企业法.docx
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企业法
第一章企业法概述
一、企业的定义
1、概念
企业是指由一定生产要素所组成的以营利为目的,从事生产经营或服务性活动的具有一定法律主体资格的经济组织。
2、基本内涵
(1)、企业是从事生产经营或服务性活动的经济组织。
A、企业必须有明确的生产或者服务性活动的范围。
B、企业的生产经营必须是连续的,而不是一次性的生产经营或服务性活动。
C、企业的生产经营活动必须合法,不得从事违法的生产经营活动。
(2)、企业是由一定的生产要素有机结合而组成的经济组织。
A、人。
组成要素中不仅包括对企业进行投资的投资人,还包括企业中进行劳动的劳动者。
B、物。
组成要素中不仅包括投资人对企业进行投资的物,还包括企业在生产经营活动中形成了各种财产。
(3)、企业是营利性的经济组织
指企业及其投资者的投资所形成的企业的资本本来经营某项事业,通过其生产、经营活动来达到资本增值的目的。
应主要从其性质及设立的宗旨去进行考虑。
(4)、企业是具有一定法律主体资格的经济组织
A、企业的财产是独立的;
B、生产经营是独立的;
C、企业合法取得的经济利益是独立的;
D、企业就独立承担法律责任;
E、企业的诉权是独立的。
在此过程中,一定要注意到企业因存在法人资格的企业和非法人资格的企业,故企业的独立性应有绝对独立性和相对独立性之分。
二、企业分类形式
1、按生产资料所有制形式划分,主要有:
(1)、全民所有制企业。
指企业的全部财产都属于国家所有,由国家出资兴办的企业。
(2)、集体所有制企业。
指一定范围的劳动群众出资兴办的企业。
分为城镇集体所有制企业和农村集体所有制企业。
(3)、私营企业。
指企业的资产属于私人所有的,有法定数额以上的雇工营利性经济组织。
(4)、外商投资企业。
包括中外经营者在中国境内经过中国政府批准成立的,中外合营者共同投资、共同经营、共享利润、共担风险的中外合资经营企业;由外国企业、其他经济组织按照平等互利的原则,按中国法律以合作协议约定双方权利义务,经中国有关机关批准设立的中外合作经营企业;依照中国法律在中国境内设立的,全部资本由外国企业其他经济组织或个人单独投资、独立经营、自负盈亏的外资企业。
2、按企业投资者对企业承担责任的形式划分,主要有:
(1)、个人独资企业。
由一个自然人投资,企业财产为投资人个人所有、投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的企业。
(2)、合伙企业。
两个或两个以上的投资者为了实现一定的经济目的,根据合伙协议,共同出资,合伙经营,共担风险,共享经济收益,对合伙企业债务负无限连带责任的企业。
(3)、公司。
公司依公司法设立的,以营利为目的的企业法人。
分为有限责任公司与股份有限公司。
3、现行的立法模式
是公司立法与企业立法双轨制的企业立法模式,但从长远的趋势上看,企业立法模式即第一种立法模式将逐渐向公司立法模式即第二种立法模式转换。
第二章公司、合伙企业概述
一、公司、合伙企业的概念
股东依照公司法的规定,以出资方式设立,股东以其出额或所持股份为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。
依照合伙企业法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任或有限责任的企业。
二、公司的特征
(一)公司是以营利为目的的企业组织
强调公司的营利应是其运营的目的、营业内容具有确定性、营业具有连续性或稳定性、营业具有行业性。
(二)公司具有独立的法人地位
1、公司拥有独立的财产
(1)公司法人财产权,指只能以公司名义统一占有、使用、收益和处分公司财产的权利。
(2)概念的形成:
从股东投资财产所有权与经营权的分离,逐渐演变为对公司独立法人财产权的确认。
(3)该权利确认的意义:
