国际商法期末众点总结.docx

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国际商法期末众点总结

国际商法期末众点总结

一、名词解释：

1、国际商法的渊源：

是指国际商法的表现形式，主要有国际商事条约、国际商事惯例和各国商事立法。

2、大陆法系:

又称民法法系、罗马法系，是指以古代罗马法为基础形成和发展起来的法律体系的总称，以法国和德国法律为代表分为两个支系。

（写到这就可以了后面了解就好）它是在罗马帝国消亡的过程中，在欧洲大陆，特别是13世纪的西欧逐渐发展起来的法律制度，所以称为大陆法系，又因大陆法系中的民法受罗马法的影响较深，1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》的颁布推动了大陆法系的发展，并标志着其走向成熟与完善，故此大陆法系又称为民法法系。

3、普通法系：

又称英美法系，是指以英国普通法为基础而形成和发展起来的法律体系的总称，虽然普通法系以英国普通法为基础，但并不仅指普通法，而是指在英国的三种法律，即普通法、衡平法和制定法的总称，但衡平法和制定法对普通法系的形成也有影响，但不及普通法。

4、国际商事惯例：

是指在国际商事交往中，由于长期、反复的国际实践逐渐形成的并得到较为普遍遵守的一些商事原则和规则。

其不具有法律强制性，但按照各国法律，一旦当事人在合同中约定了采用某项国际商事惯例，则对双方都有约束力。

5、司法豁免：

指除非一个国家明示同意，其他国家法院不得受理以该国家为被告或者以该国家的财产为标的的诉讼。

6、意定代理权：

是基于被代理人的意思表示而形成的代理。

根据《德国民法典》的规定，被代理人通过其无形式限制但需要有相对的意思表示而赋予代理人以委托代理权的。

7、法定代理权：

是指被代理人由于事实上或法律上不能为法律行为时，由法律直接规定赋予他人行为进行法律行为而形成的的代理。

8、实际授权：

是指被代理人和代理人之间通过协议或合同而在实际上给予代理人的代理权。

它包括明示授权和默示授权两种。

9、表见授权：

也称不容否认的代理权，是指被代理人虽然没有对代理人加以明示委托，但如果他出于故意或疏忽，通过其言行使第三人有理由相信某人是其代理人而采取的行动时，则他便不能否认其言行，而必须视为已向该代理人授权，并不得否认该代理人为其设定的与第三人的权利义务关系。

10、CFR：

是指卖方必须在合同规定的装运期内，在装运港将货物交至运往指定目的港的船上，负担货物的一切费用和货物灭失或损坏的风险，并负责租船或订舱，支付抵达目的港的正常运费。

11、FOB:

也称“离岸价”，是国际贸易中常用的贸易术语之一。

按离岸价进行的交易，买方负责派船接运货物，卖方应在合同规定的装运港和规定的期限内将货物装上买方指定的船只，并及时通知买方。

货物在装运港被装上指定船时，风险即由卖方转移至买方。

12、CIF成本加保险费加运费，（指定目的港，其原文为Cost,InsuranceandFreight（insertnamedportofdestination）按此术语成交，货价的构成因素中包括从装运港至约定目的地港的通常运费和约定的保险费，故卖方除具有与CFR术语的相同的义务外，还有为买方办理货运保险，交支付保险费，按一般国际贸易惯例，卖方投保的保险金额应按CIF价加成10%。

如买卖双方未约定具体险别，则卖方只需取得最低限底的保险险别，如买方要求加保战争保险，在保险费由买方负担的前提下，卖方应予加保，卖方投保时，如能办到，应以合同货币投保。

13、提单：

提单是指用以证明海上货物运输合同和货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。

14、清洁提单：

是指货物交运时表面情况完好，承运人或其代理人签发的未加任何货损、包装不良或其他有碍结汇的批注的提单，即不载有“货物的外表状况”不良批注的提单。

表明货物是在表面状况良好的条件下装运的，即在目力所及的范围内，货物及包装外观良好。

15、不清洁提单：

是明显声明货物及（或）包装有缺陷的提单，说明货物是在货物或其包装有缺陷的情况下装运的，如卸货时发现货物受损，致损原因是这些批注的事项，承运人可减免其责任。

16、航次租船合同:

又称程租船合同，是指船舶出租人向承租人提供船舶的全部或部分舱位，装运约定的货物，从一港经海路运往另一港，而由承租人支付约定运费的货物运输合同。

17、光船租凭合同：

是船舶所有人（出租人）将未配备船员的“空船”租给承租人，由承租人占有、使用、营运而向出租人支付租金合同。

在租期内，出租人（船东）除了保有船舶的所有权和按时收取租金的权利外，不再具有船舶的占有权、使用权和经营权，从而形成船舶所有权和经营权的完全分离。

18、保险利益：

是指被保险人对保险标的必须具有某种利害关系，他将因保险标的安全到达而获得利益，将因保险标的灭失或损害而遭受损失。

19、保险价值：

是指在保险责任开始时，保险标的在投保地的实际价值和保险费的总和。

20、近因原则：

是指对保险财产造成损失的最直接的原因。

若保险货物遭受损失的进因不是属于保险责任范围之内的，被保险人即无索赔的权利。

21、共同海损：

是指载货船舶在海运途中遇到了危难，船方为了维护船舶和所有货物的共同安全或使船程得以继续完成，有意地并且合理地做出的某些特殊牺牲或支出的特殊费用。

22、UCP600：

跟单信用证统一惯例UCP600共有39个条款、比UCP500减少10条，但却比500更准确、清晰，更易读、易掌握、易操作

23、汇票：

是指出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。

24、追索权：

 在金融活动和票据流通过程中，票据持有人在付款人拒绝付款时，向票据的背书人和出票人索回票款的权利。

25、背书：

持票人在票据上签名并交付受让人，从而使票据上的权利发生转移所做的票据行为称为背书。

26、承兑：

汇票的付款人接受出票人的付款委托，同意承担支付汇票金额的义务，并以签名形式将此项意思表示于汇票上的行为称为承兑行为。

27、ADR：

又称为选择性的商事争议解决方式（ADR）是指通过诉讼和仲裁之外的（协调和调解）方法解决国际商事争议的各种程序的总称。

28、仲裁：

又称公断，是指争议双方当事人根据事前事后所达成的协议，自愿将他们之间的争议给第三者，由第三者按一定程序居中评断是非并作出裁决，该裁决是对争议双方当事人均有约束力的一种解决争议的方法。

29、诉讼：

是指因涉外商事法律关系发生争议而进行的的司法诉讼，即法院在诉讼当事人的参与下，对涉外商事案件的受理、审理、裁决和执行的全部活动。

30、国际货物的多式联运：

指按国际的或联合运输合同，以至少两种不同的运输方式，由多式联合运输经营人将货物从一国境内按货物的地点运到指定交付货物的地点的运输方式。

以下是和其他同学对照后，咳咳。

我没有整理到的，大家看看吧，有点小多，这名词解释，让我咳一口老血先（╯°□°）╯︵ ┻━┻

31、代理权：

是能够据之进行代理并使行为的效力直接归属于被代理人的权限

32、国际商事代理：

指代理人按照被代理人的授权或法律规定，代理被代理人从事同第三人签订国际商事合同或者从事其他有法律意义的国际商事行为，由此产生的权利和义务直接对被代理人发生效力的一种代理

33、提单：

是指以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证

34、不记名提单：

是发货人没有指明任何收货人，收货人栏中仅注明“交与持有人”

