宪法解释是政治法律化的基本途径法学理论1doc.docx

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宪法解释是政治法律化的基本途径_法学理论

（1）-

关键词:

宪法解释/政治法律化/司法释宪内容提要:

政治法律化的中心内涵是以宪法和法律规范政治生活,保障公民权利,宪法解释是实现政治法律化的主要途径之一。

司法释宪受制于形式化的司法程序与规则,在弥合规范与现实之间的冲突、消除事实与价值之间的紧张、调和主观与客观之间的矛盾、兼顾民主与自由之间的统一方面起着重要作用。

政治法律化是以宪法和法律规范政治生活,保障公民权利,包括以宪法和法律解决政治争议和冲突,它是一种高度形式化的过程。

司法释宪是一种以宪法文本规范为依据,以宪政制度为依托,具体在司法或者中立机构的操作下通过扩充宪法规范的内涵来解决政治生活中的冲突和争议的一种机制。

司法释宪通过解释扩充宪法的内涵,避免频繁修宪冲击宪法的稳定性,造成宪法权威的失落,以此缓解政治与法律不同属性所形成的矛盾。

司法释宪的形式化特征主要表现为两个方面:

一是宪法成文主义,一是政治与审判分离。

没有成文宪法,就没有宪法解释,也无法判断政治行为的合宪性;宪法成文主义不仅仅表现为宪法的文字和语词,还包括宪法结构、各部分的宪法地位、相互之间的逻辑关系,并且,作为整体的宪法所反映和体现的原则和价值理念也是宪法成文主义的内容,它们共同构成了法官在释宪过程中的基本依据。

在解释宪法和法律过程中,独立的审判机关可以通过其自身的专业性、封闭性,程序化的审判规则,及一套推理能力来解释和发展宪法和法律的内涵,而不是以机械方式适用法律。

一、司法释宪可以弥合规范与现实之间的冲突规范与现实之间的冲突是法律与政治不同属性的表现之一。

宪法和法律的规范属性与社会政治的现实属性经常发生冲突,在此冲突中,人们对究竟是规范服从现实,抑或是现实服从规范一直争论不休。

以规范与现实的二分法为前提作出的判断都有不可避免的弊端。

如果牺牲规范,服从现实,则有可能使政治之河泛滥成灾,宪法和法律所宣扬的价值无法贯彻和体现在现实社会之中,宪法和法律的规范价值将无从体现。

如果服从规范,无视客观现实生活的运行规律,则无疑使僵化的规范成为束缚社会变革的桎梏,而规范体系自身也不可能得到发展与更新。

并且,如果一味强调规范价值,宪法和法律不能反映冲突的政治力量之间的此消彼长,则这些政治力量有可能积聚为反体制力量,冲破制度与规范约束酿成更大规模的社会动荡与革命。

这一非此即彼的困境暴露出方法论上的固有弊端,故必须超越将规范与现实割裂与对立开来的二分法,突破思考框架本身的局限,将规范与现实置于同一体中并以动态的眼光重新审视二者之间的关系。

规范与现实并不总是呈现对立状态,而是相互促进的。

这是因为,规范既是稳定的,也需要不断革新;而现实既是不断变化的,也蕴涵着合理因素。

在规范与现实关系上,一方面需要用规范衡量和评判、约束现实的发展;另一方面也需要将现实中的合理成分上升为规范,既为合理的现实发展提供宪法和法律保障,也为宪法内容的更新和变革提供源泉,增强宪法的科学性与现实适应能力,使宪法和法律不至于沦为僵死的教条。

