从民事诉讼法的修改看我国司法权的优化配置.docx

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从民事诉讼法的修改看我国司法权的优化配置

从民事诉讼法的修改看我国司法权的优化配置

   [内容摘要]司法权是指司法机关依其法定职权和一定程序,以审判的形式将相关法律适用于具体案件的专门化活动而享有的权力,包括审判权和执行权.其配置涉与上下级法院之间的关系、法院内部审判业务部门之间的关系、法院与权力机关与行政机关之间的关系等诸多方面的问题.民事诉讼法作为调整民事诉讼活动,确定民事诉讼法律关系的法律规范,既对当事人的诉权进行了确认和保障,也是对民事案件领域中的司法权进行了界定和规范,全国人大会议对民事诉讼法作出的一系列修改,实质上是在现有框架和体制下对我国现行司法权的一次改良和完善,这次修改将对我国司法权的配置以与今后的司法体制改革将会产生什么样的影响,本文将对此略做阐述.

   [关键词]司法权优化配置民事诉讼法修改

   党的十七大报告对如何全面落实依法治国的治国方略作了深入、细致的诠释,并进行了可喜的理论创新,其中,尤为引人注目的是党首次提出司法改革的重要目标之一便是要"优化司法职权配置".而《民事诉讼法》的修改与修正稿的施行,是十七大之后我国法律界的一项重大活动,其将对我国司法职权的合理配置产生如何的影响,既关系到国家司法职权的科学分工,也关系到司法资源的有效利用,对于建设公正高效权威的社会主义司法制度关系重大.

   一、司法权与其配置的内涵

   司法是解决社会矛盾的最后一道屏障,在现代社会中,法院的活动一般称为司法,其所行使的国家权力则称为司法权,即承担国家司法职能,行使国家裁判功能,依据法定职权和程序,具体应用法律处理案件的职责和权力.司法权的概念最早起源于古希腊亚里士多德的《政治学》一书,孟德斯鸠在其名着《论法的精神》一书中,将其称为"裁判权力",1780年的美国宪法将其称为司法权.从司法权存在的本来目的来看,其功能在于以权威的方式解决那些业已发生的利益争端,并使得各项法律规定透过具体裁判活动而得到实施."司法权是为纠纷而存在的,只有在解决纠纷过程中司法权才能彰显自身的存在意义".司法权的行使不同于其他国家机关、社会组织和公民实施法法律的活动,有着自身一些独有的特性,包括权力的法定性、行使的独立性、裁判的中立性、启动的被动性、法定的权威性、权利的救济性、裁决的终局性,等等.

   西方国家按照"三权分立"的分权指导思想,其司法权的设置主要遵循人权保障、权力制约、司法独立、程序公正、最终裁决等原则.权能构成方面,在美国,司法权就是审判权、裁判权,不包括检察权.在法国这样的大陆法系国家,检察机关也是司法机关的一部分,检察官就被派驻在法院.现在的俄罗斯仍然保留原体制,但法律监督权已从检察权中剥离出来,并成立了宪法法院专施法律监督之责.

   我国的司法职权配置,在权能设置方面,广义的司法职权,根据我国宪法,分为审判权、检察权与法律监督权.而狭义的司法权特指法院的审判权,即裁判权,"司法权是裁判权,其核心在于由司法机关代表国家对各类纠纷所进行的居中裁判,此种裁判对争议双方具有约束力."至于法院的执行权,是指法院籍以采取强制性的执行措施,迫使债务人履行义务,实现债权人权利的国家公权力.在执行权的本质上,学界历来存在争议.主流观点认为执行权是司法权的组成部分,另一些学者认为执行权不是司法权而是行政权的一部分,还有观点认为执行行为中体现的国家权力并不是所谓的独立的执行权,而是依附于执行依据所体现的国家权力.在笔者看来,司法裁判的执行是司法权运行过程中的重要环节,虽然两者的权能内涵不尽相同,但因执行权是由审判权的权威性、强制性所决定,是伴随着审判权而产生,不能独立于审判权而存在,在国家权力结构上,民事执行权是司法权下与审判权并列的国家权力,民事执行权定位于司法权.法院作为司法机关行使属于司法权的民事执行权,是应有之义;再从民事执行权的性质看,民事执行权的强制权性质决定该权力由法院行使具有合理性,法院是国家的司法机关,司法必须具有强制力,这一强制力源于国家的强制力.将民事执行权配置在法院适应了其具有强制性的本质属性.而正确认识法院执行权,又是解决当前"执行难"的问题,确保司法权运作效果的有力保障.从这一意义上看,执行权是可以划入司法权的范畴当中的.本文所讨论的司法权也就是界定于包括审判权和执行权在内的狭义的司法权.而本文所提与的司法权配置,是指法院在行使司法权的过程中所体现出来的权力设置模式,表现在上下级法院之间的关系、法院内部审判业务部门之间的关系、法院与权力机关与行政机关之间的关系等诸多方面.

