织的存在，应该与事实没有太大出入。

　　现行《社会团体登记管理条例》第3条规定，“成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，并依照本条例的规定进行登记。

社会团体应当具备法人条件”，但“下列团体不属于本条例规定登记的范围：

（一）参加中国人民政治协商会议的人民团体；

（二）由国务院机构编制管理机关核定，并经国务院批准免于登记的团体；（三）机关、团体、企业事业单位内部经本单位批准成立、在本单位内部活动的团体”。

[17]第35条规定，“未经批准，擅自开展社会团体筹备活动，或者未经登记，擅自以社会团体名义进行活动，以及被撤销登记的社会团体继续以社会团体名义进行活动的，由登记管理机关予以取缔，没收非法财产；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚”。

第39条规定，在条例施行之日起1年以内，即1999年10月25日以前，社会团体必须重新登记，未办理重新登记的不得再以社会团体名义活动。

　　《民办非企业单位登记管理暂行条例》第3条：

“成立民办非企业单位，应当经其业务主管单位审查同意，并依照本条例的规定进行登记。

”第27条规定，“未经登记，擅自以民办非企业单位名义进行活动的，或者被撤销登记的民办非企业单位继续以民办非企业单位名义进行活动的，由登记管理机关予以取缔，没收非法财产；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚”。

　　2000年4月民政部发布《取缔非法民间组织暂行办法》，第2条规定：

“具有下列情形之一的属于非法民间组织：

（一）未经批准，擅自开展社会团体筹备活动的；

（二）未经登记，擅自以社会团体或者民办非企业单位名义进行活动的；（三）被撤销登记后继续以社会团体或者民办非企业单位名义进行活动的。

”

　　上述法规、行政命令中所说的“登记”，是指按照《社会团体登记管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定的申请成立程序，在各级民政部门登记注册。

因此，在民政部门之外的其他政府部门、国家机关进行的登记，将不视为有效的民间组织登记。

　　参照以上这些规定，前文所说的未经民政部门登记的民间组织，除《社会团体登记管理条例》第3条第2款规定的可以免予登记的部分社会团体（即：

参加中国人民政治协商会议的人民团体；由国务院机构编制管理机关核定，并经国务院批准免于登记的团体；机关、团体、企业事业单位内部经本单位批准成立、在本单位内部活动的团体）外，将属于“非法民间组织”。

[18]由于缺乏免予登记的社会团体及全国现有民间组织数量的统计数据，我们不敢断言“非法社会团体”占社会团体实际总数的比例。

但是，民办非企业单位却可以提供一个参照的比例：

按照前文所引资料，1998年的民办非企业单位约有70万，而截至2002年底，实际登记的数字为11.1万；这就是说，即使近几年内民办非企业单位的实际总数没有上升，按照《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《取缔非法民间组织暂行办法》规定的“非法民办非企业单位”也占到民办非企业单位总数的84％。

[19]

　　如果说，占总数80％以上的民间组织是因为其没有进行登记而不具有“合法律性”，从而成为“非法民间组织”，那么，经过登记的民间组织也可能因为其行为违反法律、法规的规定而丧失其合法律性，或者导致合法律性不足。

《社会团体登记管理条例》第32、33、34条，《民办非企业单位登记管理暂行条例》第24、25、26条，列举了已经登记的民间组织的十种违法情况：

（1）在申请登记时弄虚作假、骗取登记的，或者自取得《社会团体法人登记证书》之日起1年内未开展活动的；

（2）涂改、出租、出借登记证书或印章的；（3）超出章程规定的宗旨和业务范围进行活动的；（4）拒不接受或者不按照规定接受监督检查的；（5）不按照规定办理变更登记的；（6）社会团体擅自设立分支机构、代表机构或者对分支机构、代表机构疏于管理、造成严重后果，民办非企业单位设立分支机构的；（7）从事营利性经营活动的；（8）侵占、私分、挪用民间组织资产或所接受的捐赠、资助的；（9）违反国家有关规定收取费用、筹集资金或者接受、使用捐赠、资助的；（10）违反其他法律、法规的。

然而，经登记地民间组织的实际情况却是，“绝大多数社团的组织结构、管理体制、决策程序、财务制度、激励机制、监督机制都不健全，而且人员老化、经费短缺、财务混乱几乎是普遍现象……几乎所有的社团都在从事营利性活动。

