民法的性质.docx
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民法的性质
民法的性质:
1、民法是私法;2、民法是市场经济的法律;3、民法是市民社会的基本法;4、民法是权利法;5、民法即是行为规范,又是裁判规范
平等主体平等性的主要表现:
1、当事人参与法律关系的地位是平等的,任何一方都不具有凌驾或优越另一方的法律地位;2、适用规则的平等;3、权利保护的平等
民法调整的对象是人身关系和财产关系
民法的基本原则,使其效力贯穿于各项民事法律制度之中的民法的基本规则,是民法的指导方针和解释民法规范,适用民法时规范以及进行民事活动时的基本准则。
包括意思自制原则、平等原则、诚实信用原则、公平原则、公序良俗原则
民事法律关系的特征:
1、民事法律关系的主体地位平等;2、民事法律关系主要根据当事人的意志发生;3、民事法律关系的保障措施具有补偿性
民事法律关系的主体:
自然人、法人、合伙
民事法律事实可分为事件和行为两大类
表见代理行为有效可约束本人,但是如果相对人愿意撤销,可以撤销。
而在狭义的无权代理中本人享有追认权和否认权,善意的第三人享有撤销权,所有第三人都享有催告权(相对人可以催告被代理人一个月内予以追认,被代理人未做表示的,视为拒绝追认,合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利,撤销应该以通知的形式作出)
表见代理的构成要件:
1、无权代理人并没有获得本人的授权。
如果代理人具有合法的代理权,或者本人曾经向第三人表示其已向代理人授权,无论本人的授权是否明确,都应认为是有权代理。
2、第三人有合理的理由相信——权利外观。
一是特定的场所,如在本人的场所。
而是与本人的特殊关系,如夫妻关系,子女关系,雇佣关系。
三是无权代理人是否从事了与其职责相关的行为。
四是本人是否容忍无权代理人从事无权代理行为,本人是否在代理权终止后收回授权委托书。
五是无权代理人在与相对人缔约时,持有代理证书等享有代理权的依据
3、相对人主观上是善意的,无过失的。
4、无权代理行为的发生与本人有关,只要本人的行为与权利外观的形成有联系,则不管本人是否有过错,本人都应当承担责任
表见代理与狭义的无权代理:
联系:
1、表见代理主要是因为无权代理行为产生的,它是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后所从事的代理行为,表见代理仍然属于广义上的无权代理;
2、无论是狭义的无权代理还是表见代理,无权代理人从事的无权代理行为都可能给本人造成损害,无权代理人应当向本人承担损害赔偿责任,不能因为狭义的无权代理已经转化成表见代理就免除无权代理人应承担的损害赔偿责任。
区别:
1、构成要件不同。
狭义的无权代理是指代理人根本无权从事代理行为,且其无权代理行为也不能是相对人相信其有代理权。
而表见代理行为会是善意相对人相信其有代理权
2、法律效果不同。
狭义的无权代理行为须经本人追人才对本人产生效力,如未经本人追认,本人对该行为不承担责任。
而在表见代理的情况下,无权代理行为无需经过本人的追认就可以直接对本人发生效力。
3、本人是否有权否认无权代理的效果方面不同。
表见代理本人不享有追认权
在狭义的无权代理与表见代理发生竞合的时候可以由相对人进行选择,即相对人可以主张无权代理或者表见代理。
未成年人的监护人:
1、未成年人的父母,未成年人被收养后,收养人即为其监护人,父母离婚后,抚养子女的一方为其监护人。
2、除未成年人的父母以外的监护人
(1)祖父母、外祖父母;
(2)兄姐(3)关系密切的其他亲属朋友愿意承担监护责任,经未成年人的父母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。
只有在一方死亡,另一方没有能力抚养时。
3、未成年人的其他亲属、朋友或者有关单位承担监护责任。
父母死亡,没有其他亲属,他们愿意担任,父母所在单位居民委员会村民委员会同意,不存在争议
4、对于未成年人的监护人也可以由法院来指定
成年人监护人的顺序:
配偶、父母、成年子女、其他近亲属、关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人的所在单位或者住所地的居委会同意。
如果对监护人存在争议的,可以由精神病人的所在单位和住所地的居民委员会指定,若存在争议,可向法院起诉。
法定代理:
是指依据法律规定而产生代理权的代理。
一是父母对其未成年子女的法定代理权;二是父母之外的监护人对被监护人享有的法定代理权;三是夫妻日常家事代理权。
指定代理:
是指根据人民法院或者其他指定机关的指定而进行的代理。
付代理的特点:
1、代理人以自己的名义为被代理人选定代理人
2、复代理人是被代理人的代理人
3、复代理人是代理人基于复任权选任的
如果没有经过被代理人的同意,代理人不得擅自转委托,在委托代理中委托代理人原则上不享有复任权,法律另有规定的除外民法通则第68条规定委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的,应当事先取得被代理人的同意。
事先没有取得被代理人同意的,应当在事后及时告诉被代理人,如果被代理人不同意,由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任,但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。
