法律教育网基础班国际私法李毅讲义.docx

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法律教育网基础班国际私法李毅讲义

第一部分　国际私法的基本概念和制度

★概说——国际私法的考点和理论体系

　　国际私法部分在近年的司法考试中分值保持在15分左右（2013年13分，2012年13分，2011年13分，2010年15分，在2009年真题中共19分）。

　　国际私法的主要内容及《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释等。

第一部分　国际私法的基本概念和制度

　　一、国际私法的概念、渊源、规范及准据法

　　1.调整对象——平等主体之间的国际民商事法律关系（主体、客体、内容）

　　《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释

（一）》

　　第1条民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：

（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；

（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；

　　（三）标的物在中华人民共和国领域外；

　　（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；

　　（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。

　　2.国际私法的核心问题：

国际民商事法律冲突及其解决

（1）国际统一实体法（国际条约、国际惯例）解决

（2）国内冲突法、国际冲突法解决

　　3.国际私法规范的范围

　　外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体私法规范、国际民商事争议解决规范（包括国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范）。

　　4.国际私法的主体范围——自然人、法人、国家、国际组织

　　二、★★★★★冲突规范和准据法

　　考点1：

冲突规范的特点及结构

（1）结构：

冲突规范=范围+系属（包含连接点）+关联词

（2）动态连结点与静态连结点

　　【例题·单选题】下列选项中哪一法律规定属于冲突规范？

（　）

　　A.票据的背书、承兑、付款和保证行为，适用行为地法律

　　B.《中华人民共和国合同法》第2条规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议

　　C.《国际货物销售合同公约》规定，在买方没有支付货款或接受货物，而卖方仍然拥有货物或控制着货物的处置权时，卖方有保全货物的责任。

　　D.中国已婚的公民，夫妻双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或被告原住所地人民法院管辖

[答疑编号506646010101：

针对该题提问]

【答案】A

【解析】本题考核冲突规范。

冲突规范，是指调整同一社会关系或者解决同一问题的不同法律制度由于各自内容的差异和位阶的高低而导致相互在效力上的抵触。

选项B、C、D均不属于冲突规范，所以本题选A。

　　【例题·单选题】“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。

当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

”这一法律规范中，“当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律”属于？

（　）

　　A.准据法

　　B.范围

　　C.连接点

　　D.系属

[答疑编号506646010102：

针对该题提问]

【答案】D

【解析】本题考核冲突规范的构成。

冲突规范由三部分构成，一部分称为“范围”，一部分称为“系属”，还有一部分为“关联词”。

“系属”规定冲突规范中“范围”所适用的法律。

它指令法院在处理某一具体国际民商事法律问题时应如何适用法律，或者允许法院在冲突规范确定的范围内选择应适用的法律。

所以本题选D。

　　考点2：

冲突规范的类型：

单边、双边、选择（有条件和无条件）、重叠

　　【例题·单选题】《涉外民事关系法律适用法》规定：

结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。

该规定属于下列哪一种冲突规范？

（　）（2011-1-38）

　　A.单边冲突规范

　　B.重叠适用的冲突规范

　　C.无条件选择适用的冲突规范

　　D.有条件选择适用的冲突规范

[答疑编号506646010103：

针对该题提问]

【答案】D

【解析】本题考核冲突规范的类型。

选项A错误。

单边冲突规范，是指直接规定适用某国法律的冲突规范。

它既可以明确指出适用内国法，也可以直接规定只适用外国法。

本条规定了多个系属，属于选择适用的冲突规范。

选项B错误。

重叠适用的冲突规范，是指其系属中有两个或两个以上，并且同时适用于某种民商事法律关系的冲突规范。

重叠性冲突规范所规定的必须重叠适用的两个准据法中，常常有一个是法院地法。

之所以如此，无非是出于法院地的公共秩序不致被破坏的考虑。

本条没有规定同时适用两种或两种以上的法律，故不属于重叠适用的冲突规范。

选项C错误，选项D正确。

选择适用的冲突规范，是指其系属有两个或两个以上的，但只能选择其中之一来调整民商事法律关系的冲突规范。

由于允许选择的方式和条件不同，这种规范又可再分为两种：

（1）无条件选择适用的冲突规范。

在这种冲突规范中，各系属所提供的可供选择的法律具有同等价值，并无主次轻重之分。

（2）有条件选择适用的冲突规范。

在这种冲突规范中，可供选择的法律有主次轻重之分，只允许依次序或有条件的选择其一作为国际民商事法律关系的准据法。

本条规定就有一个先后选择适用的次序，因此，属于有条件选择适用的冲突规范。

所以本题选D。

　　【例题】下列规范是何种类型的冲突规范：

（）

　　A.“遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。

”

　　B.“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。

”

　　C.“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。

”

　　D.“夫妻财产制，在结婚时，夫为英国人，则依英国法。

”

　　E.“当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。

当事人没有选择的，适用运输目的地法律。

”

[答疑编号506646010104：

针对该题提问]