在公司、公司股东、公司债权人三者之间形成利益平衡格局,与有限责任共同构成公司的基本制度。
2、公司设立独立的组织机构
强调该组织机构应该是完整的,同时强调该组织机构与股东的意思表示应相分离。
3、公司独立承担责任
(1)内容:
公司责任与股东责任相互独立、公司责任与其工作人员责任相互独立、公司责任与其他公司或法人组织责任相互独立(包括与公司相关联的子公司、关联公司等)。
(2)股东对公司承担的有限责任
A、概念:
指股东对公司承担的财产责任形式,即股东对公司及公司其他利害关系人仅承担履行出资义务的财产责任。
B、意义:
减小股东投资的风险、为公司专业化经营及扩大规模创造空间。
C、有限责任的突破
a、“法人人格否认”指为阻止公司独立人格的滥用,就具体法律关系中的特定事实,否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任,要求公司的股东对公司债权人或公共利益承担责任,以实现公平、正义目标的法律措施。
见《公司法》第二十条第三款、第六十四条。
具体表现:
公司的盈利与股东的收益不加区分,致使双方财务帐目不清的;公司与股东的资金混同,并持续使用同一帐户的;公司与股东之间的业务持续地混同,具体交易行为、交易方式、交易价格受同一控制股东支配或者操纵的。
几个应关注的问题:
其一、适用条件是否应该以立法的形式明确化;其二、两个法条之间的关系;其三、连带责任、无限责任、股东单独承担责任的选择;其四、一人公司中股东与公司财产混同的边界认定。
b、“深石原则”指控制股东对从属公司的债权,在与其它第三人同为公司债权人的情形下,控制股东不得对公司主张抵销权,在从属公司、清算过程中,应居次于从属公司的其他债权人获得清偿。
(三)公司是以股东投资为基础组成的社团法人
该特征现已受到《公司法》挑战,旧公司法能国有独资公司的存在,新公司法有一人公司的成立。
(四)公司是依法定条件和程序设立的企业法人
该特征强调公司的标准性,但该特征已逐渐被弱化。
三、合伙企业的特征
(一)合伙企业必须有两个或两个以上合伙人共同出资;
(二)合伙企业设立及运营的基础是合伙协议;
(三)合伙企业属于非法人型企业。
(四)普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。
在此应注意组织体合伙与商事契约合伙之别:
产生的基础不同:
前者源于以创建独立人格为最终价值取向的企业法;后者源于以契约自由为最终价值取向的合同法;
目的不同:
前者将产生合伙企业,产生出相对独立的人格;后者仅只通过合同形成合伙人之间的特殊合同关系;
运作方式不同:
前者虽然建立在合伙合同的基础之上,但必须遵从合伙企业法对相对独立人格的法律规定,强调法定化的特点;后者更多地遵从于合同法确定各方的权利义务,强调约定化的特点。
四、公司与其他企业形态的区别
(一)我国市场主体立法的双轨制
即以生产资料所有制性质作为标准对企业进行区分立法,与投资人对所投资企业承担责任的形式为标准对企业进行区分立法同时并存,但前者逐渐向后者过渡。
(二)公司与合伙企业的区别
1、成立基础不同。
公司成立的基础应为公司章程,受到法律更多见强制性约束;而合伙企业成立的基础为合同,更多体现了合伙人的意思自治。
2、法律地位不同。
公司具有独立的法人地位;而合伙企业为无独立法人资格的企业。
3、财产关系不同。
公司对股东所投资的财产享有独立的法人财产权;而合伙企业的合伙财产应为合伙人共同所有。
4、人身关系基础不同。
公司一般应为资合企业或资合与人合相对结合的事业;而合伙企业应为人合性企业。
5、法律对企业的管理方式规制不同。
公司应严格按法定的公司治理机构进行管理,而合伙企业具体的管理方式由合伙人根据合伙协议自主确定。
6、盈亏分配不同。
公司按股东出资比例或按股东持有的股份分配,但股东另有约定的除外。
合伙企业按合伙合同约定进行分配,无约定时按出资比例进行分配,无法确定出资比例的平均分担。
