FIDIC合同条款解读1定义.docx

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FIDIC合同条款解读1定义

第一条一般规定

1.1定义

合同是用来规定合同双方权利和义务的法律性文件，这决定了它必须严谨和明确。

而另一方面呢，工程建设是一个很复杂的过程，而其管理过程所依据的又是合同，是不是工程界对工程管理中使用的词语都有一致的理解呢？

答案显然是否定的。

如“费用”所包含的内容？

高速路上的标线：

实线和虚线的计量？

定义，其目的是清楚规范事物的内涵和外延。

1.1.1合同

本条主要讲明合同组件。

合同条件不等于合同。

合同这个名词的外延，应该以其组件涵盖范围来理解。

合同规定哪些文件算做合同组件，那么这个文件就是合同的一个部分，这个文件涵盖的范围也就是合同涵盖的范围。

如果可以有依据地推断出某个文件不是合同组件一个部分，那它就不是合同。

它的内容，也就不是合同范围。

合同文件能否成为合同组件，还有个法定生效的问题。

在法律意义上，这个规定是很严格的。

比如某个文件，图章完备齐全，但文件没有完成送达程序，就仍然不能算是有效合同文件。

完成文件送达程序需要法定证据，比如传真记录、签收证明、邮政收据等。

一般的快递公司的收件证明是不能作为送达证明的。

只有拿到快递公司送达对方的签收复印件，才算法定送达证明。

1.1.1.2合同协议书

就是给合同当事人一个签字的地方。

设计这样一个文件，将合同主架构搭起来：

当事人、标的物、工期、合同价款、合同组件及其解释程序等，然后列明签字人及证明人，让大家来签字。

协议书不要太长。

条款合同协议书的推荐格式，FIDIC施工合同条件的附录里有。

不一定要全盘照搬它的格式，但研究一下它的措辞以及构架一个“合同主架”的方法，也是不错的选择。

1.1.1.3中标函

投标函是要约，中标函是承诺。

中标函发出，即意味着要约承诺的法律过程生效，也即合同已经生效。

不论合同协议书有没有签订都不影响中标函承诺已经兑现的法律效力。

在招投标过程中，有时会操作4~5次甚至更多次的投标澄清，其中的某个过程甚至会极大地改变招标标的物以及招标要求，所以中标函要明确说明是指向哪个“投标承诺”。

“备忘录”——按照FIDIC的招标原则以及国际金融机构对其贷款项目的规定，在开标后，除了必要的澄清和修正错误外，业主不能要求投标人降价或提供其他优惠条件；承包商不能主动提出降价，以体现招标的公正性。

实际工程中，有向2-3家发出中标通知书的，目的是压价，名义上讨论技术问题，说你的设备材料太贵，手段是在合同条款上作出让步，支付程序上作出让步，避免法律问题，不压低价格。

