专题4 国际贸易中的主要法律问题.docx

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专题4国际贸易中的主要法律问题

第十二章合同、代理和出口支付中的法律问题

　　合同：

指当事人（自然人、法人和其他经济组织）之间设立、变更和终止民事权利义务关系的协议。

是当代社会进行各种经济活动的基本法律形式。

　　各国合同法的编制体例：

　　大陆法系国家，合同法是以成文法的形式出现的。

合同法包含在民法典或债务法典中。

　　英美法系国家，合同法的原则主要包含在普通法中，且主要是判例法、不成文法。

我国的合同法是以单行法的形式出现的。

国际统一商事合同法试图通过国家间的协商，制定一套国际上统一适用的合同法。

　　国际货物贸易中，调整其关系的国际公约有哪些？

　　1.1964年的两个公约，《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》。

　　2.联合国国际贸易法委员会1980年《国际货物买卖（销售）合同公约》。

　　《联合国国际货物买卖（或销售）合同公约》的宗旨及其适用范围：

　　宗旨：

以建立新的国际经济秩序为目标，在平等互利的基础上发展国际贸易，促进各国的友好关系。

　　适用于：

　　1.缔约国中营业地分处不同国家的当事人之间的货物买卖。

　　2.由国际私法规则导致适用某一缔约国法律。

　　3.货物买卖。

　　4.就买卖合同而言，公约仅适用合同的订立和买卖双方的权利、义务，

　　国际贸易惯例的含义及其构成应具备的条件：

这种惯例是指，在国际贸易中通行的有确定内容的一些规则。

构成条件：

被反复使用过，具有普遍知道的性质；具有确定内容，可确定双方当事人权利义务，具有行为规则的性质。

国际货物买卖的国际惯例主要有哪些？

　　1.国际商会在1935年制定的《国际贸易术语解释通则》。

　　2.国际法协会于1932制定的《华沙一牛津规则》。

　　3.美国商会等1941年修定的《美国对外贸易定义》。

　　国际贸易惯例的性质怎样？

如何适用？

　　1.国际贸易惯例并不是国际公约，不具有普遍的拘束力。

　　2.合同当事人可以采用，也可以不采用。

　　3.当合同既不适用某个国内法，也不适用国际公约时，才考虑合同的性质应适用的惯例。

　　FOB、CFR、CIF是三种常用的国际贸易术语，它们的关系怎样？

　　1.共同点：

　　a）适用的运输方式相同（只适用海运与内河运输）；

　　b）交货地点相同（均在指定装运港，要求卖方将货物交至装运港的船上）；

　　c）交货方式相同（货交承运人）；

　　d）风险转移的时间相同（货越船舷后，由买方承担风险）；

　　e）办理进出口清关和过境运输海关手续的责任与费用负担相同（出口清关由卖方负责，进口清关和过境运输海关手续由买方负责）。

　　2.区别：

　　a）办理货物运输和保险方面的责任与费用负担不同；

　　b）费用负担的关键点不同。

　　与FOB、CIF、CFR对应的三种通用的术语FCA、CPT、CIP有何关系？

　　1.共同点是：

　　a）交货方式相同；

　　b）办理进出口清关和过境运输海关手续的责任与费用负担相同；

　　c）相互对应和贸易术语的基本原则相同。

　　2.区别是：

　　a）适用的运输方式不同（前者只适用于海运与内河运输，后者适用各种运输方式）；

　　b）风险转移的时间不同（前者货越船舷，后者货交承运人）；

　　c）单证种类不同（前者的运输或保险单证只包括海运和内河运输方面，后者包括各种运输方式的单证）；

d）承运人签发运输单证的时间不同（前者要求承运人签发已装船的海运或内河运输单证，后者要求承运人在接管货物时即签发运输单证）。

