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股东派生诉讼之比较
股东派生诉讼之比较
吴一平副教授
一、派生诉讼的法理基础
按照法人制度理论,如果公司利益遭受不法侵害,即有权以自己的名义寻求法律救济,但在控股股东以及董事、经理等公司高级管理人员控制下的公司常常怠于行使自己的诉权。
即便如此,其他主体也不能代其起诉,这正是1843年在英国FossV.Harbotte一案中法官驳回原告股东起诉的原因之一,如果股东要追究不法侵害者的责任以维护公司利益,也只能以资本多数决原则通过股东大会来决定。
但现代公司已由“股东会中心主义”向“董事会中心主义”转变,董事会在公司决策和管理中已逐渐居于中心地位,而股东会却远离决策中心成了名义上的权力机构。
不仅如此,科学技术的发展和社会关系的复杂化使得公司管理成为一项专业性很强的工作,当职业经理人以此为契机,由单纯的“别人的资本管理人”发展到拥有公司控制权的庞大的经理阶层而爆发“经理革命”的时候,经理层又成为公司的实际控制人,他们“支配着所有者的庞大的财产,掌握了一种没有所有权的权力”。
在这种“内部人控制”的情况下,控股股东以及董事、经理等公司高级管理人员的个人利益与公司利益将不可避免地处于冲突和失衡之中,许多情况下致害公司的行为乃是由他们直接作出,此时期望由他们代表公司提起诉讼几无可能。
“当公司受内部控制人侵害导致公司内部制衡失灵时,由于商事主体在商事活动中的自我制衡机制难以发挥作用,需要国家以社会的名义进行整体调节。
”故而,为周全公司利益保护机制,强化股东对公司内部人的监督,各国公司法都纷纷进行了制度创新。
19世纪初,英国和美国率先在衡平法上创设了股东派生诉讼制度,随后,在其他国家和地区的公司法中都相继肯定了股东代表的诉讼提起权,并形成了与各自公司治理结构相适应且各具特色的股东派生诉讼制度。
依通说,所谓股东派生诉讼(Shareholders’derivativeaction),是指当公司的合法利益遭受他人特别是公司控股股东、董事及其他高级管理人员的侵害,而公司怠于行使诉权时,符合法定条件的股东以自己的名义为公司的利益对侵权人提起诉讼、追究其法律责任的诉讼制度。
由于该诉讼派生于公司诉讼,其权利的行使具有派生性,故在英美法上称之为股东派生诉讼(西方少数国家如加拿大还将原告扩大到了债权人等公司利益相关者,此处不作讨论,本文所称派生诉讼均指股东派生诉讼)。
派生诉讼实际上是原告股东以自己的名义,借助于司法力量,越过公司直接起诉被告,在某种意义上也“刺破了公司的面纱”,该制度的设计是对“内部人控制”所产生的道德风险和代理成本问题的一种回应。
与股东直接诉讼或民事诉讼法上的一般诉讼不同的是,派生诉讼具有代位诉讼和代表人诉讼双重特性:
一方面,原告股东代位公司行使诉权。
诉讼中的原告资格本应由公司享有,只因公司怠于行使诉权将间接地损害股东利益,股东代公司之位而行使其诉权,若胜诉,则诉讼之利益应当归公司而非原告,原告股东只因其享有股权而间接受益,故在日本又被称为股东代位诉讼;另一方面,原告股东还代表着与其具有相同地位的所有股东的利益。
派生诉讼的裁判结果对其他股东均有既判力,即便他们对原告股东不信任,也不得再以同一诉由提起诉讼,故在大陆法系国家一般称之为股东代表诉讼。
派生诉讼的请求权基础在于公司的管理者应承担的法律义务与责任。
各国公司法关于管理者义务与责任的规定虽有差异,但大多规定了董事及其他高级管理人员的忠诚义务与注意义务。
《美国标准公司法》要求董事履行职责必须善意并且以董事合理地认为系公司最佳利益的方式,这一标准即通常所谓的忠诚义务。
该法也要求董事履行其职责必须尽处于同样职位者于类似情形下得合理地认为适当的注意义务;英国判例法规范在内容上亦包括注意义务与忠诚义务两项;《德国股份有限公司法》第93条规定,公司管理者履行职责应当忠诚,并尽勤勉的注意义务;《日本商法典》规定公司与董事之间的关系适用民法有关委任的规定,公司董事本于受任人的地位应尽善良管理人之注意义务,根据其委任处理公司业务的要求履行其职务。