【答案】选项A为无条件选择适用的冲突规范，选项B为双边冲突规范，选项C为重叠适用的冲突规范，选项D为单边冲突规范，选项E为有条件选择适用的冲突规范。

【解析】本题考核冲突规范的类型。

根据冲突规范对应适用的法律的规定的不同，可以把冲突规范划分为四种基本的类型，即单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范。

所谓单边冲突规范，是指直接规定适用某国法律的冲突规范。

它既可以明确指出适用内国法，也可以直接规定只适用外国法。

所谓双边冲突规范，是指冲突规范的系属并不直接规定适用内国法还是外国法，而只是规定一个可推定的系属，再根据这个系属并结合民商事法律关系的具体情况去推定应适用某法律的冲突规范。

所谓重叠适用的冲突规范，是指某系属有两个或两个以上，并且同时适用于某种民商事法律关系的冲突规范。

所谓选择适用的冲突规范，是指某系属有两个或两个以上，但只选择其中之一来调整民商事法律关系的冲突规范。

（二）准据法

（1）准据法的特点：

①经冲突规范指定；②是实体法；③结合案件具体情况确定。

（2）存在区际冲突时准据法的确定

　　《涉外民事关系法律适用法》第6条：

涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

　　【例题】根据我国的司法解释，我国法院在依法应适用外国法律时，如果该外国的不同地区实施不同的法律，应如何确定准据法？

（略）

[答疑编号506646010105：

针对该题提问]

【答案】适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

【解析】本题考核存在区际冲突时准据法的确定。

涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

　　三、★★★★★适用冲突规范的基本制度

　　考点1.识别和先决问题

（1）识别

　　识别的冲突：

　　识别的依据：

通常依据法院地法

　　我国的相关规定：

　　《涉外民事关系法律适用法》第8条：

涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

　　《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释

（一）》第13条：

案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。

（2）先决问题：

又称附带问题，是指在国际私法中有的争诉问题的解决，以首先解决另一个问题为条件。

　　《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释

（一）》第12条：

涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。

　　先决问题的案例：

　　特点：

独立、主要问题的最初准据法指向外国法、法院地和该外国关于该先决问题的准据法不同。

　　【例题·多选题】下列关于识别和先决问题的表述正确的是？

（　）

　　A.涉外民事关系的定性，适用民事关系发生地法律

　　B.案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律

　　C.涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，该先决问题应当适用主要问题所适用的法律

　　D.涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律

[答疑编号506646010201：

针对该题提问]

【答案】BD

【解析】本题考核识别和先决问题。

选项A错误。

涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

选项B正确。

案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。

选项C错误，选项D正确。

涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。

故本题选BD。

　　考点2.反致

　　直接反致、间接反致、转致、包含直接反致的转致、双重反致（完全反致）

　　《涉外民事关系法律适用法》第9条规定：

“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。

”

　　相关法条：

《民通意见》第178条第2款——人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。

　　【例题·单选题】一位住所在甲国的乙国公民，在丙国去世并在丙国留有遗产。

根据法院地丙国的国际私法的规定，继承适用被继承人死亡时的属人法，即乙国法；而乙国国际私法规定，继承应由被继承人死亡时的住所地法支配，即甲国法，甲国的冲突法又指向了丙国法，最后丙国法院适用了丙国实体法来处理了该案。

根据国际私法的理论，丙国法院的做法属于（　）。

　　A.直接反致

　　B.间接反致

　　C.转致

　　D.包含了直接反致的转致

[答疑编号506646010202：

针对该题提问]

【答案】B

【解析】本题考核反致。

丙国法院跟据冲突规范指定适用乙国法，乙国冲突规范指向甲国法，甲国法的冲突规范又指向了丙国法，最终丙国法院适用的是丙国法，属于间接反致。

　　考点3.外国法查明

（1）无法查明外国法时的一般解决办法

（2）中国的相关规定和做法：

几个方面

　　相关法条：

《涉外民事关系法律适用法》第10条规定：

“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。

当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。

不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。

”

　　《民通意见》第193条：

对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：

（1）由当事人提供；

（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。

通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。

　　适用外国法的错误——允许上诉

　　《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释

（一）》第17条：

人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。

　　根据涉外民事关系法律适用法第10条第1款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。

　　第18条：

人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。

　　【例题·单选题】根据《涉外民事关系法律适用法》和司法解释，关于外国法律的查明问题，下列哪一表述是正确的？

（　）。

（2013-1-36）

　　A.行政机关无查明外国法律的义务

　　B.查明过程中，法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见

　　C.无法通过中外法律专家提供的方式获得外国法律的，法院应认定为不能查明

　　D.不能查明的，应视为相关当事人的诉讼请求无法律依据

[答疑编号506646010203：

针对该题提问]

【答案】B

【解析】本题考核外国法律的查明。

选项A错误。

《涉外民事关系法律适用法》第10条第1款规定，涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。

当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。

选项B正确。

《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释

（一）》第18条规定，人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。

选项C错误。

《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释

（一）》第17条第1款规定，人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。

选项D错误。

《涉外民事关系法律适用法》第10条第2款规定，不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。

故本题选B。

　　考点4.公共秩序保留（安全阀）

　　相关法条：

（1）《涉外民事关系法律适用法》第5条：

外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

（2）《民事诉讼法》第282条：

人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，……违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。