委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。
授权行为是一种单方行为
代理权行使的原则:
1、代理人要在代理权限从事代理行为;2、代理人必须按照诚信原则从事代理行为;3、代理人必须亲自从事代理;4、代理人必须正当行使代理权
代理权滥用的禁止:
1、自己代理:
指代理人以本人的名义与自己从事法律行为;2、双方代理:
代理人同时代理本人和相对人为同一法律行为;3、代理人与相对人恶意串通损害被代理人的利益
诉讼时效的特点:
1、法定性;2、可变性;3、强行性;4、诉讼时效期限届满体现了对义务人时效利益的保护
诉讼时效与取得时效:
1、两者产生的法律效果不同。
诉讼时效届满权利人丧失胜诉权,取得时效届满以后,基于占有人长期占有、使用该财产的事实,第三人又因为信赖该占有形成一定的财产秩序
2、两者的适用对象不同。
诉讼时效主要适用于请求权,取得实效对象主要是物权。
3、两者适用的条件不同。
诉讼时效是指权利人在一定期限内不行使权力,致使其权力的效力减弱。
而后者是指以自己所有的意思,公开、和平、持续的占有他人的动产或不动产,达到一定的期限,从而可以依法取得所有权和他物权。
诉讼时效的功能:
1、督促权利人及时行使权力
2、维护既定法律秩序的稳定
3、有利于证据的收集和判断,并及时解决纠纷
适用诉讼时效的请求权仅适用债权。
而基于人格关系发生的不作为请求权,基于身份关系发生的请求权,物权请求权,未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的,基于投资关系和储蓄关系的请求权不适用诉讼时效。
普通诉讼时效为两年。
特别诉讼时效,如身体受到伤害要求赔偿的、出售质量不合格的商品未声明的、延付或者拒付租金的、寄存财物丢失或损毁的诉讼时效为一年,但是特别诉讼时效不都是一年。
最长诉讼时效民法通则第137条:
“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。
但是,从权利被侵害之日起超过二十年的,人民法院不予保护。
有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间。
”最长诉讼时效的特点:
1、具有固定性;2、在起算上从权利产生之日起计算;3、不适用延长的规定
诉讼时效的起算:
1、有约定期限的债权请求权,从期限届满的第二天开始计算;2、没有约定期限的债权请求权,从债权人主张权利时起算,需要给必要的准备时间的从该期届满第二天开始起算;3、附条件的债权请求权从条件成就开始计算;4、因侵权行为而发生的赔偿请求权,从知道损害事实和致害人起计算;5、在人身损害赔偿中,从伤势确诊之日起计算;6、附期限的债权请求权,从期限到达时起算;7、请求他人不作为的债权请求权,应当从义务人违反不作为义务时开始计算
诉讼时效的中断的特点:
1、时效的中断发生在时效进行之中;2、发生了一定的法定事由导致时效存在的基础被推翻;3、时效的中断使已经进行的时效从法定事由发生之日起计算。
诉讼时效中断的事由:
1、提起诉讼(若起诉后自己撤诉,视为没有起诉,不能导致中断)第十三条 下列事项之一,人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力:
(一)申请仲裁;
(二)申请支付令;(三)申请破产、申报破产债权(四)为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡(五)申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施;(六)申请强制执行;(七)申请追加当事人或者被通知参加诉讼;(八)在诉讼中主张抵销;(九)其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。
2、权利人主张权利第十条 具有下列情形之一的,应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”,产生诉讼时效中断的效力:
(一)当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书,对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的;
(二)当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利,信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的;
(三)当事人一方为金融机构,依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的;
(四)当事人一方下落不明,对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的,但法律和司法解释另有特别规定的,适用其规定。
前款第
(一)项情形中,对方当事人为法人或者其他组织的,签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体;对方当事人为自然人的,签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。
3、义务人许诺
诉讼时效中断的效果:
1、原有的已经经过的时效统归于无效,已经计算的时效只要尚未届满都可以因为终端事由的出现而丧失效力;2、在时效中断以后可能发生时效再次中断的效果;3、中断事由消除以后,时效期间重新计算
诉讼时效的中止的构成:
1、诉讼时效期间的最后六个月;2、由于不可抗力和其它阻碍
终止的事由:
1、不可抗力,如战争、地震;2、权利人是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡丧失代理权,或者代理人本身丧失代理能力;3、继承开始后未确定继承人或者遗产管理人
终端和终止的区别:
1、发生的时间不同;2、发生的事由不同;3、法律效果不同
诉讼时效中止的法律效果:
终止发生前的时效仍然有效,事由消除后在开始计算
诉讼时效的延长可以适用于多种类型的时效期间
诉讼时效与除斥期间的区别:
1、适用范围不同,诉讼时效适用于请求权,而除斥期间适用于形成权;2、起算时间不同:
诉讼时效是自权利可行使起计算,即自知道或者应当知道权利受到侵害起,而除斥期间只是权利的存续期间;3、除斥期间不中断终止延长,是不变期间,而诉讼时效则可以,是可变期间;4、法律效果不同:
诉讼时效不消灭实体权利,仅消灭胜诉权,而且法院不主动审查诉讼时效,而除斥期间直接消灭实体权利,但是法院主动审查除斥期间;5、诉讼时效只能由当事人援引,而除斥期间,法院可主动审查;6、就诉讼时效而言,时效利益未完成前当事人不的抛弃,但已完成的允许当事人抛弃,而除斥期间届满之后,其利益不的抛弃
私法人又可分为社团法人和财团法人
法人的民事权利能力的特点:
1、法人不享有与公民的人身不可分离的权利;2、法人的民事权利能力依法受法律、行政法规的限制;3、法人的权利能力受其章程和目的的限制法人的民事权利能力和民事行为能力,从法人成立时产生,到法人终止时消灭
法人的民事行为能力属于完全行为能力的区别:
1、法人的民事行为能力与其民事权利能力在时间上是一致的,而公民有权利能力不一定有民事能力,他们在时间上有一定的间隔;2、法人的民事行为能力与其民事权利能力在范围上是一致的;3、法人的民事行为能力是以其不同于单个自然人意思的团体意思为前提的
法人的机关是根据法律或法人章程的规定,能够对外代表法人从事经营活动的个人或集体。
法人的法定代表人是典型的法人机关,但是法人机关有不限于法人的法定代表人,还包括除法定代表人外的一些机构,包括董事会、股东大会、经授权能够对外代表公司行为的董事、公司的执行总裁等
法人终止的原因:
1、依法被撤销;2、解散;3、依法宣告破产;4、法人的分立、合并
普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任
为什么说合伙是一类独立的民事主体:
1、合伙具有一定的团体性和独立性;2、合伙财产具有相对的独立性,与合伙人的个人财产相区别
设立合伙企业的一个必要条件就是有书面的合伙协议
合伙型合伙的法律特征:
1合伙是两个以上的合伙人所组成的组织;2、合伙存在的基础是合伙协议;3、合伙以经营共同事业为目的;4、在外部关系方面,每一合伙人均被视为其他合伙人的代表,其他合伙人对其对外行为承担连带责任
合伙与法人的区别:
1财产责任的独立性不同。
法人有独立的财产,法人的财产完全独立与法人成员的个人财产,法人的责任也不同于其成员的责任;但是在合伙企业中,合伙人个人的财产责任与合伙企业的财产并未严格分离。
2、成员与团体的关系不同。
在公司法人内部,股东一般不参与公司的事务;在普通合伙企业中合伙人对执行合伙事务享有同样的权利,因此都享有直接支配财产的权利,除非约定由一个或数个合伙人对外代表合伙企业,执行合伙事务,但有限合伙人不参与合伙事务的管理。
3、确定权利、义务的依据不同。
法人是通过法律和法人章程,和或是通过合伙协议。
4、构成基础不同
在有限合伙企业中,合伙人可以以货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资,但不得以劳务出资
合伙人出资:
1、在成立和或是没有最低的注册资本要求;2、对于合伙人的出资形式没有限制,但是隐名合伙人和有限合伙人一般以实有财产出资;3、在合伙人的出资时间上没有限制,既可以在合伙设立是出自,也可以在合伙期间出资
合伙企业的债务:
1、合伙企业的债务应该是合伙而不是个人
普通合伙人承担合伙债务的原则:
对于合伙债务首先应以合伙财产偿还,如果合伙财产不足以清偿合伙债务,个个合伙人应当承担无限连带清偿责任,债权人可以要求一个合伙人清偿,合伙人有权向其他合伙人追偿
合伙人清偿个人债务和合伙债务采取双重优先原则:
先以合伙人个人财产偿还个人债务,如果有剩余再用来偿还合伙债务,如果不足以偿还个人债务,按比例分别偿还个人债务和合伙债务
入伙:
1、除非合伙人对入伙事宜做了特别规定,新合伙人入伙必须得到全体合伙人的一致同意;2、入伙须依法订立书面入伙协议;3、入伙必须办理登记手续
新入伙人对入伙前的债务承担无限连带责任
退伙:
1、作为合伙人的自然人死亡,或者被依法宣告死亡;2、个人丧失偿债能力;3、作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者被宣告破产;4、法律规定或者合伙协议约定合伙人必须有相关资格而丧失该资格;5、合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行
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