   二、我国的司法权配置与司法体制改革问题

   <一>我国司法体制改革的进程

   司法体制改革一直是中国改革的热点.党的十五大报告中首次出现"司法改革",在"加强法制建设"一节中提出"推进司法改革,从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权……",司法改革由此迈开步伐;十六大报告广泛吸收五年间取得的改革成果,用两百来字的篇幅专节论述司法体制改革,其中"推进司法改革"演变成"推进司法体制改革",表明改革将触与的深层次问题,直至十七大报告提出"深化司法体制改革,优化司法职权配置,规范司法行为,建设公正高效权威的社会主义司法制度,保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权."随着我国政治、经济结构和人们思想观念的全方位的调整和变革,大量的民事纠纷如潮水般不断地涌向法院,司法在实现社会治理的过程中的地位和功能日益增强.中国社会变革的基本趋向是从政府走向市场,由人治走向法治,从利益一元走向利益多元,由行政主导走向司法主导,由实体公正走向程序公正,由礼俗社会走向法理社会,创建和谐社会,它必然要求一个中立、廉洁、公正、高效、权威的司法秩序与之匹配.但不可否认的是,中国的司法制度从总体上讲仍处于由传统向现代的转型期,也正是在这个过程中,传统的司法审判方式与司法体制愈来愈显示出其不适应性,难以满足当事人与广大社会公众对司法公正性、效率性的善良期待和国家树立司法公信力的要求.虽然目前的经济体制改革取得了举世瞩目的成绩,但政治体制的改革相对滞后,其中司法改革也一直在探索阶段,在审判领域实施了一系列的改革,包括深化审判方式改革、建立错案责任追究制、健全法院内部监督制约机制、改革法院干部管理体制和经费保障制度,等等,但均未有实质性的突破.现实的后果是司法制度的改革与社会发展的要求不甚协调,甚至影响到和谐社会的建设.

   <二>司法权配置在司法体制改革中体现出的问题

   我国的司法权在上述司法体制改革的过程中,主要存在如下问题.首先,司法职权在中央与地方的配置问题上,出现了司法权的地方化问题.地方各级司法机关难以独立、公正地行使司法权力,法院的人事任免和办案经费均依赖于当地,法院判案受命于地方政府、党委和人大的现象依然存在,导致司法公正难以实现、司法权威难以树立.在个别地方,导致地方保护主义盛行.其次,在横向的司法职权配置上,出现了司法权泛化的问题.司法权应当由特定的主体行使,然而,在当下的司法实践中,司法权在行使过程中却出现了行使主体泛化的现象,导致多头司法,部门本位主义盛行,司法有失公信力,司法权威不高.再次,相同性质不同层级之间以与同一部门之间的司法权配置出现失衡.按照现行法律规定,上下级法院之间应当是监督与被监督的关系,而非隶属关系.而在当下的司法实践中,却出现了司法权行使的行政化趋向,合议庭和独任审判员的审判权限与庭审功能仍没有得到强化,上下级法院之间的请示、汇报仍司空见惯,上下级司法机关的行政隶属色彩浓厚.