　　何谓国际货物买卖合同？

合同成立需要满足哪些条件？

有何特征？

　　1.国际货物买卖合同是指营业地处于不同国家当事人之间订立的货物买卖合同。

　　2.应满足条件：

当事人具备法定行为能力、买卖双方意思表示一致、合同内容合法、具备法定形式。

3.特征：

具有国际性（或称涉外因素）、客体是跨越国境流通的货物、涉及的法律关系复杂且风险大、适用法律多样。

　　国际货物买卖合同的当事人：

　　在国际贸易中，作为国际货物买卖合同的当事人有个人、法人、国际组织和国家。

《中华人民共和国对外贸易法》的规定只有经过国家有关机关的批准，授予其外贸经营权的特定企业法人或组织才能从事外贸活动，才能与外商签订国际货物买卖合同。

　　订立合同是否必须采用书面形式？

　　1.关于合同形式的问题，绝大多数国家的法律对货物买卖合同均采取不要式原则，规定此类合同无需按特定形式和手续订立，即使有书面形式要求，也是以书面作为合同存在的证据，但不影响合同的效力。

货物买卖合同的订立形式主要有三种，口头形式、书面形式和其他形式（如行为方式）。

合同的订立经过：

要约与承诺两步骤。

要约的定义、内容与条件：

定义：

又称发价、发盘（发实盘），是向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议。

内容：

货物名称、货物价格或确定价格的方法、货物数量或确定数量的方法。

　　条件：

　　1.要约是向一个或一个以上特定的人发出。

　　2.内容必须十分明确、肯定，一经对方接受合同即告成立。

　　3.要约必须送达受要约人。

　　要约的撤回与撤销是否为同一个概念？

　　1.根据合同法理论，要约的撤回与撤销不是同一个概念。

　　2.要约在生效前的收回称为撤回。

　　3.要约在生效后的收回称为撤销。

　　各国法律对要约的撤回与撤销是如何规定的？

　　1.各国法律都承认，一项要约，即使注明是不可撤销的，均可撤回。

　　2.是否可以撤销或变更其内容，大陆法系和英美法系则适用不同原则。

　　3.大陆法系国家法律规定，一项已生效的要约，在其有效期限内或依通常情形可望得到答复前不得撤销或变更其内容。

　　4.英美普通法原则，一项即使规定了有效期限的要约在受要约人对其承诺前，要约人在任何时候可撤销或改变其内容。

　　在下列情况下，要约不得撤销：

　　1.要约载明有效期限或以其他方式表明是不可撤销的；

　　2.受要约人有理由信赖该要约是不可撤销的，而且已本着对其信赖行事。

　　一项“不可撤销”的要约能否“撤回”？

各国法律都承认，一项尚未生效的要约，即使注明是不可撤销的，均可撤回，方法是将撤回通知先于原要约或至少与原要约同时到达受要约人。

　　在下列情况下，要约失去效力：

　　1、超过要约有效期限；2、要约被撤回或撤销；

3、要约被受要约人拒绝；4、受要约人提出反要约。

承诺：

受要约人对要约表示无条件接受的意思表示。

　　承诺必须具备什么条件：

　　承诺是受要约人对要约表示无条件接受的意思表示。

条件如下：

　　1.由受要约人作出才生效力；

　　2.与要约的条件保持一致；

　　3.应在要约有效的时间内作出；

　　4.承诺必须通知要约人才生效力。

承诺通知有两种方式：

一是声明（即通知）；二是以行为表示承诺。

　　承诺何时生效？

　　1.大陆法国家采用“到达生效主义”。

　　2.英美法国家采用“投邮生效主义”。

　　3.联合国货物买卖合同公约规定，以通知方式表示承诺，从该承诺通知送达要约人时生效，但应在要约有效期限或一段合理时间内将通知送达；以行为方式表示承诺，从受要约人做出承诺行为时生效。