如果没有中标函，此处的中标函就可以理解为“合同协议书”，中标函的签发和接受日期可理解为合同协议书的签署日期。

主要发生在议标的工程项目。

1.1.1.4投标函

就是承包商的报价函。

投标函是投标书的一核心部分，由承包商填写。

对于招标澄清进行投标响应的澄清回复文件也是投标函的一种形式。

件只有签署与盖章后，方为有效。

而快递只有邮政快递才有送达效应。

1.1.1.5规范

从技术上进行约束。

世行没有专门的“规范”，一般由各国标准集合。

如水电站，预埋件“美国军方海底标准”。

1.1.1.6图纸

图纸由业主提供，设计方不是合同当事人，不受本施工合同约束，明确责任。

为什么这么定义？

（1）设计院与承包商对项目的真实投资都不承担相关责任，所以一旦设计院与承包商联接起来，就极难避免两者串通以变更增加投资来变相牟取私利的可能。

国内以前这种现象很严重，现在很多开发商已经严令设计院与施工单位直接沟通，施工单位如果直接拿到设计院的变更，不但不能算做有效合同文件，还有可能被追究违约责任。

（2）对于承包商来说，图纸由雇主提供，则图纸合法性由雇主承担责任。

雇主则很容易通过设计合同把这块责任明确给设计院。

承包商要求变更，就必须拿出“设计图纸不合理”的依据。

有了这样的依据，雇主就可以追究设计院的设计责任。

这样设计院与承包商之间串通变更的可能性就没有了。

不象以前，由于变更过程形成不了明确责任的文件，业主几乎拿设计院的变更没有办法。

设计院也就可以与承包商串通搞“变相变更”。

“由雇主提供设计”，就可以很自然地形成设计合同与施工合同之间的相互制约，大大减小了以前被联合操纵的可能。

在国内设计规范中没有提供“工料规范”的要求，只有“黄色大理石”或者“白色防水涂料”等定义，这很难按图纸来为材料定价，必然留下“施工期材料价格审核”的巨大活口，这对于单价合同来说有很大的风险。