35、不清洁提单：

是明显声明货物及（或）包装有缺陷的提单

36、多式联运提单：

指货物由海运及另一种或两种以上不同方式运输签发的提单

37、定期租船合同：

又称期租船合同，是指船舶出租人向承租人提供约定的由出租人配备船员的船舶，由承租人在约定期间内按照约定的用途使用，并支付租金的合同。

38、物的抗辩：

指一切票据债务人或特定票据债务人可以对抗任何持票人的抗辩

39、人的抗辩：

指票据债务人向特定持票人的抗辩

二、简答题：

1、国际贸易术语：

（1）FOB：

FOB是指卖方在指定的装运港，将货物装上船越过船舷后履行其交货义务。

买方的主要义务：

a.负责根据合同规定支付价款。

b.负责租船或订舱，支付运费并给予卖方关于船名。

装船地点与要求交货时间的充分的通知。

c.自负风险与费用，取得进口许可证或其他核准书，并办理货物进口以及必要时经由另一国国境运输的一切海关手续。

d.承担货物自装运港装上船后的一切风险。

e.收取根据合同规定支付的货物，接受单据。

卖方的主要义务：

a.负责根据港口惯常方式在合同规定的日期或期间内，在指定装运港将符合合同规定的货物交买方指定的船上，并给予买方充分的通知。

b.负责办理货物出口手续取得出口许可证或其他核准书

c.承担货物装上船为止的一切风险

d.负责提供商业发票与证明货物已交船上的通常单据。

FOB术语订力合同时应注意下述问题：

（了解即可，都是常识）

a.FOB贸易术语只适用于海运和内河运输。

b.使用FOB术语由买方办理运输事宜，故在FOB贸易术语后应注明装运港名称。

c.对FOB贸易术语不同国家和地区有不同的惯例。

d.由于《2010年通则》不是法律，没有强制性，国际上对“装船”的概念由缺乏统一的解释，因此，为了明确在租船运输时有关装船费用的划分，有时在FOB贸易术语后加列附加条件，从而形成FOB术语的变形。

（2）CIF：

是指卖方必须在合同规定的装运期内，在装运港将货物交至运往指定目的港的船上，承担货物装上船为止的一切风险和费用，并负责办理货物保险，交纳保险费，以及负责租船和订舱，支付运费。

买方的义务：

a.负责根据合同规定支付贷款。

b.负责办理货物进口手续，取得进口许可证或其他核准书。

c.承担货物装上船为止的一切费用和风险。

d.收取根据合同规定交付的货物，接受单据。

卖方的主要义务:

a.负责根据港口惯常方式在合同规定的日期或期间内，在装运港将符合合同规定的货物交至运往指定目的港和船上，并给予买方充分的通知。

b.负责办理出口手续，取得出口许可证或其他核准书。

c.负责租船或订舱，支付运费。

d.负责办理货物运输保险，交纳保险费。

e.负责货物在装运港越过船舷为止的一切费用与风险。

f.负责商业发票、保险单与货物运往约定目的港的单据。

买卖双方在使用CIF术语是应该主要下述问题：

a.CIF术语只适用于海运和内河运输，因此，如船舷无实际意义时，即在滚装船和集装箱运输情况下，更宜使用CIP术语。

b.采用CIF术语是，因由卖方负责办理运输事宜，CIF后应注明目的港的名称。

c.CIF术语是典型的象征性交货。

d.CIF术语也有其变形条件：

（3）CFR：

是指卖方负责租船订舱，在合同规定的装运期内将货物交至运往指定的目的港的船上，承担货物装上船为止的一切费用和风险并支付运费。

CFR与CIF的不同之处在于CFR合同的卖方不负责办理保险手续与支付保险费。

不提供保险单，除此之外，CFR和CIF合同买卖双方义务划分基本上是相同的。

使用CFR贸易术语应注意装船通知的问题，因为采用CFR术语时，货物由卖方负责安排运输，而由买方负责投保，按一般的货运保险手续，投保人在投保时应向保险公司申报货物的有关情况及运输工具的名称等，若卖方在将货物装船后不及时向买方发出装船通知，将上述货运资料及船名等告知买方，买方就有可能无法及时办理投保手续，甚至可能发生漏保。

