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法理学导论复习资料

法理学复习资料

注：

此复习资料仅参考，如有谬误请予指正。

引论 

第一节 法 学

一、法学的概念

所谓法学，就是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。

也可以说，法学是一门实践学问。

二、法学的性质

实践性构成了法学的学问性质

1．法学的研究总是指向法律现象或法律问题的。

2．法学具有务实性。

3．法学是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现。

4．法学是职业性知识体系。

5．法学不同于自然科学，在于它研究的是一种“价值性事实”。

三、法学的研究对象

（一）法律制度问题。

（二）（具有制度相关性的）社会现实或社会生活关系问题。

（三）法律制度与社会现实相互如何对应问题。

第二节法学思维与法学方法

一、法学思维的特点：

（一）法学思维是实践思维。

（二）法学思维是以实在法为起点的思维。

（三）法学思维是问题思维。

（特指法律实践中的问题——立法、司法、守法等问题。

）

（四）法学思维是论证的思维、说理的思维。

（五）法学思维是评价性思维。

.二、法学方法.

从广义上讲，法学方法，包括法学建构的方法、法学研究的方法和法律适用的方法。

从狭义上讲，法学方法，主要是指法律适用（司法）的方法

在法律实践中，法律适用总是居于核心的地位。

从法律运行的角度看，司法（尤其是法官的法律裁判）居于中心的环节。

第三节法理学

一、法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。

其研究的对象主要是法和法学的一般原理（哲理）、基本的法律原则、基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制。

二、法理学体系

简言之，法理学的体系由以下部分构成：

（1）法本体论（法概念论）

（2）法价值论（3）法认识论（4）法学方法论

三、法理学在法学体系中的作用与地位

（一）法学体系

法学体系，也称为“法学分科的体系”，即由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体。

法理学总是站在法学学科发展的最前沿，是沟通法学诸学科的桥梁，在整个法学体系中具有基础理论的地位。

第一章法

一、法的名称（一般了解）

二、法概念的争议

1.应然法与实然法

“应然法”——“应该是怎么样的法”，即根据其自身的特性而应达到某种理想或理念状态的法，有时又被称为“理想法”或“理念法“。

“实然法”——“实际上是怎么样的法”，即在现实中实际存在、实际发生效力、对人们的行为实际产生作用的法，有时也被称为“实际的法”。

2.自然法与实在法

“自然法”——否认法自身的独立性，认为法必然从属于更为高级的行为标准，主张“恶法非法”，代表人物为托马斯．阿圭那。

“实在法”——具有实际效力并可以精确分析的法律。

主张“恶法亦法”。

代表人物有约翰．奥斯丁、汉斯．凯尔森。

三、“国法”及其外延

“国法”（国家的法律）其外延包括：

（1）国家专门机关（立法机关）制定的“法”（成文法）；

（2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法）；

（3）国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法）；

（4）其它执行国法职能的法（如教会法）。

第三节法的特征

一、法的规范性

1.所谓法的规范性，是指法所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质。

2.法所规定的行为模式包括三种：

（1）人们可以怎样行为（可为模式）；

（2）人们不得怎样行为（勿为模式）；（3）人们应当或必须怎样行为（应为模式）。

二、法的国家意志性

法的产生，大体上有制定和认可两种途径。

1.法的制定，就是国家立法机关按照法定程序创制规范性文件的活动。

2.法的认可，是指国家通过一定的方式承认其他社会规范（道德、宗教、风俗、习惯等）具有法律效力的活动。

法的认可主要有两种方式：

（1）明示认可

（2）默示认可

三、法的国家强制性

法必须由国家强制力保证实施是因为：

1.法不能始终为人们自愿地遵守，需要通过国家强制力强迫遵行。

2.法不能自行实施，需要国家专门机关予以适用。

须注意的是并非每个法的实施活动或实施过程，都必须借助国家政权及其暴力系统。

四、法的普遍性

法的普遍性，也称“法的普遍适用性”，“法的概括性”，就是指法作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。