该法第154条之3则明确规定,董事应遵守法律、公司章程之规定及股东大会决议,为公司忠实地履行职务。
我国《公司法》第148条规定:
“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。
董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。
”其中的“勤勉义务”相当于其他国家的注意义务或善管义务。
第149条还就公司董事、高级管理人员的忠实义务和勤勉义务作了列举性的规定。
如果公司董事、高级管理人员违反了这些义务并且给公司造成损失,将根据第150条之规定承担法律责任。
如前所述,董事、高级管理人员违反这些义务往往是为其自身利益所致,他们不可能或者难以代表公司追究自己或其他高级管理人员的法律责任,故有必要借助于派生诉讼制度来维护公司乃至股东利益。
另外,第三人对公司利益的侵害而公司又怠于行使诉权追究其法律责任的情形,实际上也是公司董事、监事、高级管理人员对忠实义务和勤勉义务的违反。
二、派生诉讼的主体
(一)原告资格的确定
无论英美法系还是大陆法系,派生诉讼的原告都必须是股东,即原告在提起派生诉讼时必须具有股东身份,但并非任何股东均有权提起派生诉讼,各国公司法均对原告股东的资格作了特殊的要求和限制,目的在于防范恶意诉讼和股东滥诉。
1.持股时间要求
世界各国对原告股东在持股时间上的要求有所不同,但一般都要求原告在整个诉讼过程中保持股东身份,否则将失去原告资格。
大陆法系国家或地区大多采用“持股期限原则”,要求提起派生诉讼的股东持股一定时间,只是宽严不一。
例如德国、法国公司法规定原告股东必须持股3个月以上;《日本商法典》第267条第1项规定,提起派生诉讼的原告必须是连续持有公司股份6个月以上的股东;我国台湾地区《公司法》第34214条第1项规定:
“继续1年以上持有已发行股份总数3%以上之股东,得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼”。
英美法系国家并未规定原告股东持有股份的法定期限。
美国公司法采用的是“当时股份持有”原则,按照《美国标准公司法》第7.41节第1项规定,原则上股东不得对其成为股东之前公司所受到的损害提起派生诉讼,目的在于防止少数人以少量代价收买公司股份,以派生诉讼进行诉讼敲诈或投机。
但如果上述侵害行为虽发生在原告成为股东之前,但其行为后果在原告成为股东之后仍然持续进行或者持续对公司产生影响,这类股东便有权提起派生诉讼。
英国、澳大利亚公司法则采用“即时股份持有”原则,只要是股东名册上记载的股东就可提起派生诉讼,而不论在损害行为发生时是否持有股份。
其理由是,在股东派生诉讼中,股东是在行使公司的权利而非一己之私利,倘若没有他的诉讼行为,则公司遭受的过错行为之侵害就无法得到救济;加拿大、韩国公司法也有类似的规定,此种立法例似乎更强调派生诉讼的公益性。
我国《公司法》第152条第1款规定:
“董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第150条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
”可见我国公司立法关于持股时间要求,在有限责任公司参照的是英美法系国家的立法例,在股份有限公司参照的又是大陆法系国家的立法例。
从上述两大法系的规定来看,大陆法系国家的规定较为严格,而英美法系国家限制较少。
有学者认为大陆法系国家立法的合理之处在于:
第一,股东持有股份达相当时间后,其利益与公司利益形成密切关联,因此适合代表公司提起诉讼;第二,股东持有股份达6个月以上未加转让,可推知其具有在相当长的时间内持有股份的意思,则由该类股东作为原告起诉利于诉讼的持续与稳定进行。
