诉讼保全制度中的若干程序问题研究.docx
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诉讼保全制度中的若干程序问题研究
诉讼保全制度中的若干程序问题研究
现代审判制度要求对冲突各方的相关权益进行权衡和判断,从程序和实体上平等保护涉诉各方的合法权益。
为了不断地追求公正与效率这一司法的终极目标,我们一直在办案实践中探索着,力求在现有法律框架下探寻出一整套行之有效的措施并付诸实践。
诉讼保全是实现“实体正义”的手段,本身又具有独立的程序价值,具有保障当事人权益的机制,在涉诉各方权益之间实现平衡的功能。
对冲突各方的权益衡量判断,目的在于化解各自矛盾,协调各方利益,最终实现社会整体利益的最大化。
随着法律现代化的不断深化,公民维护权益意识的不断增强,在民商事审判领域充分重视诉讼保全中各方的权益保障与平衡就显得尤为重要。
最近,笔者对江苏省南京市中级人民法院自2(X)2年以来诉讼保全的案件进行了有针对性的调查、分析和总结,通过收集到的包括两级法院涉及诉讼保全的各方面信息,整理出目前诉讼保全案件的共性,也发现了其中存在的一些突出的问题,找出了需要改进的方面。
尤其在关于诉讼保全中各方的权益平衡与保障问题上,通过整理和思考,以涉诉各方在诉讼保全中的权益保障制度和法院对诉讼保全中各方权益的平衡为视角,综合数年来保全工作实践整理如下。
一、关于申请人在诉讼保全制度中的权益保障
法官在处理案件时,常常需要面对法律效果与社会效果、个案正义与普遍正义、法律价值与道德价值的衡量,基于法律的出台本身就是利益衡量和利益博弈的结果,司法在处理个案的时候应当固守现行法律的界域,在现行法律制度中寻求公平和正义。
从法律规范的角度看,申请人的利益主要取决于诉讼保全的实际采取状况,诉讼保全制度能在多大程度上保护申请人的利益,至少与下面两个因素有关。
(一)申请诉讼保全的范围
《民事诉讼法》第94条第1款规定:
“诉讼保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。
”被保全的财物的价额,应限制在利害关系人的权利请求或者诉讼当事人的诉讼请求的范围之内,而不能超过这一范围。
在该法律条文前后段的关系上,诉讼保全“限于请求的范围”和“与本案有关的财物”只要符合一个条件即可。
也就是说,保全的财产只要是“与本案有关的财物”,就可以不遵守“限于请求的范围”的规定。
随着经济和法制现代化的不断深人,社会经济各层面都正在发生着日新月异的变化,反映到诉讼保全领域,对于股权、证券期货、对第三人到期债权、土地、房产、车辆、贵重金属以及行为(如边控)等采取诉讼保全措施中近年来出现很多新情况新问题,需要加以研究并予以规范。
1、对第三人财产的保全。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第105条规定:
“债务人的财产不能满足保全请求,但对第三人有到期债权的,人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。
该第三人要求偿付的,由人民法院提存财物或价款。
”那么,如果该第三人有转移、隐匿、出卖其财产的可能,人民法院能否对其财产采取保全措施?
最高人民法院在1998年4月对湖北省高级人民法院《关于对案外人的财产能否进行保全问题的批复》认为:
“对于债务人的财产不能满足保全请求,但对案外人有到期债权的,人民法院可以依债权人的申请裁定该案外人不得对债务人清偿。
该案外人对其到期债务没有异议并要求偿付的,由人民法院提存财物或价款。
但是,人民法院不应对其财产采取保全措施。
”
2、行为保全。
行为保全在世界范围内并不是一个新的诉讼法上的概念,根据国外理论界的一般观点,行为保全是与财产保全相对应并且同位阶的概念,两者共同构成完整的保全制度。
众所周知,我国的先予执行制度和财产保全制度是对权利人在诉讼程序上的两种主要的暂时性救济手段。
长时间以来,它们发挥着重要的作用。
但是,在审判实践中,我们也发现存在大量无法运用这两项制度来加以处理的情况。
换言之,要实现暂时性救济手段的目的,这两项制度还有遗漏之处。
其中,如何处理当事人提出非财产的保全请求是实务界面临的函待解决的问题。
事实上,我国行为保全制度,不管是在立法上,还是在实践中,都开始崭露头角。
2000年7月1日开始施行的《中华人共和国海事诉讼特别程序法》于第4章规定了具有行为保全性质的海事强制令制度。
《专利法》也有类似的规定。
最高人民法院于2001年6月5日通过了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》,2001年12月25日又通过了《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》。
这一系列规定基本上构建起知识产权领域的行为保全制度。
自江苏省南京市中级人民法院受理了我国第一例诉前停止侵犯专利权行为的申请,并成功地启动“临时禁令”后,全国各地的许多法院也相继在知识产权侵权纠纷中适用“诉前临时禁令”。
随着经济全球化的发展,国际间民商事领域的交流日益频繁,诉讼中对于案件所涉及的国内外当事人或者其法定代表人、业务经办人,通过采取边控措施即对其限制出境也显得十分重要。
笔者所在的南京中院近年来在办理限制出境案件过程中经过不断的实践和完善,在遵循现有法律框架的基础上,形成了一整套行之有效的做法,为维护相关当事人合法权益走出了一条新路。
从办案实践来看,凡是能及时实施对涉案人员限制出境的案件,该被控人在被控后大都能一改消极应诉为积极参与,主动与法院或对方当事人协商解决纠纷的办法,往往使得案件从久拖不决的泥潭中解脱出来,取得令人满意的法律效果和社会效果。
(二)诉讼保全的效力
诉讼保全的范围为保障申请人权益提供了可能性,而申请人权益的真正实现则依赖于诉讼保全的效力。
在我国,诉讼保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法,而其中查封、扣押、冻结等保全措施并不产生担保物权的效力。
那么,诉讼保全的效力究竟如何?