司法释宪在弥合规范与现实之间的矛盾问题上有相当的价值,并突出了其形式化特征。

多元实质理性中各种相互冲突的主张是政治与现实的表现;稳定性、可预见性和持续性的形式理性正是法律与规范的特性。

司法释宪既可以避开那种流于被实质理性也即现实所左右的局面,防止宪法学变成纯粹的事实学,也可以避免那种凯尔逊式的绝对的实证主义法律理性,不使现实绝对地服从于规范。

同时,&nb

sp;司法释宪过程也是一种自助制度,该制度充分尊重个人的自主意志,依靠个人的司法行动来实现法律的管理。

它既能够运用个人的自主行动来创造法律上的自由空间,同时又能够运用法律的程序技术,来维持法律的稳定性与中立性,实现规范与现实的统一。

二、司法释宪可以消除事实与价值之间的紧张事实与价值之间的冲突是政治与法律不同属性的另一种表现。

社会政治总是表现为不可避免的事实;法律和规范则是价值,也即正义的集中体现,而事实是否总是符合正义或者宪法与法律的价值规范则并不一定。

究竟是事实服从价值还是价值服从事实也是一个争论不休的问题。

政治的正义性既需要以价值衡量和评判事实,也需要将事实中富于价值的成分给予宪法和法律规范上的肯定。

这就必须排除那种事实与价值的两分法,将事实与价值放在同一整体中衡量。

事实与价值不是两个固定不变的对立体系,事实是不断发展、变化的,既是传统的,也是现实的;而价值体系也是开放的。

事实中不仅包含着一些价值成分,而且变化的事实还孕育和产生一些新的可欲价值;价值体系的开放性则需要不断更新。

这既需要注意那些变化的事实中与价值发生偏离的部分,通过价值衡量和价值评判否定某些事实,也需要在变化的事实中及时发现那些富含价值的部分,将其纳入到价值体系之中,上升为宪法与法律规范。

并且,正义并不是既定不变的普通正义,而是体现在具体事物中的特殊正义。

而宪法解释有可能对事实中的价值成分给予充分关注,从而不断扩充宪法的内涵,在个案中实现正义。

解决规范与现实冲突的综合评价规范方法就包含这一认识。

该理论认为,必须把规范与现实置于同等价值体系中加以考察。

这一规范和普遍性要求就是价值,也即规范是价值的法律表现形式,此其一。

其二,受宪法规范调整的社会生活是宪法发挥功能的基础,为宪法的发展不断提供必要的营养。

并且,规范中包含着现实生活的价值,构成宪法的规范不可能从现实中分离,同现实处于对立状态。

如果宪法规范不能对人类行为模式产生实际影响或在实际生活中得不到遵守,规范便成为死的文字。

宪法的社会现实意义正体现在它在实际生活中的被遵守。

并且,只有与宪法和价值体系保持开放与反思能力时,宪法和价值体系才能包容冲突,解决问题,增强其现实适应性,否则,如果价值与规范呈僵化与封闭状态,则因其可能阻碍社会变革而被废止。

将事实提升为价值的方式可以有多种,包括修宪和释宪,释宪是在社会政治冲突不那么剧烈的情况下的一种兼顾规范与现实的方式。

特别是司法释宪,可以经常性地提炼和发现事实中的价值成分,从而将事实上升为价值,成为宪法或者法律保护的内容。

因为,并不是所有价值都以法律规范方式表现,事实中存在的价值要不要获得宪法保护是一个值得认真思考的问题,美国法官以行动回答了这一问题。

他们承认有些价值并未以明示方式获得规范性的宪法地位,但这并不妨碍它们具有宪法价值。

美国宪法史充分证明,美国宪法权利内容的扩充除了通过宪法修正案这一形式外,更主要是通过司法释宪来实现的。

在确定基本权利的过程中,法官分化为解释派与非解释派,而非解释派就是依据事实确立某一权利的价值与宪法属性的。

前者是以宪法文本和规范即以宪法明示权利为依据,进而解释某些权利何以成为宪法权利;后者是从事实中发现价值,确认其宪法权利的地位。

从事实中发现价值的非解释方法首次运用在1942年的“斯金纳诉俄克拉荷马州案”中。

该案裁定对某些罪犯实施绝育违反了平等保护,并强调了婚姻和生儿育女的重要性。

在发现和形成这些宪法外权利的依据问题上,司法界承认有两种方法可以识别哪些可以成为宪法权利,它们是非解

释派确立宪法权利的依据:

其一是依靠传统和习惯得来的价值观;其二是以一种动态方法来确定那些包含在有秩序的自由概念中的价值观。

这两种方法虽然有一定的差异,但两者都承认事实中蕴涵着价值成分,这些价值可以获得宪法地位并成为宪法权利。

在此过程中可以清楚地看到事实与价值之间的关系。

美国一些评论家也赞同这一点。

这一判例的特点是承认和确证事实中的价值成分,主张给予其宪法地位,使其获得宪法保护。

而事实中的价值取得宪法地位的恰当和便捷方式就是纠纷解决过程中的宪法解释。

三、司法释宪可以调和主观与客观之间的矛盾主观与客观之间的矛盾是政治与法律不同属性的又一表现。

通常认为,政治决定的作出是主观的,带有主观随意性,立法过程体现了不同利益集团的主观意志,是主权者的意志表现。

宪法和法律则是客观的,这既是人们一直赋予法律的基本特征和优点,也是法律与政治不同属性的区别所在。

政治法律化就是要在政治服从于宪法和法律,服从于规范和客观性,排斥专断和任意的前提下保持政治问题自主处理的空间。

宪法解释特别是司法释宪是一个融主观与客观为一体的过程,它在一定程度上可以消除政治与法律因不同属性所造成的矛盾。

首先,政治和法律的主观与客观是相对而非绝对的,且政治与法律之间呈互动状态,而不是截然对立关系。

关于客观性,波斯纳认为其有三重含义:

一是主张与外部实体相符合的本体论上的客观性;二是强调可复现性的科学意义上的客观性;三是讲求合理性的交谈性的客观性。

他认为,法律的客观性既非本体论上的客观性,也不是科学意义上的客观性,而是交谈的客观性,这种客观性就是合乎情理,不任性、不个人化和不政治化。

政治不是绝对主观的,而宪法和法律也非绝对客观。

不能因为政治更多地反映了人们的主观意愿就无视政治本身具有的客观性,也不能因为成文的宪法文字是客观的就排斥制宪者制定宪法之时的主观意图,及法官在释宪过程中的主观因素。

政治既有主观属性,也表现出一定程度的客观性。

一方面,法治国家的政治通常受到了一定程度的规范,宪法规定了国家各机构的权力、公民与国家之间的关系;另一方面,社会政治的运行,包括国家机关的活动、各种社会力量之间的此消彼长有其自身的逻辑和客观规律,表现出政治运行本身的客观性方面。

这提供了政治法律解决,以宪法判断政府行为及政治合宪性的依据。

同时,政治的主观性方面要求政治绝对服从法律是不可能的,这正是司法释宪过程中回避政治判断的根据。

这是因为,一方面,要求政治绝对服从法律有可能阻碍变革的力量或者忽视政治自身特有的灵活性:

另一方面,在政治判断问题上,法院的能力受到限制,无法用宪法和法律决定所有的问题。

立法机构在解决政治问题,诸如社会经济问题方面具有比法院更高的水平或能力。

这正是由政治的主观性决定的。

同样,宪法和法律也并不是绝对客观的,渗透和体现着人们的主观意愿,宪法制定过程本身就说明了这一点。

此外,释宪过程中人们执着与苦苦寻求的制宪者的意图就说明宪法本身的主观性,说明任何时候,宪法和法律也并不呈现一种绝对客观状态,而是一个集主观与客观为一体的过程与表现。