7、责任承担不同。
股东对公司债务承担有限责任;合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,但有限合伙人除外。
四、公司分类
1、按股东对公司债务承担责任的形式为标准,分为:
无限公司、有限公司、两合公司。
2、按公司的股份是否公开发行及股份是否允许自由转让为标准,分为封闭式公司、开放式公司。
3、按公司信用基础不同,分为人合公司、资合公司、人合兼资合公司
4、按公司之间的控制关系及内部管理关系为标准,可分为:
母公司与子公司、总公司与分公司。
五、合伙企业的分类
1、普通合伙企业
由普通合伙人组成,合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的合伙企业。
2、特殊普通合伙企业
指以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务普通合伙企业。
一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的,应当承担无限责任或者无限连带责任,其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。
合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务,由全体合伙人承担无限连带责任。
3、有限合伙企业
指由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的合伙企业。
第三章企业的设立
一、企业设立的概念
(一)企业设立的定义
企业设立是一系列法律行为的总称,指设立人依《公司法》、《合伙企业法》等规定在企业成立之前为组建企业进行的,目的在于取得企业相应主体资格的活动。
(二)企业设立的性质
发起人因创设公司形成怕相关民事法律行为与工商行政管理机关对公司主体资格确认的相关行政法律行为的结合。
二、企业设立的原则
(一)自由设立主义
又指放任设立主义,指是否设立、设立何种企业、怎么样设立等设立事宜完全由当事人按自身意思表示进行、法律不进行规制。
现基本废止。
(二)特许设立主义
指企业的设立必须经元首或国家权力机关特别许可或经国家立法机关颁发特别法令予以许可。
现对该种设立原则较少采用。
(三)核准设立主义
也称许可设立主义。
指企业设立除了必须具备法律所规定的条件外,还必须经过行政主管机关核准,否则不能成立企业。
现仅限于对少数特殊性质的公司采用。
(四)准则设立主义
1、单纯准则设立主义。
指企业的设立只要符合国家法律规定要件即可,不再由行政机关核准。
2、严格准则设立主义。
指法律严格规定企业设立的要件并加重发起人的责任,同时规定企业设立必须经过国家主管机关登记才能成立及取得独立主体资格。
现作为采用最多的设立原则。
我国公司法、合伙企业法中采用的企业设立原则为:
以严格准则设立主义为主,核准设立主义为辅。
三、企业设立的方式
(一)发起设立
又称共同设立、单纯设立,指由发起人认购应发行的全部股份而设立的公司。
包括有限责任公司及部份股份有限公司,以及合伙企业。
(二)募集设立
又称渐次设立、复杂设立,指发起人认购公司应发行股份的一部份,其余部分向社会公开募集而设立的公司。
注意分析理论界新设设立和改制设立的理论
四、设立登记
(一)设立登记概念
企业为取得其合法主体资格及确认相应法定内容,而由特定国家机关依法对相应事项进行审查、核准,并颁发相应证照或记载相应事项的行为。
(二)企业设立登记的性质
一般观点认为应为行政许可,指根据行政相对人的申请,由行政主体依法赋予其从事法律一般禁止事项的权利和资格的行政行为。
(主要存在于行为具有危险性、资源具有稀缺性、行为带有较强的技术性、或涉及较多的公众利益等领域)
应为行政认可行为,又称为行政确认行为,指行政机关从第三人立场,应当事人的申请,承认并补充当事人行为效力的法律行为。