2、国际货物买卖合同的订立和一般内容：

是双方当事人意思表示一致的结果，具体而言，他是通过一方提出要约，另一方对要约表示承诺而成立的

（1）要约又称为发价，发盘，指一方向另一方提出意愿按一定的条件与对方订立合同的建议。

要约构成的条件有

①要约是向一个或一个以上特定的当事人提出

②要约内容必须十分确定

③要约人订立合同的意指十分确定（到达受约人时生效）

（2）承诺又称接受受盘，是指受约人同意接受要约的交易条件以缔结合同的意思表示。

承诺构成的条件有

①承诺必须由受约人或其代理人做出

②承诺必须在有效期内做出

③承诺的内容应与要约保持一致

（1）合同的首部：

合同首部是指合同的开头部分，包括序号，合同的名称，编号，订约日期、订约地点以及当事人名称和地址等

（2）合同的正文：

合同的正文是通过许多条款来具体规定买卖双方在一项交易中的权利和义务的。

为合同内容的主要部分，它一般包括12项内容：

①商品名称②品质条款③数量条款④价格条款⑤包装条款⑥保险条款⑦支付条款⑧交货条款⑨检验条款⑩违约及解除权条约条款⑪不可抗条款⑫仲裁或法院选择条款

（3）合同的尾部：

合同尾部是合同的最后一部分合同尾部是合同的最后一部分主要载明合同生效日期合同使用的文字和各种文本的效力正本的份数附件及其效力双方当事人的签名等

3、合伙企业：

是指依法设立由合伙人订立合伙协议，共同出资经营、共享利润及共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的盈利性组织

合伙企业的主要特征：

①合伙企业基于合伙人之间订立的合伙合同而成立

②合伙企业是人的组合，企业信用以投资人的信用为基础

③合伙企业合伙人原则上均享有平等参与管理合伙事务的权利

④合伙企业不具有法人资格

⑤合伙企业的合伙人对企业的债务负无限连带责任

公司：

是指依法律程序设立以盈利为目的的社团法人

公司的特征：

①营利性：

公司是以盈利为目的的企业组织。

公司要获得经济利益，获得的盈利必须分配给成员

②法人性：

公司作为法人要有相应的财产，有自己的组织机构，要独立承担财产责任

③法人性，公司是以股东投资为基础组成的社团法人

④法定性，公司是依法设立的企业法人

⑤永续性，公司的存续一般不受股东变化的影响

公司法：

是规定公司的设立、组织、经营、解散、清算以及调整公司对内对外关系法律规范的总称

特点：

①从公司法内容上看。

公司法是一种组织法与活动法相结合的法律。

重要的是组织法

②从公司的的体例上看。

公司法是一种实体法和程序法相结合的法律，公司法侧重于实体法

③从公司法规范性质上来看。

公司是一种强制性规范与任意性规范相结合的法律，公司法多为强制性规范。

④国际性

4、国际产品责任法：

（1）产品缺陷：

缺陷是成是承担产品责任的基础，产品缺陷是产品责任得以成立的必备条件，产品缺陷指产品不能提供人们有权合理期待的安全或者存在的不合理的危险。

而产品缺陷不同与产品瑕疵，也不同于产品质量不合格。

产品缺陷可分为：

产品设计缺陷、产品制造缺陷、产品指示缺陷，发展上的缺陷。

（2）损害：

损害事实的客观存在是产品责任法律构成的要件之一，只有消费者，使用者在人身或者财产方面受到缺陷产品的损害才能发生损害赔偿责任。

缺陷产品造成的损害通常表现为人身方面的损害和财产方面的损害，前者又可分为人体方面的损害（致人死亡、致人伤残）及精神方面的损害（精神痛苦、疼痛）后者则是各种财产损毁或价值明显降低。

（3）产品缺陷与损毁之间的因果关系：

产品责任中的因果关系是指产品缺陷与受害人事实之间存在的引起与被引起的相互关系，前者是原因后者是结果

5、公司设立的条件：

公司设立的条件是公司成立和活动基本要素

①主体条件：

包括股东人数要求、股东资格要求，我国公司法也明确规定有限公司由50人以下股东共同出资设立，一个自然人股东或者一个法人股东可以设立有限责任公司。

②最低注册资本要求：

我国《公司法》规定，有限责任公司的注册资本最低限额为人民币3万元，1人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元，股份有限公司注册资本最低限额为人民币500万元。