我认为，必须在招投标时，在图纸与招标要求上明确规定各种材料各种可定价的细部要求和做法，才能直接让承包商包干这种材料。

在国际工程中，指定用哪个厂家的什么产品

作用：

明确了责任和业务

不足：

（1）设计方水平不高——市场条件下不好就不用了

（2）桌下交易——设计师费用很高，法律规范很严，没有必要冒风险。

图纸业主提供——图纸（合同文件）

承包商提供——承包商文件（非合同文件）【需要他设计时，如临时工程】

1.1.1.7明细表

主要有：

工程量表、数据表、单价分析表、计日工表等。

只要合同中冠以“明细表”名义的文件都属于合同文件。

1.1.1.8投标书

这是投标者投标时应提交给业主的且构成文件合同的全部文件的总称。

分为两部分，一是核心部分，即投标函；另一部分是投标者填写完的各类明细表，投标函等。

实践中，还有辅助部分，如工程初步进度计划、施工方法总说明、分包计划、施工设备清单那、关键职员名单、劳工构成、承包商现场组织机构图、施工营地安排等。

注意：

并不是所有投标文件都构成合同的一部分，核心部分通常为合同组成文件，而辅助部分不一定构成合同文件。

1.1.1.9投标函附录

是附在投标函后面并构成投标函一部分的附录，将合同条件中的核心内容简单的列出，如开竣工时间、付款条件、材差调整方式、保函条件等。

属于合同文件，大部分由业主在招标时已经规定，投标方必须接受，有疑问走招标答疑澄清程序，若不接受，那就是没有实质性相应，只有放弃投标。

这些数据基本上可以看出业主突出的条件是否苛刻，资金是否充裕，这是承包商在投标时应仔细考虑的。

1.1.1.10工程量表和计日工表

他们包含在明细表中。

计日工指在工程实施过程中，业主有一些临时性的或新增加的项目需要按计日使用劳务、材料或施工设备时，按承包商投标时在表中填的费率计价。

计日工表用于“清单外”变更，没有相应的综合单价可考虑，以计日工表中的各项单价乘以合理的消耗量来核算变更价款。

计日工表里的内容在投标时没有工程量，所以不计入投标价格所以可以报的高一点。

1.1.2各方和人员

1.1.2.1当事方

只有业主和承包商。

1.1.2.2业主

不是自然人，是法人。

一、投标函附录中列名的当事人；

二、业主的法定继承人。

合并、转让、清算（清算组）

1.1.2.3承包商

（同上）

1.1.2.4工程师

法人

一、投标函附录中制定的人员；

二、根据工程师更换（3.4）业主任命的人员。

在我国现实的工程环境下，工程师为监理公司，总监——工程师代表。

1.1.2.5承包商的代表

一、在合同中指明（项目经理）；

二、4.3款任命。

1.1.2.6业主人员

1、工程师——改变了工程师这一角色的“独立性”，淡化了“公正无偏”的性质。

2、工程师的助理；

3、工程师和业主的雇员，包括职员和工人；

4、工程师和业主通知承包商的为业主方工作的那些人员。

1.1.2.7承包商的人员

1、一般职员：

承包商现场的技术人员、工程管理人员、财务人员以及行政人员；

2、工人：

技术工人、普工；

3、其他类型的雇员，如厨师、现场医疗护理人员等。

4、分包商的一切人员；

5、帮助承包商实施工程的一切人员：

大型施工设备的厂家派往项目现场帮助承包商培训设备操作工的技术人员等。

——是在现场为项目工作的人员。

1.1.2.8分包商

1、在投标时承包商事先列名的分包商

2、在工程实施过程中承包商随时任命的分包商（经工程师同意）

3、指定分包商

4、继承

（例：

香港的多层分包）

1.1.2.9DAB

1—3名（业主+承包商+业承专家四方），参考性裁决，调解性质，提交仲裁，没有最终的法律约束力。

1.1.2.10FIDIC

除了以上FIDIC定义的各方与人员外，国内情况下也会有一些特殊的各方与人员，如设计院、监理、顾问工程师、造价咨询、专业承包商指定供应商等。

1.1.3日期、试验、期限和竣工

1.1.3.1基准日期

是指提交投标时截止日期之前的28天当天（调价有关）。

雇主的项目开发计划是包含从立项开始到工程交付使用所有阶段的进度计划，由承包商实施的从招投标开始到工程竣工这段的进度计划，雇主也必然要纳入自己的大进度计划之中。

由于上述原因，FIDIC把这个基准日期定的很前，定为投标截止前28天。

这样就可以使所有的后续日期都可以与这个基准匹配起来。

1.1.3.2开工日期

是工程师通知开工的那个日期。

是计算工期的起始点。

一般习惯于在中标函里直接定义开工日期，如果不具备规定开工日期的条件，也一般都明确为“接甲方书面通知后××天内进场”。

按FIDIC的规定，中标函或其他文件没有说明时开工日期以收到中标通知书后42天起计。

如：

坦桑利亚，合同签订后3——6个月开工，要在森林里修进场道路（FIDIC中业主没有三通一平的义务），此时间，费用不算作合同，作为动员费。

1.1.3.3竣工日期

1、在此是指一个时间段，不是指的一个时间点；

2、开始计算竣工时间的日期是开工日期；

3、竣工时间要通过竣工检验；

4、在投标函中标明；

5、若承包商获得了一段工期的延长，则为原竣工时间加上延长的时间；

6、可以指整个工程，也可以指某一区段的竣工时间。

1.1.3.4竣工检验

基本竣工时

1、竣工检验所需时间包含在竣工时间内。

2、增加的竣工检验内容，按变更处理。

1.1.3.5接收证书

证明工程按照合同已经实质性竣工。

标明“竣工日期”。

标志着：

承包商的工程照管责任转移给业主；退回一定比例的保留金（50%）；工程进入缺陷通知期。

1.1.3.6竣工后检验

产生的条件：

业主接收后；根据专用条件（必须）。

相当于试生产试运行，一般出现在机电安装工程中，土木工程施工合同一般没有此类检验。

