《劳动合同法》38条的情况.docx
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《劳动合同法》38条的情况
《劳动合同法》38条的情况
哪些情况下,劳动者可以依据《劳动合同法》第38条解除劳动关系?
xx来为你解读《劳动合同法》第38条。
《劳动合同法》第38条规定:
“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动关系:
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(二)未及时足额支付劳动报酬的;
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
(五)因《劳动合同法》第二十六条第一款“用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效或部分无效的”;
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形;……”同时该法第46条规定,劳动者依据第38条解除与用人单位劳动关系的,用人单位应当依法支付经济补偿金。
就是说,用人单位有《劳动合同法》第38条规定的6种违法情形的,劳动者不仅可以主动解除与单位之间的劳动关系,而且还可以向单位主张经济补偿金。
读到这里,很多工友感觉:
规定是好规定,可是该怎么用呢?
今天,烟客就跟大家详细的说说《劳动合同法》第38条到底该如何运用。
要掌握38条的用法,首先弄明白哪些情况下,劳动者才可以使用38条,也就是法条从“
(一)到(六)”所说的用人单位违法行为,到底都包含哪些情形。
要知道,法律规定简简单单的几十个文字,所涵盖的事项,可谓千变万化,不下点功夫揣摩,是很难全面掌握的。
1、如何理解“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”
这里有两个重点需要大家注意,即“劳动保护”和“劳动条件”。
所谓的劳动保护:
是当一些岗位的工作可能存在意外风险或者危害时,单位需要提供的防护设备,如在建筑工地上班单位需提供安全帽,接触噪音需要提供耳塞等防护设备;所谓的“劳动条件”其实可以理解为:
单位为劳动者正常工作而提供的基本工作设备和在入职时给劳动者承诺的工作环境及其配套措施。
基本工作设备如给打字员配备电脑,为床工提供车床等;配套措施如入职时单位承诺提供的宿舍、食堂乃至上下班班车等。
一旦劳动者实际入职后,发现单位并没有按照承诺提供上述的劳动保护设备或者劳动条件的,就可以认为属于“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”的情形了。
但需要注意,工友得提供相应的证据来证明单位未能提供应当或者承诺提供的劳动保护和劳动条件。
此种情况在实践中并不常见,而且因为规定本身具有比较抽象,对劳动者举证要求比较高,一般很少有劳动者使用。
2、如何理解“未及时足额支付劳动报酬”
这条比较好理解,说的通俗一点就是“拖欠工资”。
不过,还是有几个小问题需要进一步明确:
(1)这里的拖欠工资,包括加班工资、奖金、各种津贴和补贴吗?
包括。
根据国务院《关于工资总额组成的规定》第4条,工资包括:
计时工资、计件工资、奖金、津贴补贴、加班加点工资等。
(2)拖欠多久算“未及时支付”呢?
严格说,只要单位未能在“应该”的时间发工资,就属于“未及时”。
那么什么时间算是“应该”发工资的时间呢?
分为2种情况:
1、劳动合同之中有约定,按照该约定的时间算;2、劳动合同之中没有约定、约定不明确的(如月初、月中或者月末,没有具体时间的)以及没有签订劳动合同的,可以按照单位实际发工资的时间算。
判断单位是否已经拖欠工资,还应当“额外”给单位一点时间,例如实践中很多单位因为会计做账时出现了一些小的问题,而造成短时间内拖延发放工资的,很难说单位构成法律上的“拖欠工资”。
因此,烟客觉得,如果相对准确的认定一家单位已经出现“拖欠工资”的情形,可以给单位适当的留出一点时间,综合来看,以15天左右为宜。
着急的工友,还可以在单位出现“拖欠”的苗头之后尽快主动找单位领导“谈”,及时了解单位动态。
不过,记得“录音”哟。
很多工友问:
我们单位即没有在合同中约定发工资的时间,实际上发工资的时间也很随意,没有准确的时间,那该怎么办?