而英美法系国家不规定原告股东持有股份的法定期限,其缺陷在于:
一方面持股者不可能全面了解公司的经营状况而提起有效的诉讼,另一方面也容易怂恿图谋不轨者发动滥诉。
笔者持相反的观点,认为我国公司立法不应拘泥于传统的大陆法系国家的立法例。
其一,采用大陆法系国家的立法例能否杜绝恶意诉讼值得怀疑,实际上“真要想滥用诉权的股东完全可以在取得股份后等上6个月再提起代表诉讼”;其二,规定连续持股180日以上反而不利于股东权益保护,当董事的行为使公司有不能恢复损害的可能时,却因股东持股未达法定期限而不能启动派生诉讼,只能消极地坐视公司利益进一步遭受不法侵害;第三,对记名股东自可根据股东名册的记载来确定其持股期限,而对无记名股东若要证明其持股期限却存在操作上的困难;第四,对原告要求过苛不利于派生诉讼的提起。
故依笔者看来英美法系国家的立法更符合派生诉讼的价值取向。
事实上,为更有效地保护中小股东的利益,各国公司法对原告股东的资格的限制已趋于放宽,例如《日本商法典》2005年的修改甚至突破了原告在提起派生诉讼时必须具有股东身份的限制,规定“不因股份交换等理由失去原告资格”。
即股东只要持股达6个月,即使在诉讼时不是股东也可提起诉讼,我国立法也应顺应立法潮流。
不过,英国、澳大利亚等国公司法规定的对原告股东的持股时间不作任何限制的作法又易被投机诉讼所利用,笔者认为美国较为宽松的“当时股份持有”原则更值得参考,它既有利于启动派生诉讼而保护中小股东权益,又能够过滤部分投机诉讼,且具有促使股东关注公司及自己的权益之功能。
但如果按照现有立法规定180日的法定期限,则《日本商法典》最新修改的对于派生诉讼原告资格不受股份交换限制的规定也值得借鉴。
2.持股数量要求
大陆法系国家派生诉讼提起权为少数股东权,即大多对原告有持股数额的要求。
《德国股份有限公司法》第147条规定,提起派生诉讼的原告必须持有公司股份10%以上或持有面额总数在200万马克以上;《韩国商法典》第403条规定,持有发行股份总数在1%以上的股东有权提起派生诉讼。
对上市公司,韩国证券交易法规定,持有发行股份总数万分之一以上的股东就有权提起派生诉讼。
这一立法的侧重点仍然在于防止股东诉权的滥用,旨在确保提起派生诉讼的原告股东具有一定的代表性。
不过,由于目前大股东肆意侵害小股东权益的现象极为普遍,各国都正在考虑放宽对股东持股比例的限制,以求更好地保护小股东的利35益,例如我国台湾《公司法》最早规定原告股东所持股必须达到公司已发行股份的10%,后在第七次修订时减为5%,2001年1月修订的《公司法》第214条第1项已将原告股东最低持股比例由5%放宽到3%。
英美法系国家派生诉讼提起权为单独股东权,即对原告股东并无持股比例的特别要求,单个股东均可提起派生诉讼。
日本虽属大陆法系国家,原也曾有原告股东持股数额在10%以上的规定,但现行《日本商法典》却采用了英美单独股东权立法例,股东只要持有1股就可以提起诉讼。
我国《公司法》第152条中规定派生诉讼的原告为“有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东”。
可见我国公司法对两种类型公司的派生诉讼提起权有所区别,在有限责任公司采用了单独股东权,而在股份有限公司则采用了少数股东权。
笔者认为,我国目前要求原告保持股东身份是必要的。
一方面,股份有限公司股权高度分散,加之股东多有“搭便车”心理,要集中一定比例股份实属不易,同时为激励股东积极利用有限的诉讼资源,对持股数量要求不宜过高;另一方面,也因为股份有限公司股东众多,如果不规定一个比例,易使公司陷入诉讼包围之中,徒增公司运行和诉讼成本。
况单独股东权也缺乏代表性,如果原告不具有一定的代表性,也确实难以让其他股东都乐于接受判决结果的约束。
故在目前情况下对一般股份有限公司规定原告为“持有公司1%以上股份的股东”是可行的。