我国的‘民事诉讼法》中无直接规定,综合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第282条、第297--299条,《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第88--96条规定,可以归纳如下。
其一,无论在不符合参与分配的情况下,还是在参与分配的情况下,与优先权、担保物权相比而言,申请人都不享有对于保全财产的分配顺序的优先,只能和一般债权人一样在实际分配时享有平等的按比例受偿的权利。
其二,多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行,各债权人对同一标的物均无担保物权的,按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。
而根据《民事诉讼法》第94条第4款有关“财产已被查封、冻结的,不得重复查封、冻结”的规定,该优先顺序还是有一定保障的。
其三,对采取诉讼保全措施的债务人财产,申请人享有程序上的一些特殊照顾,如由保全法院主持分配,在案件审理终结后进行。
可见,在我国,申请人的受偿地位总的来说处于有担保物权的债权人和一般的债权人之间,并且以公权的介人限制了诉讼保全措施之后财产的处分。
二、关于被申请人在诉讼保全制度中的权益保障
权益衡量作为法律解释学的一种运用,所体现的是法律公平、正义的基本价值,在法律无明确规定时,权益平衡实际成为了法律漏洞的一种重要的补充方法。
但是,由于权益衡量没有可确定和可预测的操作程序,主要靠法官或裁判者的自由裁量,从目前的实践情况看,权益衡量的概念过于宽泛,各种利益位阶的评判标准也不确定,因此,权益衡量极易被滥用,需要建立相关的规范加以约束和保障。
审判实践中,通常有这样的现象:
如未采取诉讼保全措施,被告方接到应诉材料后往往并无紧迫感,因此在诉讼中表现为消极应诉,怠于行使自己的法定权利义务,致使案件审理产生滞碍,延长了审理时间。
而经采取有效诉讼保全措施后,被申请人通常会主动与法院取得联系或主动与原告方进行协商,无形中加快了结案时限,有利于案件得以圆满解决。
在诉讼中,如何有效保护被申请人合法权益是我们着重要加以关注的。
(一)对被申请人诉讼保全的程序性救济
诉讼保全是对财产和行为的一种有效强制,若采取措施不当,也可能造成对当事人、利害关系人权益的损害或使法院将来的判决难以执行。
在我国诉讼保全制度中,被申请人的程序性救济权利体系不够健全。
我国《民事诉讼法》中唯一可以称得上程序权利保障的条款是第99条的规定:
“当事人对诉讼保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议一次。
复议期间不停止裁定的执行。
”即便是新近出台的司法解释,对这一问题也没有给予足够的重视。
如《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》也仅在第10条中规定了保全复议制度。
这种保全的复议制度由于过于简约,导致权益保障功能的虚无,由于缺乏当事人权利和义务的规定,全然没有当事人参与的场合和机会,所以导致当事人的程序缺失,因为没有上诉救济,使涉及到当事人较大权益的保全事项失去了由上级法院审理,并由上级法院纠正潜在的错误保全裁判的可能。
对民事保全的上诉事项,各国有不同的范围界限:
一种是全面上诉,如俄罗斯民事诉讼法(第139条)规定允许当事人对诉讼保全问题的各项裁定都可以提出单独上诉;另一种是有限上诉,只可针对驳回保全请求的裁定、保全异议裁定和撤销保全的裁定提起上诉,如日本立法规定当事人仅可对法院就保全异议或取消保全的裁判可以在两个星期之内提起上诉。
按照我国现行司法解释,纠正诉讼保全中的错误只能通过审判监督程序途径,由法院自身解决。
同时,司法解释还排除了人民检察院对保全裁定进行法律监督的可能性。
鉴于诉讼保全制度中当事人权益的平衡,设置有限的上诉制度是必要的。
(二)诉讼保全的担保解除