③组织条件：

包括公司的名称、住所以及依法建立符合公司要求的组织机构等，另外公司是通过内部组织机构的活动进行运作的，组织机构的建立可以是公司具备意思能力、执行能力。

便于对外实施行为，我国《公司法》规定，有限责任公司内部组织机构分为股东会，董事会和监事会等，但股东人数较少和规模较小的，可以设一名执行董事，不设立董事会。

④经营条件：

公司必须有经营场所

⑤设立行为条件：

包括订立发起人协议，公司章程等

6、公司组织机构：

是实现对公司经营、监督与控制的公司内部组织系统，主要包括股东大会、董事会、监事会和经理

①股东大会。

股东大会是全体股东的组织，是公司的最高权力机关，但对内对外公司不直接进行管理，对外也不代表公司，只是一个非常设的决定机构

②董事会董事会依法由股东大会选举产生，代表公司并行使经营决策权和管理权的公司常设机关

③监事会是依法产生的对董事和经理的经营管理行为及公司财务进行监督的常设机构是公司的监督机构

④经理，经理由董事会聘任的，负责组织日常经营管理活动的公司常设业务执行机关

⑤董事高级管理人员的义务。

董事、高级管理人员拥有公司决策权、监督权、执行权，他们实际控制着公司的运营，义务有忠实义务、善管义务、和竞业禁止义务

7、公司资本原则（3原则）：

①公司资本确立原则，指公司在设立时需在章程中对公司的资本总额作出明确的规定。

必须由股东全部认足或募足，否则公司则不能成立

②资本维持原则，又称资本充实原则。

指公司在其存续过程中应经常保持与其资本额相当的财产。

资本维持原则主要体现为a股东退股禁止b不得折价发行股份c限制非货币出资d发起人和股东对出资承担连带认缴责任e按规定提取和使用公积金f没有盈利，不得分配g禁止收购本公司的股份h不得接受以本公司股份提供担保

③资本不变原则，指公司资本一经确定即不得随意改变，如需增加或减少资本，须严格按法定程序进行

8、国际商事仲裁协议：

指在国际商事交往中，争议双方当事人自愿把他们之间的争议交付仲裁机构解决的意思表示。

仲裁协议的主要内容有：

通常一个仲裁协议应包括仲裁事项、仲裁地点、仲裁机构及规则、仲裁裁决的效力等

①仲裁事项，仲裁事项即可提起仲裁的争议范围

②仲裁地点仲裁地点是仲裁协议中最重要的内容之一，因为根据程序问题须依仲裁地（法院地）这一普遍承认的冲突规则，在某地仲裁就得遵循该地的仲裁法

③仲裁机构及规则。

同一地点可能有几个不同的仲裁机构，仅选择仲裁地点是不够的。

因此在仲裁协议中对选择哪个仲裁机构应明确规定而仲裁规则是关于程序问题的规定

④仲裁裁决的效力：

主要是指仲裁裁决对双方当时人是否有约束力，是否具有终局性，当时人是否可以就相同的争议再向法院提起诉讼的问题

9、《1980年公约》的规定：

（自己提炼总结吧，只写小标题是没有分的啊）

《1980年公约》对风险转移的时间的规定和美国法类似，原则上以交货时间来决定风险转移时间，公约第66—70条对风险转移问题规定了以下六项原则。

（1）允许双方当事人在合同中约定有关风险转移的原则。

根据《1980年公约》的规定。

双方当事人可以在合同中使用某种国际贸易术语，或者以其他办法规定货物损失的风险从卖方转移于买方的时间及条件。

如果双方当事人在合同中对此作出了具体的规定，其效力将高于《1980年公约》的规定。

（2）风险转移所产生的后果。

《1980年公约》第66条规定，如果货物在风险转移于买方后发生灭失或损坏，则买方支付贷款的业务并不因此解除，除非这种灭失或损坏是由于卖方的行为或不行为造成的，根据这一规定，一旦风险转移于买方后，买方就要对货物的损失承担责任，即使货物发生灭失或损坏，买方仍然必须支付贷款，而不得以此为理由，拒付贷款。