该两种性质产生的法律后果不同:
(1)行政自由裁量权大小不同;
(2)审查方式不同,即有形式审查与实质审查之别。
(三)企业设立登记的法律效力
总体而言,是将民事法律行为从私法领域向公法领域转化。
1、证权性法律效力。
即通过登记确认企业法律人格的合法存在。
2、公示性法律效力。
通过登记向不特定第三人展示登记内容,使其具有一定的公信力。
体现在新公司法第六条的规定。
3、对抗性法律效力。
经过设立登记的事项其法律效力可以对抗第三人的权利请求。
体现在新公司法第三十三条的规定。
(四)设立登记的内容
1、内容:
接受申请、审查核准(登记记裁)、颁发企业法人营业执照或营业执照
2、企业设立及设立登记行为的关系
(1)一般认为公司企业法人营业执照的颁发视为公司成立,则公司设立行为完成。
(2)现有法规概况
《公司登记管理条例》第三条,以营业执照颁发确认公司法律人格
《国家工商行政管理局关于企业登记申请核准后不领取营业执照如何处理问题的批复》(工商企字2000第289号),其确定三个方面的内容:
其一、确立核准登记、营业执照的颁发为法人资格存在的标起;其二、超过六个月未领取营业执照的,撤销登记;其三、从事经营活动的,应当按照无照经营处罚。
本质上,现有法规将法人资格的证明文件与经营能力的证明文件合二为一,理论界也有人称之为“统一立法主义”。
(3)评析
确认法人资格的标准应是核准登记,而非营业执照的颁发。
理由:
其一、行政确认为单方法律行为,而颁发行为为双方法律行为;其二、与吊销营业执照行为相对应;其三、忽略了设立登记所产生的公示及对抗法律效力。
五、企业设立程序
总体而言,应为:
签订设立协议、核名、进行相关筹备活动、验资、申请工商登记。
(一)签订设立协议、委托设立代理人
在中外合资经营企业中强化合同性的特征,在国内公司中未强调该程序,这其实是忽略了公司设立过程中应有的相应的民事法律行为,该行为的本质应为发起人之间应设立公司而形成民事合同关系。
(二)企业名称相关问题
1、企业名称是否允许转让及是否允许许可使用
(1)现有两种观点
其一、允许转让但附有条件。
具体法规《企业名称登记管理规定》第二十三条“企业名称可以随企业或者企业的一部分一并转让,只能转让给一户企业,签订合同报原批准机关批准,转让方不得再使用。
”
其二、不允许转让,工商企字(2002)第33规定,不允许转让,否则视为属于出租自己的企业名称。
(2)个人观点及理由
应不允许转让。
企业名称应属于企业身份权的范畴,不应允许转让,从民事权利角度考虑,一般只有财产性权利允许转让。
而身份权利转让后即可造成公众对企业身份的混淆,应会对正常的市场交易产生影响。
2、企业名称与商标混同
从99年国家工商行政管理局的规定以及2005年最高人民法院的司法解释分析,这种情况应属于商业混同行为的不正当竞争行为。
(三)进行相应筹备活动
1、设立中发起人之间的法律关系
对内:
按照约定份额承担责任;对外:
共同对外承担无限连带责任
2、设立中与具体行为人之间的法律关系
委托关系或代表关系
3、设立后对筹备活动的法律关系
应为法定的承继活动,但例外活动除外,如为自己的利益而侵害其他发起人、公司,而第三人知晓的情况。
六、公司章程、合伙协议
(一)公司章程的概念
指公司必须具备的由发起设立公司的投资者制定的,并对公司、股东、公司经营管理售货员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。
(二)公司章程性质
带有公司自治性质的根本规则
(三)设立(合伙协议)与公司章程的区别
1、法律要求不同,前者仅只为中外合资企业的必备文件,后者为所有公司的必备法律文件。
2、性质不同,前者为合同性质,后者为企业内部自治性的规则。
3、内容不同,前者主要确定的是发起人之间就设立公司而产生的权利义务,而后者主要确定的公司及其相关联的当事人在公司运营过程中的权利义务。