我国《民事诉讼法》第95条规定:
“被申请人提供担保的,人民法院应当解除诉讼保全。
”这一规定,对被申请人而言,无疑是非常有利的。
诉讼保全,主要是为了保证日后的生效裁判能得以执行。
既然被申请人提供了担保,就理应解除诉讼保全,因为此时诉讼保全已没有意义。
而被申请人却能因此而避免更大的损失。
如查封企业的房产,可能使企业声誉受损;查封企业的生产设备,造成企业停产等等。
诉讼保全制度因为被申请人提供担保而解除,实现了申请人与被申请人之间的权益折衷。
(三)被保全财产的监督及费用负担
人民法院基于申请人的申请,以裁定的方式做出保全决定后,可通知有关单位负责进行监督,所谓有关单位,是对保全的财产进行监督的单位,比如,查封、扣押企业设备,一般由工商行政管理部门进行监督。
监督是为防止所保全后的财产被转移,以维护人民法院保全决定的严肃性,同时,也是对保全财产的一种保护,以免其遭受损失。
有关单位对被保全的财产进行监督,需要支出一定的费用,应该由被申请人承担。
(四)诉讼保全错误的赔偿
诉讼保全对被申请人权益的保障最明显的体现是诉讼保全错误,被申请人可以获得赔偿。
我国《民事诉讼法》第96条、《最高人民法院关于在审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法)的若干规定》第19条都作了规定。
因申请错误造成被申请人损失的,由申请人予以赔偿;因人民法院依职权采取保全措施错误造成损失的,由人民法院依法予以赔偿。
虽然法律规定了被申请人可以获得赔偿,但具体如何操作,法律并没有明确。
1、申请保全错误的认定
被申请人获得赔偿的前提之一是申请错误,那么,对申请人错误的认定就至关重要。
诉讼保全申请错误可以划分前提错误、申请对象错误和申请金额错误三种类型。
申请对象错误和申请金额错误属于明显错误,而前提错误的认定,则相对要复杂得多。
如申请诉讼保全金额在诉讼请求范围以内但超出判决实际支持金额的,申请人只要尽到了合理谨慎的注意义务,则不能认定为其申请诉讼保全错误,只有在申请人其恶意保全被申请人的财产的情况下才能认定申请错误。
2、赔偿程序
因人民法院依职权采取保全措施错误造成损失的赔偿,自应适用《国家赔偿法》。
因申请保全错误造成被申请人或案外第三人的损失,是一种民事侵权行为,应该适用民事诉讼程序。
被申请人要求追究申请人民事责任的请求,其性质是一项民事请求。
这种请求既可以作为反诉在原诉讼过程中提出,也可单独另行起诉。
若这一诉讼请求在原诉审理期间提出,为了提高诉讼效率,可与原诉合并审理。
三、法院在诉讼保全制度中对各方权益的平衡与保障
众所周知,任何法律都具有一定的局限性,“制定法具有抽象性或原则性,社会生活是具体的、灵活的”。
因此,寄希望于制定法能合适地处置所有社会冲突是不现实的。
正基于此,法律往往留有一定的空间,赋予法官在司法适用上的自由裁量权。
但应当在现有法律框架内考量权益平衡,不能突破法律的底线,不能以满足社会效果来否定法律的效果,不能以牺牲社会正义来实现个案正义,不能因为追求道德价值而放弃法律价值。
(一)诉讼保全程序的启动
根据我国《民事诉讼法)第92条的规定,诉讼保全程序启动有两种方式:
一种是当事人申请,一种是法院依职权采取。
这两种启动方式体现了法院在平衡当事人权益方面的动权。
当事人申请诉讼保全,法院可以作出诉讼保全的裁定法院是否作出诉讼保全的裁定,需要经过司法审查,审查过程就是一个权益平衡的过程。
(二)诉讼保全的审理方式
诉讼保全不同于对实体进行审理的一般诉讼程序,它不是终局的实体权利义务的确认,所以它在程序规则的要求上也不同于审判程序。
合乎理性的法律程序应该是公开进行的,“创造了一种根据证据资料进行自由对话的条件和氛围”。
因此,除了在极个别紧急情况下可以在未接触当事人、未听取其辩解的况下,法院有权根据一方当事人的申请即可采取保全措施外,法院应当创造当事人平等对话的气氛和环境,以保障事人充分地陈述主张。
对于保全程序中的重大事项,如保全异议、请求撤销保全裁定等,法官应当在听取双方当事人述、口头辩论的基础上作出是否准许保全的裁定。