对于口头要约，要约人应立即承诺。

　　承诺能否撤回？

　　1.按照英美法，承诺的通知在其发出时起即生效，因而不涉及撤回问题。

　　2.按照大陆法和公约的规定，承诺通知在其送达要约人之前可以撤回，但撤回通知应在承诺生效前或同时送达要约人。

　　国际货物买卖合同的主要条款有哪些？

　　1.商品的品名品质（包括商品的品名、商品的品质、品质条款）。

　　2.商品的数量。

　　3.商品的包装。

　　4.商品的价格。

5.此外，还有一些重要的条款，如运输、保险和贸易结算条款，以及商品的检验、索赔、不可抗力和仲裁条款等。

　　国际货物买卖中，卖方的主要义务及其内容是什么？

　　交货的义务；交单的义务；品质担保义务（适用于货物通常使用目的、合同规定的特定目的、与样品样式一致）；权利担保义务（必须是第三方不能提出任何权利或要求的货物）。

　　国际货物买卖中，买方的主要义务有哪些？

　　1.支付货款的义务；

2.收取货物的义务：

A采取一切理应采取的行动，以期卖方能交付货物；B接收货物。

英美法认为合同的消灭有几种方式？

　　因双方当事人的协议而消灭、因履行而消灭、因违约而消灭、因不能履行而消灭、依法律消灭。

　　合同的消灭：

又称合同的终止，是指合同由于某种原因而不复存在。

合同的消灭是英美法的概念，大陆法各国把合同的消灭包括在债的消灭的范畴之内，作为债的消灭原因的内容之一。

　　按照英美法的解释，违约有三种情况：

　　1.一方当事人表示不愿意履行合同；

　　2.一方当事人以自己的行动使履约成为不可能；

3.一方当事人不履行其合同义务。

　　大陆法认为合同的消灭的原因有哪些？

　　清偿：

也叫合同履行，指合同义务已经按照合同约定履行，合同关系因而终止的情况。

解除：

合同成立之后，基于双方协商一致或者一方行使合同解除权，而使合同关系归于消灭的情形。

抵消：

两个以上的合同中，不同的合同债务相互相抵互消。

作为一种合同终止的方法，抵消是当事人互负到期债务，并且该债务的标的物种类、品质相同时，任何一方将其债务与对方的债务在对等额内相互消灭，或者该债务的标的物种类、品质各不相同，经双方协商一致而在对等额内相互消灭。

提存：

合同义务人因合同权利人的原因而无法向其交付合同的标的物时，采取一定方法将标的物交存保管，以消灭合同的情形。

　　免除：

合同权利人单方面放弃债权，以免去合同义务人履行义务负担而终止合同的情形。

混同：

合同当事人中的权利人、义务人因各种原因混合为同一个人，从而引起他们之间已存在的合同归于终止的情形。

　　合同解除的条件有哪些：

　　根据我国《合同法》的规定，合同解除的条件有：

　　解除合同的条件成就、当事人协商一致、不可抗力事由的出现、预期违约、迟延履行或者其他违约行为。

　　合同解除的方法：

　　按成立时预先约定的解除条件成就自动解除、协议解除、行使解除权。

　　提存产生的原因：

债务人依照合同履行义务；因债权人的原因，使债务的履行无法实现。

　　标的物提存后，产生如下法律效力：

　　1.债务人免除责任；

　　2.提存标的物上的权利、义务及其风险，移转给债权人；

　　3.提存物寄存于提存所期间发生的一切费用，均由债权人负担。

　　国际货物买卖中，卖方违约时买方可以采取哪些救济方法？

　　1.要求卖方实际履行合同义务；

　　2.要求卖方交付替代货物；

　　3.要求卖方通过修理对不符合合同之处做出补救；

　　4.为卖方履行其义务规定一段合理时限的额外时间；

　　5.宣告合同无效；

　　6.要求损害赔偿；

　　7.要求减低价格；

　　8.收取或拒收卖方提前交付或超量交付的货物。

国际货物买卖中，买方违约卖方可以采取下列救济方法：

　　1.如要求买方支付货款、收取货物或履行其他义务；

　　2.为买方履行义务规定一段合理时限的额外时间；

　　3.宣告合同无效；

　　4.要求损害赔偿；

　　5.卖方自己订明货物的规格；

　　6.要求买方支付不按时付款的利息。

　　公约规定的根本违反合同如何理解？

　　1.公约规定一方当事人违反合同的结果如使另一方当事人蒙受损害，以至实质上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，即为根本违约，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况也不预知发生这种结果。