   之所以会出现上述这些现象,其原因虽然是多方面的,但与我国现行的司法权配置或者说司法权的运作机制存在弊病是不无关系的.推出的一系列改革举措,普遍存在的通病就在于这些措施基本流于表面、流于形式,大多是在缺乏充分认识司法权的性质、功能以与司法运作规律的前提下仓促出台和上马的,以至于虽然历经了十来年,从整体上来讲,司法体制改革仍然停留在浅层次的操作层面之上,并没有取得实质性的进展和预期的成效.因此,树立对司法权的正确认识,不仅能从立法、司法等方面为建设和谐社会创造优良的法治环境,也能促进人们思想、道德等观念的健康发展.陈兴良教授认为,"司法权是一个重大的理论问题,也是整个司法改革的关键.司法改革,说到底就是一个司法权的重新分配与调整的问题.因为,没有对司法权的理论把握,对司法改革的思考是不可能深入的."

   三、民事诉讼法视野下对司法权的检讨

   <一>民事诉讼法在我国司法进程中的积极作用

   民事诉讼本质在于国家公权力介入民事纠纷的解决过程,民事诉讼法作为调整民事诉讼活动,确定民事诉讼法律关系的法律规范,既体现了当事人的诉权,也是对民事案件领域中的司法权进行了界定和规范,带有明显的公权的性质.1982年3月8日,第五届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议讨论通过了《中华人民共和国民事诉讼法<试行>》<以下简称《民事诉讼法<试行>》>,该法典的出台标志着我国的社会主义民事诉讼制度进入了一个初创阶段.1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过了正式实行的《中华人民共和国民事诉讼法》.《民事诉讼法》使我国的民事诉讼制度又迈上了一个新的台阶,标志着我国民事诉讼法律制度正逐步趋向成熟.1991年制定的新《民事诉讼法》到现在也已经实施了近十七年.在这十七年当中,《民事诉讼法》不仅对于解决民事诉讼纠纷发挥了重要作用,而且构建了中国诉讼程序的基本框架,其中确立的审判独立、审判公开、诉权处分等原则,在制度设计上主要体现的若干的诉讼制度,例如起诉制度、财产保全制度、先予执行制度、调解制度、庭审制度、判决制度、上诉制度、再审制度和执行制度等等,对于提高中国司法机构的专业化程度、理顺法院内部各审判机构间的关系、保障和推动中国司法权的运行,促进更广泛层面的司法改革等方面,也起到了不可忽视的作用.

   <二>民事诉讼法中与司法权相关的缺陷

   但是,由于民事诉讼法当初立法比较粗糙,而社会经济的进步和人们法制观念的变化,在司法改革中现行的民事诉讼法已经无法完全适应社会发展的要求.同时,伴随着国外诉讼法学理论的更多的引进,诉讼法学者、特别是新一代诉讼法学者学术水平的进步和提高,现行民事诉讼法中存在的一些与诉讼原理相违背的问题也被更多的发现,其中未反映一些现代民事诉讼的理念,存在不足或缺陷,或是现有的制度已经满足不了社会现实情况的需要,或是现行的制度不符合甚至违背了诉讼的基本原理,不符合诉讼发展的客观规律.

   1、司法独立的问题未得到实质性的解决

   从司法独立的角度,我国当前的司法权只是与行政权相对分离,司法体制仍然严重依赖国家的行政管理体制.从立法层面上,民事诉讼法虽确立了"人民法院依照法律规定

对民事案件独立进行审判,不受行政机关、社会团体和个人的干涉"的审判独立原则,但目前的审判独立仍然是法院独立,而不是在国外的立法和司法实践已经被证明了的行之可行的法官独立.此外,用以调节级别管辖制度的管辖权转移制度,其设立是遵循原则性与灵活性相结合的原则,以适应社会生活中某些特别情况的案件的有效审理的需要,但在实践中,有些地方法院为了使得案件的终审不出本地区的法院,而不顾案件的实际情况适用管辖权转移制度,导致地方保护主义在司法实践中屡见不鲜.

   2、司法中立的原则没有深入贯彻

   从当事人处分权的角度,1982年颁布实施的民事诉讼法<试行>在实体公正观念的主导下,建立的是一种比较典型的职权主义诉讼模式,法院和法官在诉讼活动中处于主导和支配地们,当事人完全处于被动地位,法官基于对案件客观真实地探求,利用审判权主动调查、取证、查明案件事实,对诉讼活动大包大揽,"当事人动动嘴,法官跑断腿"就是这一时期民事诉讼活动的生动写照.但是随着我国社会经济条件的不断变化,特别是1991年我国颁布了第一部正式的民事诉讼法典,程序公正的理念得到一定程度的强化,增加了当事人的处分权利,弱化了法院对诉讼的职权干预.但司法职权干预当事人处分权的行使的现象现实中仍或多或少存在.虽然这种模式对于诉讼中实体真实的发现和实体权利的实现并非完全不利,但却忽视了对当事人诉讼主体权利的保障.法律正义在民事审判制度方面讲,更多地要求法官在诉讼当事人之间处于一种超然的地位.法院在立案、调查取证、保全、提起再审等方面过于主动地启动司法权,也违背了司法中立的原则和司法权被动性的本质.