它包含两方面的内容：

其一，法的效力对象的广泛性其二，法的效力的重复性（对人们的行为有反复适用的效力）。

五、法的程序性（主要是为了实现法的公平公正，防止司法专断的出现。

）

六、法的可诉性

（1）可争讼性

（2）可裁判性（可适用性）。

第四节法的作用

一、法的作用的含义

法的作用是指法作为一种特殊的社会规范对人们的行为和社会生活所产生的影响和结果。

法的作用的实质是国家意志和国家权力运行的表现。

二、法的规范作用

（一）指引作用

（1）有选择性的指引

（2）确定性的指引

（二）评价作用。

（三）预测作用。

（四）教育作用。

（五）强制作用。

三、法的社会作用

法的社会作用是法为实现一定的社会目的和任务而发挥的作用，主要表现为：

（一）维护社会秩序与和平。

（二）推进社会变迁。

（三）保障社会整合。

（四）

控制和解决社会纠纷和争端。

（五）促进社会价值目标的实现。

四、法的作用的局限性

（1）法的作用的范围不是无限的

（2）法律只是调整法律所能调整的社会关系的一种方法

（3）法律与事实之间的对应难题也不是法律所能够完全解决的

（4）法律自身的缺陷也影响其发挥作用

第一、立法空白第二、法律的滞后性第三、法律的僵硬性第四、法律解释不统一性。

第二章法的内容与形式

第二节法律权利与法律义务（很重要）

一、权利和义务的概念

（一）研究权利和义务概念的重要性

权利和义务是法的核心内容和要素，是贯穿于法的各个领域、环节、法律部门和整个法的运动过程的法律现象。

首先，权利和义务是一切法律规范、法律部门（部门法），甚至整个法律体系的核心内容。

其次，权利和义务同样是法律关系的核心内容。

再次，法的运行和操作的整个过程和机制总是围绕权利和义务这两个核心内容和要素而展开的。

最后，权利和义务也是法学的基本范畴。

（二）权利的概念

法律权利，是指由国家通过法律加以许可的自由意志支配的行为范围。

其特点有：

第一，法律权利的法律性

第二，法律权利的自主性（可放弃）

第三，法律权利的利益性

第四，与法律义务的相关性（权利总是与义务人的义务相关联）

一个完整的法律权利的结构，实际上是三个权利要素——自由权、请求权和诉权的统一：

（1）自由权——基础

（2）请求权——实体内容

（3）诉权（胜诉权）——根本保证

（三）义务的概念

义务是国家通过法律规定，对法律主体的行为的一种约束手段，是法律规定人们应当作出和不得作出某种行为的界限。

义务的性质：

（1）义务是“应然”行为或未来行为

（2）义务具有强制履行的性质

义务在结构上包括两个部分：

第一，“作为义务”或“积极义务”（必须做出的行为）第二“不作为义务”或“消极义务”（不得做出的行为）

（四）权力的概念

权力——国家机关代表国家或公共利益以国家的强制力为支持而从事一定的行为并对一定的人或物产生实际影响的能力。

二、权利和义务的分类（一般了解，明晰各分类标准会判断即可）

三、权利和义务的相互联系

1．从结构上看，二者是紧密联系、不可分割的——“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。

”