1.1.3.7缺陷通知期

我们通常所说的“维修期”，从竣工日期开始计算，可以根据11.3款延长期限。

与87版“缺陷责任期”的区别：

1、缺陷通知期的提法对雇主很有利。

如果是雇主原因造成工程损坏而引入第三方修理，则由此产生的所有后果承包商都不会再管了，这个对于雇主来说风险大增。

用通知期，保证雇主不论什么原因都可以要求承包商来修理工程，只是修理费用可能存在协商的问题，这可以保护雇主由于使用工程不熟练造成可能的损失最小化。

一般来说，缺陷通知期内的修理工作量都不会大，承包商通常都会接受雇主修理工作的要求，所以这是对双方都有利的事。

2、此外，通知期比责任期的时效定义要严密一些。

比如我们国家规定防水工程是5年保修期，第4年第360天的时候，工程出问题了，雇主发通知给承包商。

通知在路上走了6天，在第5年的第一天才到承包商那里。

承包商可以说我的保修期过了啊。

通知期就可以严格定义应该是以4年第360天发出通知日来计算这个日期，这要比责任期不容易引起时效争议。

与“质量保修期”的区别

1、按“质量保修期”定性，国内合同在工程竣工移交雇主的那一刻起，就意味着除质量保修之外的所有合同内容“履约完毕”。

而实际上呢？

除了合同明确规定的结算相关事项外，至少在工程备案及竣工图相关事项方面承包商还有大量的工作要做。

2、质量责任的定性是很不明确，比如我们国家的质量验收规范有允许偏差项目，规范意义上，这是明文规定允许“缺陷”，而不能归结为质量问题。

这就引起质量保修的巨大争议。

1.1.3.8履约证书

证明承包商已经完成其所有合同义务的证书

意味着承包商合同义务履行完毕，工程结束；承包商可以拿回履约担保。

1.1.3.9日、年

年：

365天。

如，1月1日为开工日期，一年为竣工时间，则这一年从1月2日算起365天。

日：

日历天。

1、当天是不考虑的（因为法律上不承认未满24小时的时间是一个日历天），要从次日计起。

2、如果限定期限的最后一天是法定假日或非营业日，则该期限延至其后第一个营业日。

3、计算期限时，法定假日或非常日计算在内。

1.1.4款项与付款

合同价格形成过程：

招投标——投标价、标底价；

定标——中标价；

签订合同——名义合同价；

履行中——已完工程款、变更/索赔款；

竣工移交——竣工结算；

保修期满——最终决算（最终价格）

1.1.4.1中标合同金额

投标价格，澄清后——有效投标价。

这是一个名义合同价格，实际的合同价格只有在工程结束时才能确定。

中标价不等于名义价格。

如招标文件规定按外币签合同，考虑汇率影响，中标后一个月要签合同了，汇率变了，名义合同价格能与中标价一样吗？

作用：

履约担保、预付款、保留金、期中付款的最低额的计算基数。

1.1.4.2合同价格

是工程结束时发生的“实际价格”，即工程全部完成后的“竣工结算价”，这一价格的确定是经过工程实施过程中的累计计价而得到的。

按要约承诺式合同的定义，中标就是最终的承诺。

到合同签订时所有合理的改变，都应该按照“合同变更”计入合同价款。

所以FIDIC合同明确定义“包括按照合同所做的调整”，也即在中标之后合同签订之前发生的符合合同变更条件的价款变化，也应该计入合同价格内。

1.1.4.3费用（cost）

是指承包商在现场内外全部的合理开支，包括管理费和类似收费，但不包括利润。

区别于（sum）：

包括利润。

1.1.4.4最终支付证书

意味着承包商将从业主方拿到最后的一笔工程款。

1.1.4.5最终报表

最终报表草案（工程最终结算申请书）——工程师同意——最终报表——业主签发最终支付证书——最终价款

要求业主签发最终支付证书。

1.1.4.6外币

项目所在地以外的货币（相对于当地币）。

1.1.4.7期中支付证书

即进度款支付证书，包括预付款支付证书在内，不包括最终支付证书。

期中支付证书是针对承包商的报表审批的，承包商报表中应包括所有工程相关费用，包括分包及设备相关款项。

这与国内合同总包分包通常各申请各的不同。

从单纯报表角度说，总承包把所有分包与设备申报纳入一个总表中，也无非是多制作一个汇总表，并计入自己的照管费。

但从工程管理角度，这明确了总承包的总承包责任。

虽然只是简单费用列入，责任却整块儿地落实到相应的责任方身上了。

1.1.4.8当地币

指施工所在国的货币。

在国际工程中，用一定比例的当地币和外币支付合同价款情况非常普通的，但支付比例以及兑换率在招标/合同文件中规定。

1.1.4.9支付证书

包括期中支付证书和最终支付证书。

1.1.4.10暂定金额

是业主为预计发生的工程项目准备的金额。

类似国内所讲的业主的“备用金”，与工程变更令的关系密切。

按照工程师的工程变更令或其他指示，暂定金额可以部分使用或全部用完，甚至还会出现额外追加的情况。

在项目实施时一点都不动用只能是理论上的期望。

出现此类费用的情况：

1、工程实施过程中可能发生业主负责的应急费/不可预见费，如计日工涉及的费用；

2、招标时，对工程的某些部分，业主还不可能确定到是投标者能报出固定单价的深度；

3、招标时，业主还不能决定某项工作是否包含在合同中；

4、对于某项工作，业主希望以指定分包商的方式实施。

这类金额一般用固定术表示，有时候也用投标价格的百分数表示，一般在招标文件中确定。

暂定金额是否是合同金额的一部分？

1、实际发生的那部分属于合同价格

2、包含在中标合同价款中。

例子：

招标时招标内容被确定为两块，一块是招标项目3栋楼，另一块是“暂定招标项目”3栋楼，招标文件明确说明“暂定招标项目”招标单位有权选择交给或者不交给中标单位，中标单位应对招标单位的此项决定无条件接受。