   3、审判监督程序严重影响司法权威

   一项已经发生法律效力的判决,应尽量维持其稳定性,这是司法权终局性的本质要求,如果允许败诉的当事人对已被法院生效裁决所解决的纠纷表示怀疑,允许无休止地挑战生效裁判,国家通过诉讼制度强制性解决纠纷的目的就会落空.审判监督程序是纠正生效裁判错误的法律程序,它是民事诉讼法规定的审判工作的一项重要补救制度,其立法指导思想是"实事求是,有错必纠",目的在于保证裁判的公正,保证当事人的合法权益,维护国家法律的统一和尊严,是在考虑到在特别的情况下,对已经生效的司法裁判的公正性进行救济.而我国现行的审监制度具有无限申诉、无限再审的特点,表现在申诉主体、申诉时间、审级与申诉和再审理由等诸多方面的无限制,加之程序自身存在缺陷,使得再审案件过多过滥.反复再审不仅给法院的工作造成了沉重的负担,也危与到法院生效裁判的稳定性.无疑会给既判力带来极大的挑战与威胁.而且"有错必纠"所产生的负面影响会给诉讼经济原则的贯彻落实带来困难,使公正与效率得不到真正体现.此外,由于目前民事审判监督再审程序的启动大多数来源于法院依职权和检察院提起抗诉,这样会产生许多负面效应.就法院依职权启动再审程序而言,它违背了民事诉讼法"不告不理"的原则,是对当事人民事处分权的侵犯;它破坏了法院中立的立场,有损法院公正形象;它导致诉、审合一,背离了诉审分离的原则.对检察院依检察监督权启动再审程序,也侵犯了私权,打破了当事人双方一种平等对抗的格局.而且,民事诉讼法在审判监督程序中规定有人民检察院对法院的抗诉制度,但是,却没有相应的抗诉程序,由此产生的后果是,各地法院和检察院对抗诉制度运用的不统一,这无疑会对法制国家的形象造成负面的影响,在许多情况下,还造成检察机关在抗诉过程中居于一种十分尴尬的境地.这其中浪费的国家和当事人的司法和诉讼资源是巨大的,结果是司法公正和司法效率都遭到了打击,一定意义上,再审制度正在自毁我们的司法权威.

   4、执行权运行受阻导致"执行难"问题

   1991年颁布的《民事诉讼法》中虽然对执行原理、执行主体、执行管辖、民事执行程序中的各种具体制度、实施强制措施的一般程序等方面做了相关规定,但仍然存在制度上的种种缺陷.由此导致现阶段我们法院民事执行权运行中存在的主要问题就是"执行难",生效的法律文书不能得到实际、有效的履行.

   <1>"执行通知书"的法律适用缺陷."执行通知书"作为执行前置程序,流于形式的现象普遍存在,虽然体现了表面上的程序公正,但带来的副作用也很大.第一,为不愿履行法律义务的被执行人提供了转移财产、逃避执行的时间和机会,导致民事执行运行受阻.第二,有损国家法律的尊严,有损司法公正,又会因此使法律文书变为"法律白条",使合法权益实现法律保护的要求形同虚设.

   <2>不履行法定义务成本过低.我国自古就有"赢了官司、输了钱"的民间古训,目前民事执行难的现状在一定程度上也真正体现了这一古训.当前法律、法规和社会规范对不履行法定义务的被执行人制裁不力,约束力不够,致使被执行人付出的成本过于低廉.许多案件申请执行人所付出的诉讼成本远远要大于被执行人为案件所支付的成本,司法实践中很多被执行人采取移花接木,变更财产所有人的名义或者与执行人员玩猫捉老鼠的游戏.债务人几乎无须支付任何成本或者很低成本,即可成功地逃避履行法定义务.