但对上市公司仍有进一步放宽的必要,特别是在我国普遍存在国有股一股独大、公众股高度分散的情形,要集中1%的股份几乎不可能,故韩国立法例值得我国借鉴。
3.原告股东的公正性要求
派生诉讼系基于公司利益遭受侵害而提起,且裁判的结果对其他股东均产生既判力,故诉讼结果直接关系到公司和其他股东之切身利益,因此,原告股东必须能够公正性地代表公司和其他股东的利益。
美国法院判例认为,如果公司董事会拒绝起诉是基于公司的长期、整体利益,是符合“商业利益判断标准”的,那么法院将拒绝受理股东的起诉。
此外,法院还要基于公众利益,考虑是否接纳个别股东的派生诉讼。
《美国标准公司法》第7.41节第2项规定,股东“在要求强行行使公司的权利时公正的和充分的代表了公司的利益。
”《美国联邦民事诉讼规则》第23条第1项规定“若原告在行使公司或社团的权利时,不能公正而且充分地代表与之处于相似地位的众股东或众成员的利益时,则不能维持代表诉讼。
”可见美国法院对原告股东是否具有公正性要进行审查和监督。
英美法院判例还通过所谓“净手规则”来判定原告股东的公正性,例如在英国,根据WhitmanV.Watkin一案的判决,如果原告曾参加、批准或默许了侵害公司利益的不正当行为,则无权提起派生诉讼。
英国还要求“获得代表资格提出派生诉讼的人必须是举止品行良好、双手清白的人。
”
日本也对原告股东提出了公正性的要求,按照2005年新《公司法》第847条的规定,如果提起诉讼追究董事责任的目的仅是为了追求股东个人或第三人的不正当利益,或给公司造成损害,则该股东不能提起诉讼。
我国公司法没有规定原告股东的公正性要求,笔者以为属于立法疏漏,不过法院可以在判案中基于正当性要求自由裁量,英美国家的立法和判例以及日本最新公司法可资借鉴与参考。
(二)被告资格的确定
派生诉讼的被告是侵害公司利益的人,从理论上讲,任何人以任何方式对公司造成损害的均在派生诉讼的对象和范围之内而成为派生诉讼的被告。
但各国立法出于不同的政策考虑,往往对此作出限制,使得派生诉讼的对象和范围宽严不一。
派生诉讼在英美国家创立之初,仅仅能对公司的董事会成员提起诉讼,我国台湾地区公司法至今仍保持了这一限制,根据台湾《公司法》第214条规定,代表诉讼的范围为董事责任,可见其派生诉讼的对象十分狭窄;《韩国商法典》也规定,代表诉讼的被告为对公司有责任的董事或者曾经为董事者。
《日本商法典》采用了列举性规定,股东不仅可对董事、监察人、发起人、清算人者提起派生诉讼,而且可对行使决议权接受公司所提供利益之股东和以明显不公正价格认购股份者提起代表诉讼,虽然日本最新公司法又将派生诉讼被告的范围扩大到了审计员,但仍然将股东代表诉讼的对象范围限定于公司内部机关、人员责任的追究。
相比之下以美国为代表的英美法系国家的派生诉讼的对象却十分广泛,与公司自身提起的诉讼范围相同,包括就大股东、董事、高级管理人员、雇员和第三人对公司实施之不正当行为提出禁止、撤销和赔偿等。
凡以不正当行为侵害公司利益者,包括公司内部之控股股东、董事、经理、雇员及公司内部其它人员和公司外部的第三人,即凡是公司能诉的对象,公司股东均可提起派生诉讼。
笔者认为,英美国家的立法更符合派生诉讼制度之本旨。
因为既是派生诉讼,公司之诉权均应派生为股东之诉权,这一方面可预防和救济公司机关人员擅权营私,另一方面也可阻遏和消除第三人对公司利益的侵害,实无限制诉讼对象和范围之必要。
事实上,随着公司法人治理结构“董事会中心主义”的确立,对派生诉讼被告的范围作扩大解释已是采用这一制度国家的普遍趋势。
在我国,公司以外的第三人特别是行政机关的不当行为对公司利益造成侵害而公司怠于追究其法律责任的情况时有发生,赋予股东此项诉权更为重要。
我国在《公司法》第152条第3款规定:
“他人侵犯公司合法利益,给公司造成损失的,本条第1款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
”可见,我国公司法顺应了国际先进立法潮流,合理吸收了英美法系国家派生诉讼对象十分宽泛的立法例。