2．从数量上看，二者的总量是相等的。

（对于某一个体而言不一定相等）

3．从产生和发展看，二者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。

4．从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神。

（即禁恶和维权）

一、历史上各种法的表现形式

在历史，法的形式大体上可以分为习惯法、判例法、制定法等。

二、成文法与不成文法

1．成文法与不成文法的概念

成文法与不成文法的划分标准——是否以规范化的条文形式作为其存在状态。

成文法又称制定法，是指有立法权或立法性职权的国家机关以国家的名义，依照特定程序创制的，以规范化的条文形式出现的规范性法律文件的总称。

不成文法，也称非制定法是指由国家有权机关认可的、不具有文字形式或虽有文字形式但却不具有规范化条文形式的法的总称。

包括习惯法和判例法两种。

不成文法并非绝对没有任何文字记载，而是不具有文字表述的条文形式，表现得不如成文法那么完整而已。

2．成文法的优点：

（1）成文法明确具体

（2）成文法修改废止的程序严格

（3）成文法有利于社会的安全与自由

（4）成文法有较好的预防作用

（5）成文法有利于推进社会改

3．不成文法的优点：

（1）不成文法（应该指明是判例法）易于适应社会现实

（2）不成文法不存在背离立法原意的问题

（3）不成文法易于发挥司法官员的创造性

第四节法系

一、法系的概念

法系是指具有某种共性或共同历史传统的法律的总称。

当代世界主要法系有三个：

民法法系、普通法法系、以前苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系。

其中对当今世界各国影响最大的是民法法系和普通法法系。

二、民法法系

民法法系，又称大陆法系，是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。

三、普通法法系

普通法法系，又称英美法系、英国法系，是以英国自中世纪以来的法律，特别是它

的普通法为基础而发展起来的法律的总称。

四、民法法系与普通法法系之比较

差别：

首先，法的渊源不同

民法法——正式法源只是指制定法

普通法法——制定法和判例法都是正式法源

其次，法典编纂的不同

民法法系——法典形式，普通法法系——单行法律、法规。

第三，在适用法律的技术方面不同

民法法系——首先考虑制定法如何规定

普通法法系——首先要考虑以前类似案件的判例

第四，法的分类不同

民法法系——公法和私法普通法法系——-普通法和衡平法

第五、诉讼制度不同

民法法系-——以法官为中心，实行纠问式程序，奉行国家干涉主义,，重实体法。

普通法法系——实行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色，重程序法。

第三章法的渊源与法的分类

第一节法的渊源的概念

一、法的渊源释义

所谓法律渊源，就是指被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源。

二、法的渊源与法的形式的区别（一般了解）

三、法的渊源的种类

现代国家法的渊源主要包括：

①立法。

②国家机关的决策、决定或阐释。

③司法机关

的判例和法律解释。

④国家和有关社会组织的政策。

⑤习惯。

⑥道德规范、正义观

念、宗教规则。

⑦理论学说（特别是法律学说）。

⑧乡规民约、社团规章以及其他民

间合约性规则。

⑨外国法。

⑩国际法。

第二节正式法源

一、正式法源

正式发源是那些具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审理案件之依据的规范来源。

二、当代中国的正式法源

（一）宪法

宪法的三个基本特点：

一是内容根本；二是程序严格；三是效力最高

（二）法律

广义上讲，法律泛指一切规范性文件；狭义上讲，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。

我们这里仅用狭义，其地位仅次于宪法。

（三）行政法规（地位仅次于宪法和（狭义的）法律）

（四）地方性法规（不得与宪法、法律和行政法规相抵触）

（五）民族自治法规

（六）经济特区法规

（七）特别行政区的规范性文件

（八）国际条约

三、正式法源的一般效力原则

（一）法律位阶的适用顺序

“下位法优先适用于上位法”：

当上、下位阶法律对相同相调整并无冲突时，除非缺乏适当的下位阶规则可资适用，否则应优先适用下位阶法。

（二）法律位阶的冲突规则（容易出考题）

这是指不同法律位阶之间的法律渊源发生适用冲突时，应当适用哪个渊源的问题。

1.不同位阶的法律渊源之间的冲突，适用上位法优先适用于下位法的原则，这也称为效力等级规则。

2.同一位阶的法律渊源之间的冲突，公认的规则有二，即特别法优先适用于普通法，后法优先适用于前法。

3.位阶出现交叉时的法律渊源之间的冲突：

（1）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；

（2）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决；（3）根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