　　2.根本违反合同有三个条件：

A前提条件；B实质条件；C主观上的“预知”。

　　预期违约：

是指订立合同后，当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务：

A他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；B他在准备履行或履行中的行为。

　　合同中一方预期违约后，对方有何权利义务？

　　一方违约构成预期违约时，另一方有权立即通知他中止履行合同。

但在预期违约的一方对履行义务提供充分保证时，中止履行合同的一方必须继续履行义务。

如果预期违约明显地将构成根本违约，另一方有权宣告合同无效。

　　国际货物买卖合同规定的分批交货时，如遇到违约应怎样处理？

　　1.对于分批交付货物的合同，如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务，便对该批货物构成根本违约，则另一方当事人可以宣告合同对该批货物无效。

　　2.如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务，使另一方当事人有充分理由断定对今后各批货物将发生根本违约，该另一方当事人可以在一段合理时间内宣告合同今后无效。

　　3.买方宣告合同对任何一批货物的交付为无效时，可以同时宣告合同对已交付或今后交付的各批货物均为无效。

如果各批货物是互相依存的，不能单独用于双方当事人在订立合同时所设想的目的。

　　国际贸易中的代理主要是指销售代理。

　　大陆法国家的法律把代理分为法定代理和委托代理。

　　根据委托人授予代理权限的不同，销售代理可分为：

　　1.总代理generalagent：

他是委托人的全权代表。

　　2.独家代理exclusiveagent/saleagent：

在代理协议规定的时间、地区内，对指定商品享有专营权的代理人。

　　3.一般代理agent：

委托人可同时委托若干个代理人在同一地区推销相同商品。

　　每个代理合同会产生哪几种关系？

　　1.委托人与代理人的关系。

　　2.委托人与第三者的关系。

　　3.代理人与第三者的关系。

　　代理人并非必须向第三者公开其代表身份。

从第三者，即海外客户的角度看，有三种可能性：

　　1.代理人不公开委托人的存在，而以自己的名义签订合同，代表的是未公开的委托人。

【客户如发现真实情况可选择向委托人或代理人起诉，但选择必须明确】

　　2.公开委托人的存在，但不公开其姓名，如在签订合同时加上“代表我们的委托人”，代表的是隐名的委托人。

【只能对委托人起诉】

　　3.既公开委托人的存在，也公开其姓名，代表的是显名委托人。

【同2】

代理人的义务：

　　1.勤勉工作；

　　2.公开一切重要事实；

　　3.不得受贿或图谋私利；

　　4.不得泄露代理活动中所得到的保密情报或资料，也不得由他自己用来和委托人进行不公正的业务竞争；

　　5.向委托人报告一切代理交易的帐目。

　　委托人的主要义务：

　　1.支付佣金；

　　2.给代理人的费用和补偿；

　　3.及时接受委托事务结果的义务；

　　4.清偿债务的义务。

　　以独家代理为例，拟订合适的代理协议至少要注意：

　　1.双方的基本关系。

　　2.代理的商品、地区和期限。

　　3.专营权。

　　4.佣金条款。

　　5.商情报告。

　　国际货物销售代理公约对哪些代理行为适用？

　　1.代理人有权或表示有权代理本人与第三人订立货物销售合同时，无论他以自己的名义或以本人的名义实施。

　　2.适用代理人订立货物销售合同，也适用代理人以订立该合同为目的或有关履行该合同所从事的任何行为。

　　3.公约只涉及以本人或代理人为一方与第三人为另一方之间的关系，而不涉及本人与代理人之间的关系。

　　适用公约的国际代理关系必须同时具备两个条件：

　　1.本人与第三人在不同国家设有营业所；

　　2.代理人在某一缔约国设有营业所，或者国际私法规则规定要适用某一缔约国的法律。

　　代理权在下列情形下终止：

协议终止、交易已经完成、本人撤回代理权或代理人辞任、依法律规定终止。

　　无权代理行为的法律效力为：