其次,司法释宪带有很强的技术性和一定的中立性,是一个结合、超越或者独立于主观与客观的过程,这是由司法释宪的形式化特征决定的。

司法释宪的客观性表现在它受制于宪法文本和已经获得正当性的解释秩序。

宪法成文主义所表现的宪法文字、宪法结构与宪法的整体价值秩序在相当的程度上制约着解释者对宪法的任意理解,它们与解释程序、技术一起制约着解释者的

主观随意性。

司法释宪的主观性表现为宪法结构的开放性,在解释过程中,解释者本人并非机械地适用宪法文字,而是要根据特定案件的具体情况对宪法作出解释,以回应社会现实。

法官个人的直觉、价值判断、政治与哲学偏好等主观因素也会影响解释过程和结果。

这是司法解释主观性的表现。

所以,司法释宪是一个中立的技术过程,既有主观性,也有客观性。

如果认为解释宪法的过程是一个纯粹的遵循逻辑演绎的结论推导,那就等于认为解释是纯粹客观和科学的;而否认这一点也并不就是否认其客观性。

宪法的开放性结构允许解释者在解释过程中回应现实和政治发展,这一主观性不是要求放弃宪法和法律的客观性目标;而宪法文本、原则、先例规则、宪法语言及司法过程本身约束着法官随意地创制宪法和法律。

因此,主观与客观结合是宪法解释既能遵守宪法文本所体现的基本价值,又能灵活地回应现实的发展。

“实证的政治理论”的法律解释观就是基于这一立场,该理论既反对把法院视为独立的政治过程之外,也不赞成将法院视为受利益集团支配的机构。

也就是说,法律解释既不是绝对独立和客观的,也不是纯粹政治和主观的,其职业化、专业化和形式化的特性决定了它是一个超越主观和客观的中立过程。

司法偏好并不来源于个人私利或实体性的意识形态,而产生于法院所处的制度性单位及程序所导致的价值。

因此,解释的客观性与法官的自由裁量并不矛盾,虽然每一个解释者个人都参与了这种秩序的创制,但创制的结果却并非个人所能左右。

四、司法释宪可以兼顾民主与自由之间的统一民主与自由是政治与法律不同属性的表现形式之一。

司法释宪在很大程度上提供了对民主概念新理解、调和民主与自由之间关系、将民主地参与和决定事物的能力与受到同等尊重的权利和自由统一在一起的契机。

作为法治国家中的一种制度运行常态,司法释宪过程一直被人批评为违反了民主原则,认为法官解释宪法的过程既是一种制宪活动,也是在造法,而这两种活动都违背民主价值,是以法官自己的决定代替本应以民主方式作出的决定,或者推翻、评判立法机关的制定法。

传统观念认为,民主是一种多数人的参与、表决或者决策的过程与机制,而个人自由则是防卫国家侵犯的权利,在很大程度上,民主与自由是对立的,民主对个人自由也是不友好的。

这是一种将民主理解为一种统计学意义上的民主,即多数至上主义民主的概念。

如果按照这一概念机械地理解民主,法官就只能囿于制宪者意图进行解释,即原意解释,而不能采用或者发展其他方法,否则,司法释宪判断法律的正当性就被指责为违反民主,但是,如果将民主定义为一种“合宪性的民主”或者“共同兼顾的民主”,则法官释宪就会具有更多的灵活性,而不会招致违反民主的批评。

与传统民主概念不同,“合宪性的民主”概念否认集体决定总是或通常是大多数或相对多数公众赞成的观点,而认为集体决定是由政治机构作出的,而这些政治机构的结构、组成和实践是将社会所有成员都视为一个个体,并予以同等关注和尊敬。