4、法律效力不同,前者产生法律效力的时间为当事人签字盖章之日、变更必须经全体当事人同意,且法律效力集中于当事人在设立公司过程之中;而后者产生法律效力的时间为公司设立且发起人签字盖章之日、变更按法定或约定程序办理,且法律效力集中于公司营运过程之中。
(四)公司章程的内容
1、传统分类,分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项、以及任意记载事项。
2、个人观点,应分为延续性记载事项和阶段性记载事项。
前者指根据法律规定,该记载事项无期限限制,其法律效力仅依登记改变而改变。
后者指根据法律规定,该记载事项有期限规定或可能依其他法律行为改变而改变。
如公司法定代表人、股东等,现公司法已经作出了部分调整,主要目的应为了避免公司僵局。
(五)合伙协议内容
见《合伙企业法》第十八条规定
七、企业设立的条件
(一)有限责任公司设立条件
股东人数、法定最低注册资本限额、公司章程、公司名称、法定的公司治理机构、公司住所
(二)合伙企业设立条件
两个以上合伙人(注意对普通合伙人的限制条件,见《合伙企业法》第三条)、有合伙人认缴或者实际缴付的出资、合伙协议、名称以及经营场所。
八、企业设立效力
企业设立的效力主要表现为三种情形:
设立完成、设立失败、设立无效。
主要分析设立无效
(一)设立无效的概念
指企业虽经设立登记,但不符合设立时的法律强制性规定,而导致企业设立的法律效力被否认的情形。
现法律无明确规定。
(二)设立无效与其他相关概念的区别
1、设立无效与撤销企业登记
(1)产生原因不同。
前者更多是基于个别主体行为违反法律或行政法规的强制性规定,后者更多基于社会公众利益以及行政管理秩序等方面的原因。
(2)性质不同。
前者是基于对民事法律行为的否认致使企业人格的丧失,而后者是基于行政法律行为对企业人格的绝对否认。
(3)程序不同。
前者应先经过民事法律判决,而后以行政登记行为进行确认;而后者通过行政主管机关对相关行为进行实质审查而后进行的行政登记行为。
2、设立无效与责令关闭
(1)产生的原因不同。
见上。
(2)出现具体事由的阶段不同。
前者在企业设立时出现,而后者在企业运营过程中出现。
(3)性质不同。
前者是对民事法律行为效力的否认;后者是行政机关的行政处罚行为。
九、企业能力及限制
(一)企业的权利能力
1、概念。
指企业享有权利和承担义务的资格。
2、开始及终止。
从企业营业执照颁发之日起开始,至企业注销登记并公告之日起终止。
3、对企业权利能力范围的限制
(1)对公司转投资的限制
见公司法第15条、第16条第1款的规定。
A、取消了对国务院规定的投资公司和控股公司分别对待的规定,体现了法律的公平;
B、对投资的对象进行了限制。
将对合伙企业的出资拔除在外,体现了追求公司资本独立完整的制度价值;
C、取消了投资数额的限制,体现了法律价值取向从维护社会秩序向重视意思自治的转移;
D、条文存在的争议。
主要是投资的概念,狭义理解为设立企业的行为,广义理解可以扩展为通过有偿形式而获取公司股权或股份的行为,则会出现公司投资于承担连带责任保证债务公司的行为。
E、对不符合法律的规定而进行的投资处理,应可归属于设立无效。
(2)对公司担保的限制
见公司法第十六条的规定
(3)对公司经营范围的限制
A、《民法通则》规定:
“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”,相关司法解释规定超越范围或方式所签订的合同应认定为无效。
B、一九九三年相关司法解释规定超越经营范围签订的合同效力应区别对待。
C、一九九九年《合同法》及相关司法解释当事人超越经营范围订立的合同,法院不因此认定合同无效,但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
(二)企业的行为能力
1、概念。
指公司通过自己的意思表示构建法律关系的资格。
2、特征
(1)公司的行为能力只能通过其机关实现,即由自然人作出意思表示。