在诉讼保全程序中优先考虑迅捷性是应该肯定的。
因为履行繁琐的听审程序极可能使债务人有足够的时间去转移隐匿、毁损讼争财产,从而使诉讼保全的目的落空。
所以,在保全程序中出于迅速和保密的需要应当对保全裁定是否妥当采取“事后审查”方式,先行作出保全裁定并采取保全措施,然后再听取债务人的意见的做法就具备其合理性。
另一方面,法院对事关当事人重大利益的事项作出保全裁定必须在听取债务人的意见之后才能实施,对保全异议和请求撤销保全裁定进行司法式的审理。
在债权人和债务人的权利之间建立起相对平衡的对抗程序手段,既要尽可能地满足债权人的保全需要,又要赋予债务人有权针对不利的重大保全事项有抗辩的机会和场合,保障双方当事人以口头辩论的方式针对争议中的保全事项进行攻击、防御。
(三)法院采取诉讼保全的时限和管辖
实践中,对银行账户、固定资产、投资权益等涉案标的的诉讼保全时限,目前是依照最高人民法院法释(2004)15号文的规定,该规定修改了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》的相关规定,将继续查封(冻结)的保全时限减半。
例如对于银行账户的冻结,第一次冻结时限为6个月,此后每一次续冻的时限都为3个月。
这项规定在实践中难以操作,如是异地保全和执行,往往使保全和执行人员疲于路途奔波,也成倍地增加了法院和当事人的财务负担,因为案件保全所冻结的款项在异地的情况比比皆是,一个案件如经过一、二审或再经执行程序,如遇审限延长等因素,常常历时一、两年以上,需要法院保全和执行人员多次续封(冻),否则,因时限错过而脱保将由相关方或法院承担赔偿责任。
笔者认为法释(2004)15号文关于续封(冻)的保全时限减半的规定是不合理的,它不仅大大增加了法院的负担和当事人的诉讼成本,违背了创建节约型社会的宗旨,也极容易因继续查封(冻结)不及时脱保隐患导致原来被查封(冻结)的财产被动用和转移而被追究相关方和法院的赔偿责任,从而引发新的社会矛盾和冲突。
其实原设定的保全时限是相对合理的,如果保全时限内顺利结案,完全可以由法院依法及时办理相应的解封(冻)手续,能够顾及各方合法利益的保护。
实践中,有的法院只就当事人的诉讼保全申请审查其是否符合担保条件,忽视对保全金额、保全财产的归属以及接受申请法院对保全案件是否有管辖权的审查。
在被保全人提出异议后才被动审查,造成了相关当事人的强烈不满,反而导致纠纷难以平息。
对于没有管辖权的案件进行保全的,采取了先保全后移送的举措,实际上规避了有管辖权法院才具备审查保全权限的客观前提,我们在诉讼保全实践中必须严格保全案件管辖的有关规定,明确受理保全申请的前提必须是该受理法院具有采取保全措施的管辖权。
就诉前保全而言应当为被申请财产的所在地人民法院,诉讼保全则应当为对所属纠纷的案件拥有管辖权的法院,除此以外的法院不具有直接受理并采取保全措施的资格。
(四)法院对诉讼保全的担保审查
根据我国《民事诉讼法》的规定,诉前财产保全申请人应当提供担保;诉讼财产保全人民法院可以责令申请人提供担保。
《民事诉讼法》及相关司法解释对担保方式并未作出具体规定,结合我国《担保法》规定的担保方式和实践中的称谓,一般包括保证担保、财产担保和现金担保三种方式。
各种担保方式并不存在高下优劣之分,关键是要根据个案,衡量最合适的担保方式。
如在银行作为申请人的借款合同纠纷中,可以采用保证担保;而如果申请人是外地的,其信用状况较难掌握,为便于执行,采用财产担保或现金担保比较合适。
关于诉讼保全担保数额问题,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第98条规定:
“人民法院依照民事诉讼法第92条、第93条规定,在采取诉前诉讼保全和诉讼保全时责令申请人提供担保的,提供担保的数额应相当于请求保全的数额。
”
作者单位:
江苏省南京市中级人民法院
(责任编辑:
中外民商裁判网)
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