(三)公司和其他股东在诉讼中的地位
根据派生诉讼制度的设计,原告股东一旦提起诉讼,其判决结果对公司和其他股东均具有既判力,故诉讼的进行及结果如何与公司及其他股东的利益密切相关。
在美国,公司处于双重地位,一方面,由于公司拒绝以自己的名义作为原告就其所遭受的不正当行为提起诉讼,因此它是作为名义上的被告而参加派生诉讼的;但是另一方面,公司与其真正的被告的利益是针锋相对的,因此它又是派生诉讼的真正原告。
在英国,公司亦须为代表诉讼中的被告,而公司之所以不能作为原告,是由于董事会和股东会作为公司机关均未批准由公司提起诉讼,但公司又不得不作为代表诉讼的当事人,故法院认为,由公司作为代表诉讼的被告为次上策。
其他股东的地位在美国等同于集团诉讼中的集团成员,法律并不禁止其参加诉讼,但是否允许由法院综合有关因素考虑后决定。
日本为公司和其他股东提供了直接参加诉讼的途径,《日本商法典》第268条第2项规定:
“原告股东在提起代表诉讼之后,公司或其他股东可以作为共同诉讼参加人参加诉讼。
但无正当理由拖延诉讼或使法院显著增加负担时除外。
”可见在日本的派生诉讼中,公司和其他股东既非原告也非被告,而是诉讼参加人,于原告之侧而参加诉讼,可以参加诉讼提出独立的诉讼请求。
一旦公司和其他股东参加诉讼,则被列为从诉讼参加人,辅助原告的诉讼行为,但无论公司和其他股东是否参加诉讼,就必须承担确定判决的既判力效果。
我国公司法及我国台湾地区公司法未明确公司在派生诉讼中的地位,笔者认为,第一,由于公司拒绝以自己的名义提起诉讼,且对原告股东的败诉并不承担后果,故公司显然不是原告;第二,派生诉讼不仅不是针对公司而且是为公司利益而诉,如果把公司列入被告,这在“本质上就相当于公司自己起诉自己,不仅违背了派生诉讼制度设计的目的,而且不符合诉讼法的原理”;第三,公司也不是有独立请求权第三人,因为有独立请求权实际上是以原告和被告为请求权被告的第三人的独立请求权;第四,公司也不能成为无独立请求权第三人,因为无独立请求权第三人对诉讼标的没有请求权,之所以通知其参加诉讼,是因为其利益可能受到他人案件处理结果的不利影响。
而派生诉讼中公司恰恰对诉讼标的有请求权,但此种请求权又不同于传统民诉法意义上的独立请求权。
笔者认为,公司在派生诉讼中的地位类似于有独立请求权第三人,对于其他股东,我国的诉讼制度中已有类似于美国集团诉讼的代表人诉讼,可以对其他股东适用代表人诉讼的规则。
由于派生诉讼的判决结果或和解方案对其他股东具有既判力,即使其他股东对派生诉讼的判决不服也没有重新提起诉讼的权利。
有鉴于此,为防止原告股东的诉讼行为不当而导致败诉或者个别股东与公司内部人合谋以虚假的派生诉讼阻却真正的派生诉讼,而给公司和其他股东带来危害,《日本商法典》第268条同时又赋予公司和其他股东对上述情形提起再审的权利。
我国公司法可参酌日本立法例,确定公司和其他股东在诉讼中的地位,并赋予其提起再审的权利。
三、派生诉讼的约束机制
派生诉讼制度能够起到保护股东利益,达到完善公司治理结构之目的,但它极易被滥用。
为此,各国公司法在确认该制度的同时,均规定了派生诉讼的约束机制。
(一)先诉请求
先诉请求,是指在派生诉讼中,原则上原告股东应当向公司机关提出要求,即要求公司就所诉称的错误行为提起诉讼,因为这种诉讼本来属于公司的诉讼。
只有在公司自己没有提起诉讼而又没有正当理由时,才允许股东提起派生诉讼。
先诉请求是股东发动派生诉讼的一个重要的前置程序,究其法理,一方面,派生诉讼仅是股东代位公司行使诉权,公司作为独立法人,股东首先必须最大可能地尊重公司的法人人格;另一方面,当公司改变了原来不打算对违法行为人提起诉讼的主意而积极行使其诉权时,任何股东皆无权再就同一事实提起派生诉讼,即原告股东必须让位于公司,将派生诉讼转为公司的直接诉讼。
其根本目的是追求公司的内部和解,使公司机关尽快作出反应以减少讼累,降低司法成本,所以法律应当科以原告股东在提起派生诉讼前向公司提出正式申请或通知的义务,以尽可能发挥公司内部监督机制的作用,给公司审查自己行为的机会。