有些社团还与业务主管单位勾结起来，利用行政权力谋取非法利益”。

[20]“到1995年底，全国性社团共有1810个……据我们初步统计，在1810个全国性社团中，真正能够很好地按宗旨开展活动的只占20％，也就是说，只有400个左右；而基本上没有活动或内部矛盾重重，闹不团结的也在20％左右……”[21]江苏省在1996年全省社团清理整顿中，合并、注销各级、各类社会团体3000多个，比原来精简20％左右。

[22]广东省1996年对全省317个基金会及部分联谊会的“乱拉赞助问题”进行了清理整顿，结果清理出不规范的基金会70个、非法基金会71个。

[23]

　　考虑到现有执法力量的限度，这些资料揭示的必定仅仅是一部分情况，现实中民间组织的合法律性困境应该比这还要严重得多。

那么，是哪些原因导致了这种合法律性困境呢？

改革开放过程中利益的多元化促成的结社需求迅速增长，趋向“小政府、大社会”的政府职能改革把部分政府职能分化到社会中，市场经济建设带来人民生活水平的提高为结社活动提供了经济条件，人们追逐私利，公民法律意识淡薄等等，都可以部分解释这种现象。

不过，这些阐述有的只是在解释民间组织总量增长的现象，有的属于一般性推断而无法证实，不能根本说明导致这些组织的“合法律性”困境的原因，从而也无法为解决这一现实问题提供政策和法律方案。

本文试从法律角度对此予以考察，主要在执法和立法两个层面上展开。

　　三、民间组织“合法律性”困境的原因：

执法层面

　　按照现行法规，我国民间组织管理制度可以概括为“归口登记、双重负责和分级管理”。

“归口登记”是指，除法律、法规明确规定免予登记的外，所有民间组织都由民政部门统一登记，在其他国家机关、政府部门进行登记的，不被视为有效的民间组织登记：

“双重负责”是指，民间组织管理由登记管理机关和业务主管单位分工合作，共同实施对民间组织的管理监督：

“分级管理”是指，依民间组织的规模，全国性民间组织由国务院的登记管理机关及相应的业务主管单位负责管理监督，地方性民间组织由地方各级登记管理机关及相应的业务主管单位负责管理监督。

　　根据《社会团体登记管理条例》第6条、《民办非企业单位登记管理暂行条例》第5条，民间组织管理的执法部门主要是各级民政部门中的民间组织管理机构和民间组织的业务主管单位。

具体地说，国务院民政部门和县级以上地方各级人民政府民政部门是本级人民政府的社会团体和民办非企业单位登记管理机关，国务院有关部门和县级以上地方各级人民政府有关部门、国务院或者县级以上地方各级人民政府授权的组织，是有关行业、学科或者业务范围内社会团体和民办非企业单位的业务主管单位。

　　《社会团体登记管理条例》第27条，《民办非企业单位登记管理暂行条例》第19条，规定了登记管理机关的监督管理职责：

（1）负责社会团体和民办非企业单位的成立、变更、注销的登记或者备案；

（2）对社会团体和民办非企业单位实施年度检查；（3）对社会团体和民办非企业单位违反条例的问题进行监督检查，对其违反条例的行为给予行政处罚。

《社会团体登记管理条例》第28条，《民办非企业单位登记管理暂行条例》第20条，规定了业务主管单位的监督管理职责：

（1）负责社会团体和民办非企业单位筹备申请、成立登记、变更登记、注销登记前的审查；

（2）监督、指导社会团体和民办非企业单位遵守宪法、法律、法规和国家政策，依据其章程开展活动；（3）负责社会团体和民办非企业单位年度检查的初审；（4）协助登记管理机关和其他有关部门查处社会团体和民办非企业单位的违法行为；（5）会同有关机关指导社会团体和民办非企业单位的清算事宜。

　　这只是两个主要法规对执法部门职责的一般性规定，执法部门的实际职责还远不止这些。

《取缔非法民间组织暂行办法》第3条规定，“社会团体和民办非企业单位登记管理机关负责对非法民间组织调查，收集有关证据，依法作出取缔决定，没收其非法财产。

”民政部主管官员主编的《社团管理工作》一书指出，除上述职责外，业务主管单位还要“对已经登记的社团负责日常管理”，主要包括：

“负责对社团负责人和社团专职工作人员进行经常性的形势、任务和思想政治教育，使其熟悉并遵守国家的法律、政策；负责对社团负责人的选举和换届任免的审核、社团专职工作人员的党组织建设、工作调动、工资调整、职称评定等方面的管理；负责对社团的重大业务活动（包括召开研讨会）、财务活动、接受资助和外事活动进行审查及管理；负责对社团内部组织机构的调整、增减等进行审查并提出意见，并督促社团到原登记管理机关办理变更、注销登记手续。