实际上，甲方这样操作的目的，是想用一次招标引进两个单位来完成这两个项目，所以两个标都中的可能是没有的。

中标后，发了中标通知书，其中中标价××××元，注明含暂定招标项目×××元。

要签合同了，招标方发通知说暂定招标项目取消（实际是交给了另一家单位），这样合同价就只相当于中标价的约一半。

1.1.4.11保留金

在支付其中款项时扣发的一种款额。

实际上一种现金担保，与履约保函一起共同构成对承包商的约束。

退还：

接收证书后50%——履约证书后50%。

1.1.4.12报表

包括：

期中报表、竣工报表和最终报表。

1.1.5工程与货物

工程：

永久、临时

货物：

永久设备、材料（永久）

承包商设备

临时工程

业主设备

1.1.5.1承包商的设备

所有权属于承包商。

与业主设备的区别：

业主在在正常施工条件下，对于承包商使用与不使用此项设备并不进行实质性干涉。

这些设备都是承包商为完成工程实体而使用的设备，在工程完工后要撤离工程。

（如塔吊）

不包括：

临时工程、业主设备、永久设备、材料

1.1.5.2货物

1.1.5.3材料

1、承包商仅负责供应不负责加工使其成为永久工程的一部分

2、不包括临时工程所用的材料。

1.1.5.4永久工程

竣工后交给业主。

1.1.5.5永久设备

构成永久工程的一切装置、设备和车辆。

问题：

安装“电梯”，承包商也把它用来运货，还是永久设备吗？

1.1.5.6区段

实践中，区段常为相对独立的永久工程部分，与我国说的“单位工程”接近。

例：

二滩水电站划分区段——谨慎，相互干扰的索赔。

厂房和大坝。

划分——冲突；不划分——对承包商要求很高：

资金、能力。

决定：

分二段招标；

结果：

相互干扰，冲突造成索赔不断，造价提高，增加1.6亿。

1.1.5.7临时工程

施工营地的住房、办公室、施工便道、便桥、水利工程中的围堰、实验室以及安全和照明设施等，

合同一般规定，在工程竣工后，临时工程必须全部拆除、但有时业主会要求承包商保留一些营房等临时工程，以便在工程运行中可以利用。

1.1.5.8工程

永久、临时。

1.1.6其他定义

1.1.6.1承包商的文件

包括：

计算书、计算机程序及其他软件、图纸（临时工程或要承包商负责设计的）、手册、模型以及其他技术性文件（实验报告）。

承包商的文件一般不构成合同的一部分。

1.1.6.2工程所在国

主要部分作位于的国家。

此处考虑了一些线性工程：

管线工程、公路。

工程所在国是否是就业主的国家呢？

一般情况是这样，但有不同的，如外资BOT或BOO项目。

1.1.6.2业主的设备

供承包商在施工期间使用，一般是收费的，

在工程移交之前，形成永久工程的设备则不属于这一点。

1.1.6.4不可抗力（参19条）

1.1.6.5法律（参1.4款）

1.1.6.6履约保证（参4.2款）

1.1.6.7现场

包括：

永久工程和临时工程用地；

永久设备和材料的存放地，仓库等；

办公和生活营地；

合同明文规定的其他作为现场的用地。

1.1.6.8不可预见

指一个有经验的承包商在提交投标书前不能合理预见。

通常我们认为，如果一个承包商经过了资格预审，则他为一个有经验的承包商。

“不能合理预见”：

不可能在提交投标书前预见该事件；

没有预见到是合理的。

“合理”指承包商恰当的领会了招标文件的有关信息，进行了符合常规的现场考察。

（案例参见后）

1.1.6.9变更（参13条）

工程变更：

施工过程中出现了与签订合同时预计条件不一致，需要改变原定施工承包范围内的某些工作内容，这种改变的行为和结果，就叫工程变更。

变更：

业主：

优化设计、增减工程、设计错误；

承包商：

技术限制（申请）。

工程变更的合同管理措施：

工程签证管理。

工程签证是建设工程施工合同当事人双方在工程建设项目施工过程中按合同约定（程序、方法）对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失等方面所达成的意思表示一致的补充协议。