其实也很简单,根据法律规定,用人单位支付工资最长时间不得超过1个工资支付周期(高管:
年薪;普通职工:
月薪;小时工:
周薪),实行月薪制的,那么单位支付工资的时间不得超过1个月,也就说这个月的工资,最迟到下个月月底发放。
如果单位这次发放工资的时间超过了上述的规定,那么就可以认定存在工资拖欠了。
(3)单位拖欠多少钱算是“未足额支付”呢?
烟客见过一个工作十几年的老员工,因为单位拖欠了几百块钱,辞去工作后向单位主张了几万元的经济补偿金,但被法院驳回的案件。
可见,虽然法律没有明确规定单位拖欠多少钱算作“未足额支付”(其实差1分钱也是差)但,考虑到单位要承担严重的后果(向劳动者支付经济补偿金),拖欠工资金额不大的,仲裁员、法官在认定时也会做一些衡量。
考虑的因素主要有:
是否为故意/恶意拖欠;拖欠工资是否已经对员工正常生活造成影响;是否经常拖欠;今后是否可能继续拖欠等。
因此,对于被拖欠工资金额不大的工友,想要拿到补偿,可以尝试在这些方面向仲裁员、法官诉诉苦。
3、什么是“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”
如果单独解释“未依法为劳动者缴纳社会保险费”大致有三种情况:
1、从头至尾不缴纳;2、不足额缴纳(不按劳动者实际工资缴,只按当地最低标准缴);3、缴尾不缴头(工作一段时间之后才给缴纳)。
那么,《劳动合同法》38条之中的“未依法缴纳”指的是上述哪种情况呢?
答案为:
目前绝大部分省市(江苏省也是)仅指第1种情况。
目前只有在劳动者离职时单位仍然没有缴纳社会保险费的,劳动者才能依据《劳动合同法》第38条向单位主张经济补偿金。
4、如何理解“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的”
我们很少见到赤裸裸的违反法律、法规的书面的规章制度,必经只要这家用人单位稍微正规一些,就不会出现如此低级的错误。
比较极端的例子也有,比如:
规定女员工不得结婚或不准生育等。
有聪明的工友会问:
规章制度都是书面的吗?
如果单位将一些违反法律、法规的“规定”隐藏起来,只是口头传达,那么该怎么办?
“规章制度都是书面的吗?
”这个问题,烟客也无法给出权威的答案,但可以肯定的告诉大家,对于单位以口头表达的不合法的要求,劳动者可以完全不必理会;如果单位领导坚称:
这些口头要求也算是单位的规章制度一部分,那么我们不妨将其“录”下来,既然单位自己都认为口头的要求也是规章制度,大家不妨做个顺水人情。
此外,38条中的“(五)因《劳动合同法》第二十六条第一款“用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效或部分无效的”,此种情况涉及到其他的法条,加上实践中并不常见,本文将不再分析。
还有最后一款的“(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”则截止目前并没有特别详细、明确的内容,可以先放在一边。
一、被迫解除劳动关系通知书如何撰写?
为什么我们要管这个时候劳动者的“离职通知书”叫做:
被迫解除劳动关系通知书呢?