　　1.当代理人XX或超越授权范围而进行某种行为时，除非本人事后追认，否则其行为对本人和第三人无拘束力。

2.XX或超越授权范围而行为的代理人，若其行为未得到追认，应承担对第三者的赔偿责任。

　　在国际贸易中，出口贸易的一般程序大致可分为：

　　1、出口前的准备工作；2、出口交易磋商；

　　3、签订出口合同；4、履行出口合同。

　　与出口贸易程序相对应，进口贸易程序大致可分为：

　　1、进口交易前的准备；2、进口交易磋商；

　　3、签订进口合同；4、进口合同履行。

　　在国际贸易中，作为支付工具使用的主要有货币和票据。

在选择计价和支付货币时，应考虑的因素：

政治、经济、法律等因素。

在国际贸易中，常用的支付方式有：

　　1.汇付（买方直接付款）；指付款人通过银行将款项汇交收款人。

手续简便、费用低廉；风险大、资金负担不平衡。

　　2.银行托收：

是债权人（出口方）委托银行向债务人（进口方）收取货款的一种结算方式。

根据是否随附货运单据分跟单托收（付款交单、承兑交单）、光票托收。

　　3.银行信用证。

　　信用证的基本内容有哪些：

　　1.信用证本身的说明（信用证的类型、号码、开证日期、有效期和到期地点）。

　　2.信用证的当事人（基本：

开证申请人、开证行和受益人；其他：

通知行、议付行、付款行、偿付行和保兑行）。

　　3.信用证的金额和汇票。

　　4.货物名称（货物名称、规格、数量、包装、单价以及合同号码）。

　　5.运输条款（运输方式、装运地和目的地、最迟装运日期、可否分批装运或转运）。

　　6.单据条款（单据的种类、份数、内容等）。

　　7.其他规定。

　　8.责任文句。

　　各支付方式的性质：

汇付、银行托收是商业信用，信用证是银行信用。

　　信用证的业务特点：

信用证是一种银行信用、自足的文件、单据业务。

　　信用证的种类：

　　1.根据是否要求受益人提交单据分为跟单信用证（凭跟单汇票或单纯单据付款，使用广）、光票信用证（凭不附单据的汇票付款）。

　　2.根据开证行的责任分为不可撤销信用证（有效期限内，未经双方同意，开证行不得修改和撤销，使用广）、可撤销信用证（开证行随时可修改或撤销，如受益人已得到议付、承兑或保证，银行撤销或修改无效）。

　　3.根据是否有另一家银行为信用证加保分为保兑信用证（有另一家银行保证付款）、不保兑信用证。

　　4.按信用证付款的方式分为即期信用证、远期信用证、承兑信用证、议付信用证（允许受益人向某一指定银行或任何银行交单议付，使用广）。

　　5.按附加性质分为可转让信用证、循环信用证等。

第十三章竞争法

　　《关贸总协定GATT》对关税同盟是如何规定的？

　　通过自愿签订协定发展各国之间经济的一体化，以扩大贸易的自由化是有好处的。

　　缔约各国还认为，成立关税同盟或自由贸易区的目的应为便利组成联盟或自由贸易区的各领土之间的贸易，但对其他缔约国与这些领土之间进行贸易，不得提高壁垒。

　　《欧洲经济共同体条约》对垄断问题是如何规定的？

　　第85条禁止某些与共同市场不相容的，并会影响成员国之间贸易以及旨在阻碍或妨害共同市场内部的竞争的限制性贸易做法。

第86条禁止在共同体内滥用足以影响成员国间贸易的优势地位。

　　美国的反托拉斯法对垄断行为规定了哪些内容？

　　1、禁止贸易限制行为。

2、禁止垄断或图谋垄断。

　　3、禁止价格歧视。

4、禁止独家交易。

　　美国产品责任法的法律理论论据是什么？

　　疏忽说、违反担保说、严格责任说。

　　凡原先由于使用了有缺陷的产品遭受损害向法院起诉要求赔偿损失时，他必须援引上述三种理由之一，作为要求该产品的生产者或销售者承担责任的依据。

　　在美国的产品责任诉讼中，被告可以怎样提出抗辩？

　　1.担保的排除或限制；　　2.承担疏忽；

　　3.自担风险；　　4.非正常使用产品或误用、滥用产品；

　　5.擅自改动产品；　　6.带有不可避免的不安全因素的产品。

美国产品责任法的境外司法权的内容怎样？

　　当外国产品输入美国时，如果由于产品缺陷，使美国的消费者或用户遭到人身伤害或财产损失时，美国消费者和用户可以根据产品责任法对美国的进口商、经销商和零售商以及对外国的出口商和该产品的制造商起诉要求赔偿损失。