但是如果这种损失是由于卖方的行为或不行为造成的则不受此限。

（3）买卖合同涉及运输时风险的转移。

根据《1980年公约》第67条规定，主要有两种情况：

一是合同未规定卖方有义务在某个指定的地点交付货物，则自货物根据合同交付给第一承运人以运交买方的时候起，风险就转移于买方承担。

二是如果卖方有义务在某一特定的地点将货物交给承运人，则在货物于该地点交付给承运人以前，风险不转移于买方，但是卖方有权保留控制货物出处置权的单据，并不影响风险的转移。

（4）货物在运输途中出售时风险转移。

当卖方先将货物装上开往某个目的地的船舶，然后再寻找适当的买主订立买卖合同时，这种交易就是在运输途中进行的货物买卖，这在外贸业务中称之为“海上路货”根据《1980年公约》第68条的规定，对于在运输途中出售的货物，从订立合同时起风险就转移于买方。

但是，如果情况表明有需要时，则从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担，尽管如此，如果卖方在订立合同同时已经知道或里应知道货物已经遭受损失或灭失，而又不将这一事实告知买方，则这种灭失或损失由卖方负责。

（5）其他情况下的风险的转移。

有些买卖合同并不涉及货物的运输问题，既由买方自行安排运输。

在这种情况下，风险从何时起由卖方转移于买方，《1980年公约》第69条作出了以下的规定：

a.在不属于第67，第68条规定的其他情况下，从买方收受货物时起，或者如果买方不在适应的时间内收受货物，则从货物已交由买方处置而买方违反合同不受货物时起，风险即转移给买方，这一天主要适用于卖方在其营业地点将货物交由买方处置的场合，即由，买方自备运输工具到卖方的营业地提货的场合。

b.如果买方有义务在卖方的营业地点以外的某一地点收取货物，则当交货时间已到而买方知道货物已经在该地点交由其处置时起，风险才转移于买方，但是如果合同出售的货物在上述时间尚未确定在该合同项下，即尚未特定化，则在这些货物清楚地确定在该合同项下以前，不得视为货物已经交由买方处置，风险也不转移于买方。

（6）根据违约对风险转移的影响。

根据《1980年公约》第70条规定，如果卖方已根本违约，则上述第67—69条的规定都不损害买方对这种根本违约可以采取的各种补救方法。

a.此项规定仅适用于卖方根本违约的场合，即虽然卖方有违约行为，但是还没有构成根本违反合同，不能援引此项规定。

b.根据这项规定，即使卖方已根本违约却不影响货物的风险，根据《1980年公约》的规定转移于买方，但这种情况下，买方对卖方根本违约所应享受的采取各种补救办法的权利不应受到影响。

三、案例分析：

华埠公司与木材公司签订协议约定，由华埠公司将从俄罗斯进口的“尼古拉”号废钢船卖给木材公司。

此外，华埠公司还与威海外运订立代理合同，委托威海外运作为船舶代理“尼古拉” 船舶的一切进口手续。

 “尼古拉”号抵达威海港后，华埠公司向威海我运索要经海关放行的“尼古拉”号提单，威海外运以未支付代理费为由拒绝交还提单。

此后，木材公司又与俄罗斯南海捕鱼船有限公司签订了购买“尼古拉”号废钢船协议，还与威海外运一起和“尼古拉”号在船人员办理了船舶交接手续，并向威海外运支付了代理费。

木材公司接受“尼古拉”号后又将其卖给了拆船公司拆解。

为此，华埠公司要求威海外运与木材公司赔偿损失。

问题：

该纠纷应如何处理