顾名思义,“被迫解除劳动关系通知书”突出“被迫”两字,说明此时“离职”并非本意,而是因用人单位违法在先,如果继续留任,自己的权益可能会被严重侵犯。
下面,是一份“被迫解除劳动关系通知书”的模板,大家可以结合自己的情况进行一些变通后使用:
被迫解除劳动关系通知书
尊敬的XX有限公司领导:
我是贵单位员工张三,工号为XX,于20XX年5月1日入职。
在贵单位从事XX工作。
工作至今,贵单位未按照法律规定为我缴纳社会保险,致使我无法享受各种社会保险待遇。
据此,我依据《劳动合同法》第38条的规定,现通知与贵单位解除劳动关系。
通知人:
张三
时间:
20XX年5月7日
……公司全称)
……自己的基本信息和在公司工作的基本情况
……解除劳动关系的原因(说明单位有哪些违反第38条的行为)
……这个法条一定要用上
……千万不能忘记署名与
日期
二、被迫解除劳动关系通知书如何送达给单位
1、发送快递
劳动者在撰写好“被迫解除劳动关系通知书”并署名后,复印自己保存一份。
然后将带有自己签名的原件通过快递(EMS特快专递、顺丰等快递)的方式邮寄给单位。
此时需要注意两点:
(1)邮递时,需要在快递封面的“内件品名”处写明:
“被迫解除劳动关系通知书”字样,以证明自己邮递给单位的到底是什么东西;
(2)保存好快递回执单,以备核实单位是否收取。
2、邮件、短信、微信、QQ等电子方式
随着通讯技术的进步,相信不少人以及单位已经使用“电子邮件、短信、微信、QQ等”现在通信替代了传统了信件沟通方式,大家撰写的“被迫解除劳动关系通知”也可以采用上面的方式进行送达。
在采取上述方式送达时有一点需要注意,即需要证明:
接收讯息的人应是单位主要领导。
一听到如何“证明”,很多劳动者就开始犯怵,其实很简单,听烟客道来:
方法一(主要针对电子邮件):
如果你的领导曾经使用邮件给你发布通知,布置工作,那么这些已经存在的邮件,就可以证明对方是谁啦;该方法也适用短信、微信、qq。
方法二(主要针对短信、微信、qq等即时聊天工具):
按照国家规定,手机号码已经落实了实名制,因此,问题也不大;如果还不放心,可以先给领导聊上几句嘛,如:
“xx经理,您好。
我是xxx,有些重要的事情向您汇报,请问现在方便吗?
”对方一旦回复而没有否认说“你发错短信了。
”,就算大功告成。
看到这里,我想以大家的聪明肯定还可以想到很多其他的方法了吧!
总之,无论采取上述何种方式送达“被迫解除劳动关系通知书”,我们的目的只有一个:
确保单位收到,而且不能抵赖。
三、使用“被迫解除劳动关系通知书”方式离职的几个注意事项
1、发出就生效,不要再去上班
“被迫解除劳动关系通知书”何时生效,法律并未作出明确的规定,但考虑到据此离职的主要原因在于单位存在违法行为,理应知晓其违法的后果,因此一般认为该通知书发出就生效而不是等单位收到才生效(其实从送达的方式上看,从发出到单位收到最长也就1天时间),所以,如果劳动者采取这种方式离职的,发出通知后,就不要去单位上班了!
一边离职,一边还在工作,很可能被认定为:
离职行为无效,那么一切就白费了。
2、劳务派遣工,向谁送达“被迫解除劳动关系通知书”?
现实中,很多劳动者都属于“劳务工”,不是和工作的单位直接签署劳动合同,而是与劳务公司(中介)签订劳务派遣合同,此时,千万不要想当然的向实际工作的单位送达“被迫解除劳动关系通知书”!
而是要向劳务公司(中介)送达!
当然,也应当及时将自己已经“被迫离职”的消息告知实际工作单位,最好可以两家公司一并通知。
3、配合单位做好工作交接
俗话说,买卖不成仁义在,尤其对于一些特殊岗位的劳动者,要注意及时和单位做好工作交接,以免给双方造成一些不必要的麻烦。
4、、使用“被迫解除劳动关系通知书”方式离职可以领失业金吗?
可以。
不过,过程可能比较复杂。
被迫离职,可以要求单位支付经济补偿金,不过估计没有哪家单位会乖乖就范,此时就需要“打官司”来要经济补偿金啦。
如果打赢了经济补偿金的官司,就可以拿着裁决、判决书去申领失业金了。
前提你还得符合申领失业金的条件连续缴费满1年。
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