（三）国际条约在国内的适用问题

1.并入，是指无须另行制定国内法，而是将整个条约纳入国内法体系并加以适用，即速“直接适用”。

2.转化，是指制定与条约相一致的国内法，从而使条约可在国内适用，即“间接适用”。

并入：

节约了立法的成本（一些西方国家）转化：

可控性强（发展中国家，及美国、中国）

并入时若条约规则与国内法发生冲突，应根据具体冲突的情形分别采取不同的原则：

1．我国宪法具有最高的法律效力，国际条约与协定与之相抵触的，不得适用；

2．全国人大常委会批准的“条约和重要协定”，高于国务院核准的条约、协定以及国务院的行政法规、政府部门的规章；

3．国务院核准的条约、协定高于政府部门的规章；

4．国际条约或协定如与处于同一效力等级的国内立法发生冲突时，条约或协定的效力优先。

第三节非正式法源

一、非正式法源的含义和种类

非正式法律渊源则指那些不具有明文规定的法律效力、但却具有法律意义并可能构成法官审理案件之依据的准则来源。

历史上曾出现过的有代表性的非正式法源有：

1.权威.法理学2.公平、正义等公认的社会价值观念3.公共政策

二、当代中国的非正式法源

（一）习惯。

（二）判例。

（三）政策

第四节法的分类

一、法的分类的概念（一般了解）

二、法的一般分类

（一）国内法和国际法

（二）根本法和普通法

（三）一般法和特别法

分类的标准是适用的范围不同。

一般法是指针对一般人、一般事、一般时间、在全国普遍适用的法；特别法是指针对特定人、特定事、特定地区、特定时间有效的法律。

（四）实体法和程序法

分类的标准是法律规定内容的不同

实体法一般是指规定主要权利和义务（或职权和职责）的法律，如民法、刑法等。

程序法一般是指保证权利和义务得以实施的程序的法律，如民事、刑事诉讼法。

三、法的特殊分类

（一）公法和私法

（二）普通法和衡平法

（三）联邦法和联邦成员法（仅限于实行联邦制的国家）

第四章法的效力

第一节法的效力概述

一、法的效力的意义（一般了解）

二、法的效力的概念

所谓法的效力，是指法律对法律主体的约束力或拘束力。

广义的法的效力，是指所有法律文件的效力;狭义的法的效力，是指规范性法律文件的效力。

就我国的法律体系而言，狭义的法的效力指的是成文法（制定法）的效力，具有法的效力的法必须是现行的。

三、法的效力范围

所谓法的效力范围，是指规范性法律文件或者制定法在什么时间、何种空间以及对于何种对象有效，从而产生行为拘束的后果。

具体可分为：

1.法的时间效力范围2.法的空间效力范围3.法的对人效力范围

四、法的效力的层次

（一）法的应然效力：

法应当有效

（二）法的事实效力（法的实效）：

法在多大程度上得到人们的遵守。

（三）法的道德效力

第二节法的时间效力（一般了解）

法的时间效力，是指法何时开始生效、何时终止效力，以及法对于其生效前的事件或者行为是否具有溯及力的问题。

一、法的生效时间

（一）法律自公布之日起生效

（二）其他类型的生效时间

1．法律本身规定具体的生效时间

2．参照其他法律确定本法律的生效日期

3．自法律试行之日起生效

4．自法律文件到达之日起生效

二、法的失效时间

法的失效也称法的效力终止或法的废止，是指法的效力消灭，不能再加以适用的情况。

表示法律失效的方式通常有两类，一类是明示的废止，一类是默示的废止。

（一）明示的废止

（1）新法律取代旧法律，并同时宣布旧法废止；

（2）有关机关颁发文件，宣布某个法律废止。

（二）默示的废止

（1）新的法律公布后，依据“（同类法律中）新法优于旧法”的原则，旧法自然失去效力；

（2）法律调整的对象消失或法律明显不适应新的形势而在社会生活中不再发挥作用而自动失去效力；（3）法律本身规定的有效期届满，法律即行废止。

三、法律溯及力

（一）法律溯及力的概念与原则（着重把握）

法律溯及力，又称法律溯及既往的效力，是指新的法律颁布后，对其生效以前所发生的事件和行为是否适用的问题。

如果适用，新的法律就具有溯及力；如果不适用，新的法律就没有溯及力。

法律溯及力的原则有四：

1．从新原则2．从旧原则3．从新兼从轻原则4．从旧兼从轻原则

（二）通行标准（一般了解）

在近现代，法不溯及既往的原则已成为大多数国家所采用的一个原则。

当今，绝大多数国家采用有条件地否定法不溯及既往原则，而且采用“从旧兼从轻”的原则。

具体而言，这项原则包括以下内容：

1．绝对禁止溯及既往：

法律如果给予人们损害或者不利益时，依据法律的种类而言，如果是刑事法律，由于罪刑法定原则的存在，因此刑法不得有溯及既往的规定。

2．可以溯及既往

（1）：

如果是法律以外的其他法律，如果经过立法者的衡量，有溯及既往的必要时，则可以加以规定。

3．可以溯及既往

（2）：

如果法律授予利益时，不论法律属于何种类别，都可以溯及既往。

第三节法的空间效力

法的空间效力是指法生效的地域范围，即在什么空间范围内可以发挥其效力。

一、法的域内效力

法的域内效力是基于国家主权而产生的，它意味着一国法的效力可以及于该国主权管辖的全部领域，而在该国主权管辖以外的领域无效。

一个国家的主权领域通常包括这个国家的领土、领海、领空，以及其他延伸意义上的领域（如驻外使馆、航行或停泊在任何地方的本国船舶及飞机内）。

（一）全国生效——中央层面的法律

（二）局部生效——地方性的法律

二、法的域外效力

所谓域外效力是法的效力及于制定的国家所管辖的领土范围之外。

第四节法的对人效力（考试重点范围）

一、对人效力的原则

1．“属人主义”原则，即法对自然人的效力以国籍为准，适用于本国人，不适用于外国人。