   <3>协助执行难.有的协助执行机构如金融机构具有法定协助查询被执行人##的义务而拒不协助,不配合办理有关手续,甚至为当事人通风报信,帮助当事人藏匿、转移存款或财产,有的如行政管理机关拒不协助执行人民法院办理特定动产和不动产的过户手续.

   <4>执行机构的设置不够合理,地位不够明确,且互不隶属、力量分散、各自为政,影响了执行工作的统一管理和协调,阻碍了执行工作的效能.《人民法院组织法》规定,地方各级人民法院可以设立执行员和各类审判庭,并没有规定必须要设立一个类似审判庭结构体系的执行庭.《民事诉讼法》第209条第三款规定"基层人民法院,中级人民法院根据需要,可以设立执行机构".这里也没有规定应将执行机构设立为执行庭.目前,执行庭类似于审判庭是人民法院的一个内部职能部门,目前执行局有名无实,仍然延续原执行庭的体制.上下级人民法院的执行庭之间在行政上互不隶属,业务上互不沟通联络,同级人民法院的执行庭之间更是互不来往,互不交流协作,使执行力量划分为块,相当分散,并且各自为阵,各自独立,严重制约执行工作的统一协作,损害了法制的尊严和统一,削弱了执行力度,增加了民事执行的难度.

   总而言之,民事诉讼法反映出来的司法权方面的问题,中西方是截然不同的,西方的司法权危机主要表现为诉讼拖延、诉讼成本高昂等,其改革的方向是民事诉讼程序的简化与效率化.而我国有明显的不同,我国的司法危机表现为因司法权的运行不畅所导致的司法不公、司法权威不彰等方面.中国的司法改革与西方的司法改革存在着时间的逆差关系,而且在目标上也有一定可逆性.我国民事诉讼法改革的目标主要是实现民事诉讼法的完备化,从而实现司法公正,树立司法权威.

   四、民事诉讼法的修改将给司法权带来的突破

   民事诉讼法的修改,必须从理论关注的层面逐步转向制度设计和司法运行的视点,并以程序正义作为制度建构和司法运作的最低价值标准.应当充分实现现代法治社会中正当程序保障的要求,符合现代法治社会中民事诉讼的价值取向.针对现实中修改前的《民事诉讼法》实施过程中出现的种种问题,新民诉法围绕着以人为本、实现司法公正、树立司法权威、确保司法终局性和效率性等司法理念,在制度设计方面进行修改,内容上主要是对再审制度和执行制度方面有所变动.

   <一>彰显司法权的人权保障功能

   再审制度方面,首先,明确了当事人申请再审的具体事由.修改前的民事诉讼法规定了5项可以申请再审的事由,比较抽象、原则,不论对当事人申请还是对法院受理而言在操作上都有很大的难度.现在把这5项具体化为13项再加一款,使事项更加具体化.其次,规定了再审的审查程序,规定人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查,有利于保障当事人的权利落实,提高司法效率.

   执行制度上,新民诉法延长了申请执行的期间,申请执行的期间为两年,而且申请执行的期间适用中止、中断的规定,以利于当事人更好地行使权利,履行义务,也是民事诉讼法人权保障原则的重要体现.其次,规范执行行为,切实保护当事人的合法权益,增加规定了执行异议制度.执行救济制度是一项必不可少的制度,当前执行难有一部分是因为法院执行人员##行为造成的,为了防止这种行为发生,增加规定了执行异议,当事人、利害关系人如果认为执行行为违反法律规定的,可以向人民法院提出执行异议,促使人民法院尽早地督促执行,在树立司法权威的同时体现司法的救济性.另外,增加规定了变更执行法院的制度.针对目前执行活动中存在的地方保护主义问题,新法赋予了当事人向上一级法院申请执行的权利.上一级人民法院经过审查,如果确实属实,可以责令原审人民法院在一定期限执行,也可以决定由其他法院执行.