但是,把先诉请求作为派生诉讼的前置程序可能会丧失救济时机,给公司造成更大的损害,故许多国家公司法又规定了先诉请求的例外情形。
在大陆法系国家,由于公司治理采用二层或三角结构,先诉请求通常向监事会作出。
《日本商法典》第267条第1、2项规定:
“自6个月以前持续持有股份的股东可以以书面请求公司提起追究董事责任的诉讼。
公司自有前项请求日起30日内,不提起诉讼时,前项股东可以为公司提起诉讼。
”该条第3项还规定了前置程序的例外:
“因经过前项期间,使公司有不能恢复损失之虞时,虽然有前两项的规定,但第一次的股东可以立即提起前项的诉讼。
”日本公司法没有赋予公司机关阻止派生诉讼的权利。
根据我国台湾地区《公司法》214条之规定,“少数股东权之股东为此项请求时,须以书面为之。
通常书面内宜载明起诉之对象及起诉之理由,俾供监察人为是否起诉之抉择。
监察人于接到此一请求后,如认为请求有理,得于请求日起30日内提起。
若认为请求无理由或请求虽有理由,但碍于情谊不便提起时,亦得置之不理。
如监察人自请求日起,30日内不代表公司提起诉讼时,为此请求之股东,即得进而提起次述之代表诉讼。
”台湾公司法没有规定前置程序的例外情形,也没有规定公司机关能否阻止派生诉讼之提起。
在英美法系国家,派生诉讼的前置程序被称为“竭尽公司内部救济”原则,由于公司治理采用一层结构而不设监事会,故先诉请求通常向董事会作出。
《美国标准公司法》第7.42节第1项规定,股东须“已向公司提出权利要求,并要求采取恰当的行动实现此要求”才能提起派生诉讼。
第7.42节第2项规定了公司审查股东权利要求的期限为90天,超过了90天公司没有给予答复的,股东始得起诉。
但该项也规定了例外,即在“等待90天期限结束的结果是公司会遭受不可弥补的损害”的情况下,股东可以无须遵守该期限而直接提起派生诉讼。
美国一些州的公司法还规定控方股东要先通过由独立董事等无利害关系的人组成的特别诉讼委员会向公司提出申诉,特别诉讼委员会负责具体的审核工作,如果审核的结果证明根本不存在前述股东所提出的情形,或构不成需要追究的过错行为,或是被调查的是公司管理层已尽善管义务的经营判断行为,而法院对特别诉讼委员会的“中立”又作出了确认,那么,股东提起派生诉讼的请求便会被驳回。
从以上日本、台湾和美国的立法比较来看,在是否导入派生诉讼的前置程序的设置上,日本、台湾立法将最终决定权完全交给了法院,强调派生诉讼固有的公益性;而美国立法则给公司自治留有空间,特别诉讼委员会能够起到阻却对公司不具价值或者基于不正当目的的诉讼的作用,目的在于抑制滥诉,这使得“竭尽内部救济”原则体现得更为充分。
我国《公司法》第152条第2款规定:
“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
”可见我国公司法在前置程序的设置上显然采纳了日本的作法,先诉请求并没有从实质上限制股东的派生诉权的行使,即便是对恶意的派生诉讼,监事会或董事会也不能阻止其发生。
但我们也应注意到我国公司法在引入派生诉讼制度的同时还引入了独立董事制度,从现有的立法来看,尚未对独立董事在公司治理中的作用予以充分确认,能否让其在派生诉讼中发挥阻却对公司不具价值或者基于不正当目的诉讼的作用,值得研究。
不过依笔者看来,独立董事制度的引入能否达到预期的效果尚有待实践的检验,独立董事能否真正独立很值得怀疑,赋予其阻止追究董事责任的派生诉讼的正当性如何自然也是一个疑问,故美国一些州以特别诉讼委员会来阻却派生诉讼的做法似不可取。
(二)限制原告股东的处分权
由于派生诉讼的和解方案对其他股东具有既判力,为防止原告股东与董事或控制股东不正当地私下和解并撤回诉讼损害其他股东的利益,《美
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