　　当美国产品出口到国外时，如果由于产品缺陷，使外国的消费者或用户遭到人身伤害或财产损失，外国消费者或用户也可以援引产品责任法要求美国的出口商和生产者赔偿损失。

　　德国的《反限制竞争法》所限制的垄断形式：

主要是卡特尔，因此该法又被称为卡特尔法。

第十四章海运、空运、公路和铁路运输

　　提单（billoflading，B/L）：

是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。

提单的法律作用：

运输合同证明作用、货物收据作用、物权凭证作用。

　　提单的分类：

1.按照货物是否已经装船可分为：

已装船提单（承运人将货物装上承运船舶之后向托运人签发的提单，其基本标志是记载了承运船舶的船名和装船日期）、收货待运提单（即备运提单，承运人在接收货物但尚未装船之前向托运人签发）　　

收货待运提单转化为已装船提单的方式有：

托运人退还换取已装船提单、承运人加注承运船舶的船名和装船日期。

　　2.按照收货人的记载方式分：

记名提单（载明收货人，不得转让）、不记名提单（“收货人”一栏空白或载明“交与持票人”，无须背书可转让）、指示提单（载明“凭某人指示”或“凭指示”，经记名背书或空白背书转让）。

3.按照对货物表面状况是否加列不良批注分为：

清洁提单（承运人注明货物“表面状况良好”或未加批注）、不清洁提单（承运人加有不良批注）。

　　4.按照运输货物方式的差别分：

直达提单（中途不转船）、转船提单（通常载有“转船”或“在来港转船”）、多式联运提单（由第一承运人在接收货物时签发的，包括海运在内的多种运输方式联合运输全程）。

海运单（seawaybills，S/W）有“班轮运单”和“运输收据”等多种名称，指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或装船，以及承运人保证据以将货物交给指定的收货人的一种不可流通转让的单证。

　　提单与海运单的关系怎样？

　　二者的联系：

　　1.两者的格式和内容大体相近；

　　2.都具有证明海上货物运输合同的作用和货物收据作用；

　　3.托运人可以凭借其办理结汇手续。

　　二者的区别：

　　1.提单是物权凭证，海运单则不具有物权凭证的作用；

　　2.提单可代表运输途中的货物流通转让，但海运单不具有流通转让性，使通过伪造单证进行诈骗的危险相应减少了。

　　调整国际航空运输的国际公约有哪些？

　　《统一国际航空运输某些规则的公约》（简称《华沙公约》）。

　　《修改1929年10月12日在华沙签订的统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》，简称《海牙议定书》。

　　《统一非缔约承运人所办国际航空运输某些规则以补充华沙公约的公约》，简称《瓜达拉哈拉公约》。

　　航空运单：

《华沙公约》规定：

“在没有相反的证明时，航空货运单是订立契约、接受货物和承运条件的证明。

”因此航空运单通常就是双方当事人所订立的国际航空货物运输合同。

　　航空承运人有哪些权利和义务？

　　承运人有权按规定收取费用，有权引用公约所规定的免责事项和责任限额来减、免或限制自己的赔偿责任。

　　在航空运输期间内，即在货物由承运人保管期间内，不论在航空站内外，承运人都应对航空货运单项下货物的毁灭、遗失、损坏或延误承担责任。

　　承运人可以作为免除或减轻责任的情况有哪些？

　　1.如果承运人能证明为避免损失已经采取了一切必要的措施，或能证明不可能采用这种措施时，可免责。

　　2.如果承运人能证明损失是受损人的过失所引起或助成的，可视情况免除或减轻责任。

3.《华沙公约》规定，如承运人能证明损失是由于驾驶航空器操作或领航上的过失所引起的，也可免责。

　　调整公路货物运输的国际公约及其适用范围是什么？

　　1.1956年5月19日在日内瓦签订的《国际公路货物运输合同公约》简称CMR.

　　2.凡合同规定的接受和指定交货地点是分处两个国家且至少有一个国家是接受《公约》的缔约国的有偿公路车辆货运合同，都适用CMR公约。

该公约的缔约