同时，协助社团清理债权债务并出具债务完结证明等善后工作。

”[24]

　　由此来看，执法部门的管理监督涉及民间组织从筹备成立、日常活动开展直至其注销，以及打击和取缔非法民间组织的几乎所有方面，从理论上来说，“归口登记、双重负责、分级管理”的监督管理制度应该可以阻止或者有效解决民间组织的合法律性问题。

那么，又是什么导致了民间组织的合法律性困境呢？

我们以依法成立和运作一个社会团体为例，看看其在正常情况下需要执法部门提供哪些监督管理服务。

[25]

（1）接受业务主管单位的审查批准（第9条）。

社会团体的业务主管单位的审查内容一般包括：

成立该社会团体的必要性和可行性；审查筹备的社会团体拟定的会长、副会长、秘书长等负责人的政治情况及在本行业、学科、专业的权威性和代表性；审查申请筹备的社会团体的业务范围、活动地域及活动方式；审查申请筹备的社会团体的经费来源渠道是否合法、稳定；审查申请筹备的社会团体是否具备规定的社团法人的几项条件。

（2）由发起人向登记管理机关申请筹备。

发起人持筹备申请书（内容包括：

成立该社会团体的必要性及可行性；社会团体的宗旨和业务范围；社会团体的活动地域及活动方式；活动资金和经费来源渠道；社会团体拟发展的会员及分布情况）、业务主管单位的批准文件、验资报告、场所使用权证明、发起人和拟任负责人的基本情况和身份证明、章程草案等，向登记管理机关申请筹备（第11条）。

登记管理机关收到全部文件之日起60日内，对这些文件进行审查，作出批准或者不批准筹备的决定（第12条）。

获得批准筹备的，在召开第一次会员大会或会员代表大会后，向登记管理机关申请成立登记（第14条）。

登记管理机关在收到登记申请书及相关文件30日内，对其再次审查，符合条件的，准予登记。

登记事项包括：

名称，住所，宗旨、业务范围和活动地域，法定代表人，活动资金，业务主管单位（第16条）。

获得批准成立的，自批准成立之日起60日内向登记管理机关备案。

登记管理机关自收到备案文件之日起30日内发给《社会团体法人登记证书》。

备案事项包括所有登记事项、业务主管单位批准文件以及印章式样和银行帐号等（第17、18条）。

　　（3）每年3月31日前向业务主管单位报送上一年度的工作报告，经业务主管单位初审同意后，于5月31日前报送登记管理机关，接受年度检查。

工作报告的内容包括：

本社会团体遵守法律法规和国家政

策的情况、依照本条例履行登记手续的情况、按照章程开展活动的情况、人员和机构变动的情况以及财务管理的情况（第31条）。

年度检查需要提交的材料一般包括：

《社会团体年检报告书》；上一年度财务决算报告；上一年度工作总结和本年度工作计划；《社会团体法人登记证》副本；以及其他需报送的有关材料。

登记管理机关根据提交材料并通过其他措施进行审查，确认其遵守法律、法规和有关政策规定，依照章程规定的宗旨和业务范围开展活动，无违法违纪行为，财务制度健全，收入和支出符合国家的有关规定，及时办理有关变更登记及机构设置备案手续，在规定时限内接受年检，所有各项条件均符合的，确定为年检合格；发现其存在（a）一年中未开展任何业务活动的，（b）经费不足以维持正常业务活动的，（c）违反章程规定开展活动的，（d）违反财务规定的，（e）内部矛盾严重，重大决策缺乏民主程序的，（f）违反有关规定乱收会费的，（g）无固定办公地点一年以上的，（h）未办理有关变更登记或机构备案手续的，（i）无特殊情况，未在规定的时限内接受年检的，（j）年检中弄虚作假的，或（k）违反其他有关规定的等情形之一的，确定为年检不合格。

　　（4）登记事项、备案事项需要变更的，需要报请业务主管单位审查同意，自业务主管单位审查同意之日起30日内，向登记管理机关申请变更登记、变更备案。

社会团体修改章程，应当自业务主管单位审查同意之日起30日内，报登记管理机关核准（第20条）。

　　（5）当由于完成章程规定的宗旨、自行解散、分立或合并，或者由于其他原因终止时，需要业务主管部门审查同意，并由业务主管单位会同其他有关机关，指导其清算工作，然后由登记管理机关予以注销登记和注销备案（第21、22、23、24条）。

　　上述前四项服务是对几乎任何一个经过合法登记的社会团体都必须提供的。

如果再考虑上文所述的执法部门的其他职责，如民间组织平常开展