互相书面确认的工程签证即可成为工程结算或最终结算增减工程造价的具有约束力的凭据。

1.2解释

对整个合同条件行文措辞的一个注释。

“书面文件”1、不要看它是不是纸头的；2、还要看它归属的责权利各方表达的意见及签名是否齐全合法。

“电子制作”是指不可更改的电子制成品，比如一次烧制成的cd或dvd。

可多次烧制并可添加或修改内容的那种光盘，是不能被理解为“书面”的，电脑里可随意修改的电子文件就更不能算“书面”了。

只有那种专业公司专门压制的，外部标志与内容统一，内容不可更改的“cd或dvd”，才能勉强算是“书面文件”。

FIDIC自己出“官方指南”，但FIDIC规定这些指南并不构成合同实体。

1.3通信交流

签发人，指工程师或其授权人。

1、FIDIC的有效送达只有三种，面交有收据、邮寄、信差。

快递公司把对方签收的签字收据复印；邮寄就不同，你只要有发出挂号信的收据，邮局也没有相应的退件证明，就可以被确认为法定送达凭证。

电子文件发送，要求对方传真收到确认，有合同约定人的签字。

送达有效性的问题直接关乎文件能否法定生效。

2.关于文件无理扣压与拖延，一般无理扣压与拖延都是有效送达之后才产生。

本款还包含一个关于索赔权的隐含规定。

如果你是承包商，工程师一拖再拖不给您所要的的批准和同意，也不给予决定和证书，则可以利用这一点来保护自己。

但是要鉴定是否是“无故扣发或延误”不太容易，在这种情况下，可以利用合同法的相关规定进行索赔，如我国合同法规定了，因发包人的原因耽误工程的实施，应赔偿承包人的损失。

但是，“无理扣压与拖延”不包括本条最开始说明的“通知和请求”。

由于通知与请求的特性，被通知与请求方不一定非得要回复，所以这里面根本没有一个扣压或拖延的问题。

需要对方回复的文件一般都应该写上“请贵方于xx日内回复”等一类的用语。

3、在通信与交流这一栏里，雇主有时也会直接限定工程师的权力。

比如“所有工程师发出的文件必须经由雇主签字认可后方为有效”。

这就是从通信交流文件有效性的层面上直接将工程师的权力收回雇主手里。

1.4法律与语言

FIDIC规定适用项目所在国的法律。

在投标函附录中规定“主导语言”“日常交流”的语言。

如阿拉伯国家，阿拉伯语为官方语言，英语为日常交流。

5种情况：

1、合同双方都希望以自己本国的法律作为合同的法律基础；

2、如果采用本国法律的要求被否决，最好使用第三国（工业发达国家）的法律作为合同的法律基础；

3、常常在招标中，发包商规定仅他们国家的法律适用于合同关系；

4、如果合同中没有明确规定合同关系所适用法律，按国际惯例，一般采用合同签字地或项目所在地（即合同实施地）的法律作为合同的法律基础；

5、通常，分包合同选用的法律基础与总承包合同一致。

但也有总承包商在分包工程招标文件中规定，以总承包商所属国的法律作为分包合同的法律基础。

这是，总承包合同对分包合同也有法律上的制约。

1.5文件优先次序

尽管合同内容规定应该相当详细，但难免存在某些缺陷和考虑不周之处，或出现理解不一致的地方。

世界银行、亚洲开发银行等国际融资机构都不允许用其贷款支付当地税金，以确保投入资金充分用于相关项目，公司和个人所得税应由受益人自己缴纳。

（案例参见灰书164）

合同条款解释原则（参见国际上午合同条款的解释原则）

1、以合同文义为出发点、客观主义结合主观主义原则。

2、体系解释原则：

将合同全部条款和构成部分视为一个统一的整体，从各个合同条款及构成部分的相互关联、所处地位和总体联系上阐明当事人之间有争议的合同用语的含义。

体系解释得到各国法律的认可，是普遍采用的合同解释原则。

3、历