其最早源于血缘家庭及治理。

这个原则的缺陷在于，

（1）不约束生活在本国领域内的外国人；

（2）对于生活在其他国家并且受到所在国法律约束的本国人而言，本国法虽然加以约束，实际上却难以实现。

2．“属地主义”原则，即法对自然人的效力以地域为准，不论本国人或外国人，凡在本国领域内，一律适用本国法。

存在的问题：

（1）对于身处外国的本国人，缺乏有效的保护手段；

（2）对于发生在本国以外的、侵犯本国利益的行为，缺乏有效约束。

3．“保护主义”，即以维护本国利益为根据，不管是什么国籍的人，在什么地方的行为，只是侵害了本国的利益，就适用本国的法律。

实现方式：

一是引渡。

国与国平等谈判；二是用武力。

4．“折衷主义”，现代各国的法律多采用以“属地主义”为基础，以“属人主义”作为补充，兼及“保护主义”的“折衷主义”原则。

第五章法律规范（重中之重）

第一节法律规则

一、法律规范与法律规则的概念辨析

法律规范是国家制定或认可的关于人们的行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。

法律规范又可分为法律规则和法律原则。

法律规则是指以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务及其相应的法律后果的一种法律规范。

二、法律规则的逻辑结构

（一）假定

假定又称假定条件，是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。

假定条件的内容大致上可以分为两类：

（1）法律规则的适用条件，其内容主要包括法律规则在什么时间生效，在什么地域生效以及对什么人生效等。

（2）行为主体的行为条件，其内容主要包括（A）行为主体的资格构成（B）行为的情景条件，立法实践有可能省略假定这一要素。

（二）行为模式：

（1）可为模式——权利行为模式

（2）应为模式（3）勿为模式——“义务行为模式”

（三）法律后果

法律后果是指法律规则中规定人们在假定条件下做出符合或者不符合行为模式要求的行为时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。

法律后果又可分为两种：

（1）肯定性的法律后果，又称合法后果。

（2）否定式的法律后果，又称违法后果。

三、法律规则与法律条文的关系（一般了解）

法律规则是法律条文所表达的意义或内容，法律条文是法律规则的表达形式或载体。

四、法律规则的分类（一般了解）

（一）授权性规则和义务性规则

（二）强行性规则和任意性规则

（三）确定性规则、委任性规则和准用性规则。

第二节法律原则

一、法律原则的含义

法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理或价值准则的一种法律规范。

它是具有高度的一般化层别的规范。

二、法律原则的分类（一般了解）

（一）公理性原则和政策性原则

（二）基本原则和具体原则

（三）实体性原则和程序性原则

三、法律原则与法律规则的区别

法律规则与法律原则有以下几个方面的不同：

（一）在性质上的不同

（二）在适用范围上的不同（法律原则的适用范围比法律规则要宽广）

（三）在初始性特征上的不同

（四）规则的冲突与原则的竞争的解决方式不同

四、法律原则的功能

（一）指导功能。

（二）评价功能。

（三）裁判功能。

五、法律原则的适用条件和方式

（一）法律原则的适用条件

1．穷尽法律规则，方得适用法律原则

2．除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则

（二）法律原则的适用方式

法律规则的适用方式是涵摄，法律原则的适用方式是衡量

第六章法律体系

第一节法律体系与法律部门的概念

一、法律体系的概念

（一）法律体系的含义和特征

所谓法律体系，又称部门法体系，是指由根据一定的标准或原则将一国制定和认可

的现行全部法律规范划分成若干的法律部门所形成的有机联系的整体。

特征：

1.法律部门是同类法律规范构成的整体

2.法律部门具有相对的独立性

3.法律部门之间具有协调统一性

4.法律部门类别具有相对稳定性

5.法律部门具有开放性

（二）法律体系与相关概念的区别（一般了解）

1．法律体系和法系

2．法律体系和法学体系

二、法律部门的概念

法律部门，亦称部门法，是指根据一定的标准或原则对一国现行的全部法律规

范进行划分所形成的同类法律规范的总称。

特点：

1.法律部门是同类法律规范构成的整体2.法律部门具有相对的独立性3.法律部门之间具有协调统一性4.法律部门类别具有相对稳定性5.法律部门具有开放性

（二）法律部门的划分标准

划分法律部门时，首先以法律所调整的社会关系为标准，其次考虑法律的调整方法。

1.多重标准说（既考虑法律的调对象，又考虑法律的调整方法，并兼顾与此相关的其他因素）

2.主辅标准说（以调整对象为主要标准，以调整方法为辅助标准）

3.唯一标准说（只以法律调整对象为标准）

目前学界主要采用主辅标准说

第二节当代中国的法律体系

一、当代中国的主要法律部门

（一）宪法及宪法相关法部门

（二）民法商法部门

（三）行政法部门

（四）经济法部门

（五）社会法部门

（六）刑法部门

（七）诉讼与非诉讼程序法部门

二、“一国两制”与当代中国法律体系问题

“一国两制”国内法律体系出现一些新的变化和特点，其中最突出的就是法律体系的

统一性问题