　　（3）公共秩序保留与“直接适用的法”

　　我国《涉外民事关系法律适用法》第4条：

中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。

　　《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释

（一）》第10条：

有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：

（一）涉及劳动者权益保护的；

（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。

　　【例题·单选题】中国甲公司与德国乙公司进行一项商事交易，约定适用英国法律。

后双方发生争议，甲公司在中国法院提起诉讼。

关于该案的法律适用问题，下列哪一选项是错误的？

（　）（2013-1-35）

　　A.如案件涉及食品安全问题，该问题应适用中国法

　　B.如案件涉及外汇管制问题，该问题应适用中国法

　　C.应直接适用的法律限于民事性质的实体法

　　D.法院在确定应当直接适用的中国法律时，无需再通过冲突规范的指引

[答疑编号506646010204：

针对该题提问]

【答案】C

【解析】本题考核涉外案件的法律适用问题。

根据《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释

（一）》第10条的规定，有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：

（一）涉及劳动者权益保护的；

（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。

据此可知，直接适用的中国法律不仅指民事性质的实体法，还包括行政法规。

　　考点5.法律规避

　　相关法条：

《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释

（一）》第11条：

一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。

　　《民通意见》第194条：

当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。

第二部分　国际民商事法律适用

★《涉外民事关系法律适用法》

　　1.法定为主、最密切联系为辅

　　《涉外民事关系法律适用法》第2条：

涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。

其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。

本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

　　2.对意思自治原则——当事人选择法律适用——做了更为明确具体的规定

（1）选择的方式

　　《涉外民事关系法律适用法》第3条：

当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。

（2）禁止选择的情形

　　《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释

（一）》第6条：

中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。

　　（3）选择的范围——无须实际联系

　　《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释

（一）》第7条：

一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。

　　《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释

（一）》第9条：

当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。

　　（4）选择的时间等

　　《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释

（一）》第8条：

当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。

　　各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。

　　3.注重保护弱者利益——涉外监护、扶养、父母子女关系等

　　4.特别注重“经常居所地”这一连接点

　　5.涉台法律适用——《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》（2010年4月26日最高人民法院审判委员会第1486次会议通过）

（1）人民法院审理涉台民商事案件，应当适用法律和司法解释的有关规定。

　　根据法律和司法解释中选择适用法律的规则，确定适用台湾地区民事法律的，人民法院予以适用。

（2）台湾地区当事人在人民法院参与民事诉讼，与大陆当事人有同等的诉讼权利和义务，其合法权益受法律平等保护。

　　（3）根据本规定确定适用有关法律违反国家法律的基本原则或者社会公共利益的，不予适用。

　　6.有关《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释

（一）》：

　　《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释

（一）》

　　第2条：

涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。

　　第3条：

冲突情况下适用《法律适用法》，但《票据法》、《海商法》、《民航法》及知识产权方面的特别法优于《法律适用法》。

　　第4条：

民商事条约优先，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。

　　第5条：

中国法律和中国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

　　第20条：

涉外民事关系法律适用法施行后发生的涉外民事纠纷案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。

　　一、★★★国际私法的主体及法律适用

　　★属人法：

与民事关系主体有关的国家的法律

　　大陆法系通常以国籍为属人法的连接点；英美法系通常以住所为属人法的连接点，还有折衷而采用惯常居所（经常居所地）为属人法连接点的做法。

　　★例：

《票据法》第96条：

票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。

票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律。

　　考点1：

自然人

　　★积极冲突的解决

　　★消极冲突的解决

（1）国籍积极和消极冲突及其解决

　　《涉外民事关系法律适用法》第19条：

依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。

自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。

（2）自然人住所的积极和消极冲突及其解决：

　　我国规定：

住所的积极冲突；住所的消极冲突

　　《民通意见》183条：

当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。

当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。

　　【例题·不定项】甲国籍人罗伯逊与家人久居乙国，其原始住所在甲国。

罗伯逊在乙国和丙国均有生意和住所，不时去丙国照看生意，并与在丙国居住的父母小住。

近年来，由于罗伯逊在中国的生意越来越好，因而长期居住于北京某饭店包租的578号房间。

现涉及丙国的纠纷在中国法院审理，关于罗伯逊住所的认定，下列选项正确的是（　）。

（2009-1-99）

　　A.应以长期居住地北京某饭店578号房间为其住所

　　B.应以乙国的住所为其住所

　　C.因涉及丙国的纠纷，应以丙国的住所为其住所

　　D.应以甲国的原始住所为其住所

[答疑编号506646020101：

针对该题提问]

【答案】C

【解析】本题考核自然人住所的冲突。

《民通意见》第183条规定，当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。

本题中，虽然罗伯逊在丙国只是偶尔与其父母小住，但是如果有涉及丙国的纠纷，则应该以罗伯逊在丙国的住所为其住所。

　　（3）经常居所地

　　《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释

（一）》第15条：

自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时