   <二>树立司法权的权威性

   再审制度方面,控制再审启动,维护裁判效力.民事诉讼再审程序的多主体反复启动,影响了法的稳定性和法院判决的既判力.这次民事诉讼法的修改有望使民事再审制度纠错功能的充分发挥,在一定程度上解决申诉难问题,实现司法权的救济功能,真正使该程序符合事后救济程序的本质,同时又注重尊重生效裁判的既判力,防止再审制度启动的经常化,保障司法权的稳定性、权威性.具体制度设计方面,明确了当事人申请再审的具体事由.修改前的民事诉讼法规定了5项可以申请再审的事由,比较抽象、原则,当事人"认为有错误"在很大程度上也仅为主观的判断,甚至成为引发涉诉信访的一个重要原因.同时,明确了须向上一级人民法院申请再审,提高受理当事人申请再审的法院级别,强调再审申请审查的公正性,避免了多头受理和原审法院对原审案件所形成的固定看法和受理审查再审申请的尴尬境地,也有利于提升审查结果的公信力和权威性.

   执行制度方面,加大了执行威慑机制.首先,规定了财产报告制度和"立即执行"制度.修改前的民诉法规定,执行员在接到申请执行书或者移交执行书之日起,应当向被执行人发出执行通知.实践中,发出执行通知以后,有的被执行人接到通知以后,就转移隐匿财产,执行通知反而给被执行人逃避债务的行为提供了机会.所以修改后增加了一款规定,即"被执行人不履行法律文书确定的义务,并可能隐匿转移财产的,执行员可以立即采取执行措施".其次,为了促使当事人履行,新法规定了被执行人不履行法律文书确定的义务,人民法院可以通知有关单位限制被执行人出境,人民法院也可以在征信系统记录被执行人不履行义务的情况,同时可以通过媒体公布不履行义务人的信息.通过这三方面的措施,形成社会上的监督来迫使被执行人履行义务.此外,提高了对不履行判决、裁定的罚款数额.修改前的民诉法规定如果不履行法院判决、裁定的,对个人的罚款为1000元以下,对单位是3万元以下.新法规定对个人的罚款提高到1万元以下,对单位的罚款金额为人民币1万元以上30万元以下.

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sp; <三>推动法院系统内部机构设置的变化

   民事诉讼法的修改,还意味着法院内部职能机构设置将发生变化,具体职能也将与以往有所不同,再审制度中明确了须向上一级人民法院申请再审,提高受理当事人申请再审的法院级别,当事人不服一、二审生效裁判的,可以直接向上一级法院申请再审,中级以上法院的申请再审案件较以前相比定会大量增加,在一定程度上也意味着中级以上法院对再审案件将适度增强审判力量,而对于基层法院而言,随着不再审查处理再审案件,审判监督庭的职能也将逐步转移到案件质量评查方面.另一方面,由于最高人民法院出台的于20##年4月1日施行的新的《民事案件案由规定》,调整高、中级法院第一审民商事案件级别管辖标准,四级法院的功能定位将更加明确.基层法院的初审法院定位由此得到进一步的强化,其受理的一审民事案件数量必定大幅增加,因此可以考虑将原审判监督庭的部分人员分流至审判一线部门,以满足日益增加的诉讼压力.

   执行机构设置方面,新的民诉法规定了各级法院均可设立执行机构.修改前的民诉法规定只有基层法院和中级法院可以设立执行机构,因此最高法院执行机构一直以执行办的身份工作.修改后的民事诉讼法为最高法院下一步成立执行局提供了法律依据,最高法院执行局将结合几年来的探索,根据执行工作性质和职能,在内设机构时分设裁决、实施、综合三部分,进而研究执行法官和执行实施人员的配备和分工等一些急需解决的实际问题.另外,最高法院成立执行局有利于执行工作的管理、指导、监督和协调,有利于执行工作的统一管理、整体部署,有利于解决执行难.

   此外,虽然近几年人民法院在完善执行体制的改革过程中,在人民法院内部设立专门机构即改执行庭为执行局,试图实行执行机构的垂直管理,但目前执行局有名无实,仍然延续原执行庭的体制.笔者认为,可以尝试籍此新法推行之机,在上下级法院执行局之间改监督指导关系为领导关系.执行局受本院院长和上级执行局领导,并逐步向上级执行局垂直领导为主过渡.变更行政化领导后,便于统一指挥、统一管理,在一定范围内对一些有干预、有难度的执行案件,可以跨区、跨市集中使用执行力量,也可以采取指定执行、交叉执行、提级执行等方式,