(2)公司的行为能力与权利能力同时产生、同时消灭。
(3)合伙企业的行为能力较为复杂,在其组织机构或管理机制方面进行详述。
第三章股东、股权及合伙人、合伙份额
一、股东
(一)股东概念。
指因在公司成立时向公司投入资金或在公司存续期间依法继受取得出资而对公司享有权利和承担义务的人。
(二)股东的分类
1、参与公司设立、出资并经工商登记确认其作为公司出资人的原始股东。
2、公司存续期间依法继受取得出资额的继受股东。
3、公司成立后因公司增资而加入的新股东。
(三)股东资格的限制
主要集中于限制行为能力的限制,原始股东和增资新股东应受到限制,而继受股东应该可以。
(四)股东身份的认定
1、出资不实股东资格的认定。
公司法未作规定,非经公司设立无效或公司登记撤销,股东的资格均予以认定。
2、假名股东身份的认定
(1)假名股东存在时,非经公司无效认定或公司登记撤销,假名股东的身份应予以认定;
(2)假名股东不存在时,应作设立无效处理。
(五)股东的权利义务
1、股东的权利。
体现在股权的具体内容。
2、股东的义务。
(1)遵守公司章程、依法行使股权的义务。
本质在于维护公司独立人格,避免滥用公司有限责任。
(2)缴纳出资、不得抽回出资的义务。
二、合伙人
(一)概念
签订合伙协议并对合伙企业承担相应法律责任的出资人。
(二)合伙人资格的限制
1、国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人;
2、有民事行为能力的自然人;
注意理解与公司法第十五条之间的关系。
三、股权
(一)股权的概念
指股东因出资或其他原因成为公司的出资人,并经工商登记确认后所享有的权利。
(二)股权的分类
1、自益权和共益权
自益权指股东以自己的利益为目的而行使的权利;共益权指股东以自己的利益并兼以公司的利益为目的而行使的权利。
2、单独股东权和少数股东权
单独股东权指可以由股东一个单独行使的权利;少数股东权指持有已发行股份一定比例以上的股东才能行使的权利。
(三)股权的基本性内容
1、出席或委托代理人出席股东会行使表决权
(1)基本内涵,见《公司法》第四十三条规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。
”
(2)公司章程可以调整股东表决权行使的原则,这一规定是否可能造成其他股东行使权利的障碍,值得思考。
(3)注意在股东行使该权利过程中,委托与信托法律关系的区别。
2、选举权与被选举权
3、依法转让出资或股份的权利
(1)基本内涵,见《公司法》第七十二条、七十三条
(2)对该法律规定的反思
A、对于股东之间转让股权无限制,是对有限责任公司人合性的冲击。
B、股东行使优先购权过程中存在相关的法律冲突,行使存在困难。
拟可以考虑法律分别进行对待,分为公开市场及非公开市场中进行转让的情形进行规制。
C、股东会对于股东的变更不再进行表决变更章程内容,克服法律冲突。
4、查阅公司章程、股东会会议纪录以及财务会计报告等等
(1)基本内涵,见《公司法》第三十四条
(2)评析
A、规定合理,平衡了公司与股东之间的利益关系,但相应的请求权缺乏执行性。
B、对于有限责任公司的规制忽略了公司人合性与资合性的区别。
5、股份分配请求权及发行新股的认股权
(1)基本内涵,见《公司法》第三十五条
(2)评析
体现了意思自治的基本法律原则,但相对于公司法第四十三条的规定更具有法律的周延性
6、公司终止后对剩余财产的分配请求权
见新公司法第一百八十七条
7、提议召开临时股东会会议
(在公司治理机构部份一并讲述)
三、对中小股东的保护
(一)累积投票制
1、概念
又称直接投票制,股东按照一股一票将票数投向候选人,每一股份与与应选举出董事或监事人数相同数量的表决权,股东享有的表决票数等于其持股数乘以待选人数之积,可以集中选举一人,也可以分
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