法官可以将宪法作为整体性的价值秩序来评判这一决定的合宪性与正当性而不必拘泥于条文的原意,而可以有更多的选择,从而采取或者发展多种解释方法。

首先,法官能够坚持宪法原则和价值对多数决定的正当性进行评判。

法官是任命的而非民选的会影响法官在解释过程中的判断,保证法官不会太多地受到民意和社会力量的压力,而能够单纯从宪法和法律的一般规则中寻求对个人自由的保护。

并且,法官的独立性和对少数人的信仰的敏感性也要求法院在个人权利和自由受到限制时给予特别的关注。

前述分析表明,立法过程中的多数决定需要接受进一步的检验,特别在有异议的情况下。

这是因为立法机关的多数决定是一个寻求政治妥协的过程,它有可能放弃和牺牲一些重要的原则。

而宪

法成文主义昭示出宪法始终是这些原则的体现者和守护神,故必须由特定机构坚持以宪法原则和价值重新判断多数决定的正当性问题。

司法释宪通过采用目的论、哲学的或者整体解释方法,解释体现在宪法中的原则和价值,以此在每一个具体的判例中评判法律的正当性,实践“民主的合宪性”这一概念。

其次,法官可以在释宪过程中以“整体性”方法解释宪法,根据宪法原则确定个案自由,弥补修宪周期的缓慢与滞后及宪法条文空缺。

无论宪法文本和宪法修正案,都不能避免一个突出的“民主空缺”或者“宪法空缺”问题。

因为形式化的宪法文本并不能包容或者穷尽所有的宪法权利,宪法文本以外还有许多权利需要宪法保护。

如果机械地按照宪法字意,则这类权利无法获得宪法地位,不能抵制政府立法中的任意与专断,自由也就无从得到保障。

但是,法院在释宪过程中可以使用整体性解释方法对宪法进行解释,从而将宪法条文中所没有列举的权利包括进去,使其获得宪法保护。

这是因为,宪法成文主义的含义表明,宪法文本不仅仅是条文的载明,它还是宪法原则、价值与理念的体现。

德沃金就坚持这一观点。

“除了法律条文以外,法律体系作为一个整体还包括法律原则。

当法官在处理具体案件过程中找不到可适用的条文时,法律原则就会作为处理案件的指针。

”美国宪法实践也表明,许多美国宪法中没有提及的个人自由和权利并不是通过宪法修正案成为明示的宪法权利的,而是通过法院的释宪获得了宪法保护,成为美国人民心目中根深蒂固的宪法权利。

如契约自由、公司的宪法人格、隐私权、婚姻权、州际旅行的权利等。

这正是司法释宪过程中将宪法视为原则和宪法成文主义的体现和结果。

“因此,司法释宪在矫正民主的滞后、给予权利的即时性保护方面有着修宪所不可比拟的优点。

注释:

李猛:

《除魔的世界与禁欲者的守护神》,载《韦伯:

法律与价值》,上海人民出版社2001年版,第191页。

一般而言,价值由“应当”,而规范由“是”来表示。

就实在法与自然法的关系来看,作为实在法体现的规范似乎不属于价值,而是一种现实。

但是,“实在法,作为一个规范,从其本身的内在角度说,是一种‘应当’,并因而就是一种价值,并在这种外观下,面对着人的实际行为的现实,实在法评定这种行为是合法的或非法的行为。

”在此,规范同时体现为“应当”和“是”。

参见〖奥〗凯尔逊:

《自然法学说与法律实证主义》,载《法与国家的一般理论》,中国大百科全书出版社1996年版,第429贞。

[美]杰罗姆巴伦等:

《美国宪法概论》,中国社会科学出版社1995年版,第110页。

梁治平:

《解释学法学与法律解释的方法论》,载《法律解释问题》,第96,97页。

郑戈:

《法律解释的社会构造》,载《法律解释问题》,第82、83页。

[美]德沃金:

《对美国宪法的道德解读》,上海人民出版社2001年版,第21页。

德沃金区别了法律原则和规则的不同,他认为,法律不仅包括规则,而且也包括原则和政策。

他以1889年纽约州法院关于里格斯诉帕尔默案为例分析了这一点。

该案的被告是其祖父所立遗嘱的财产继承人,他为了及早获得遗产而将其祖父杀死。

如果按照继承法字面上的理解,这一遗产应归这个杀人者所有。

法院判定,杀人者不能得到财产,其依据是“所有的法律和契约的作用及效果都受普通法的一般的、基本的准则的控制,&nb

sp;不容许人们以本人的欺诈行为而得利以本人的犯罪行为而获得财产”。

因此,这是一个依据原则而非规则作出的判决,说明了法律原则与规则的不同。

在该案中,“任何人不应从自己的错误中得利”属于一个法律原则,而“遗嘱非经三个证人签署不得成立”则是一个规则。

参见沈宗灵:

《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第128、129页。

另参见《法律帝国》,第14-19页。

王晨光:

《从“错案追究制”谈法律运行中的不确定性》,载梁治平编:

《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第254页。