知识产权法期末重点辅导2.docx

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知识产权法期末重点辅导2

知识产权法期末重点辅导

期末复习的范围应以国家开放大学下发的《期末复习指导》为重点。

特别是掌握以下基本知识点：

知识产权的特征：

　　知识产权是一种无形财产权，是一种特殊的民事权利，这是知识产权的法律性质。

　　其特征表现为：

　　1、识产权的法律确认性；

　　2、识产权的专有性；

　　3、知识产权的地域性；

　　4、知识产权的时间性。

知识产权的范围

　　知识产权的范围在广义上主要为两个保护知识产权的国际公约所界定。

《世界知识产权组织公约》指出，知识产权应当包括：

（1）关于文学艺术和科学作品的权利；

（2）关于表演艺术家的表演、录音和广播的权利；

　　（3）关于人类在一切领域内的发明的权利；

　　（4）关于科学发现享有的权利；

　　（5）关于工业品外观设计的权利；

　　（6）关于商品商标、服务商标、商号及其他商业标记的权利；

　　（7）关于制止不正当竞争的权利；

　　（8）其他一切来自工业、科学及文学、艺术领域的智力创作活动所产生的权利。

　　世界贸易组织（WTO）的《与贸易有关的知识产权协议》第一部分第一条所界定的与贸易有关的知识产权范围是：

（1）版权与邻接权；

（2）商标权；

　　（3）地理标志权；

　　（4）工业品外观设计权；

　　（5）专利权；

　　（6）集成电路布图设计（拓扑图）权；

　　（7）未公开的信息专有权。

知识产权制度

　　知识产权制度是国际上通行的各个国家普遍采用的确认、保护和利用知识产权的管理制度。

　　知识产权法是调整因确认、行使和保护知识产权的过程中所产生的各种社会关系而发生的各种法律关系的法律规范的总称。

知识产权法律制度的作用

　　现代知识产权法律制度的作用主要表现在以下几个方面：

　　1、为智力成果完成人的权益提供法律保障，调动人们从事科学技术研究和创作文学艺术作品的积极性和创造性。

　　2、为智力成果的推广应用和传播提供法律机制，促使智力成果转化为生产力，运用到生产建设上去，产生巨大的经济利益和社会效益。

　　3、为国际经济技术贸易和文化艺术的交流提供法律准则，促进人类文明进步和经济发展。

商标的概念

　　商标，是指在商品或者服务项目上所使用的，用以识别不同生产、经营者所生产、制造、加工、拣选或者经销的商品或者提供的服务，有显著的文字、图形、字母、数字、三位标志、颜色组合或者上述要素的组合构成的可视性标志。

它是表彰商品或者服务的一种标志，是一种识别性标志，是由经营者使用的一种标志。

　　商标的构成要素，2001年《商标法》规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。

”

商标权的概念、法律特征

　　商标权，也可称为商标专用权，是指商标注册人对其注册商标所享有的专用权利。

所谓注册商标，是指经国家商标主管机关核准注册之商标。

　　商标权具有以下主要特征：

（1）专有性

　　商标权的专有性又称为独占性或垄断性，是指注册商标所有人对其注册商标享有专有使用权，其他任何单位及个人非经注册商标所有人的许可，不得使用该注册商标。

（2）时间性

　　商标权的时间性也称法定时间性，是指商标权为一种有期限的权利，在有效期限内才受法律保护，超过有效期限，商标权即终止，不再受法律保护。

　　（3）地域性

　　商标权具有严格的地域性，这是由商标权的国内法性质所决定的。

商标权的内容

　　它主要包括以下四个方面：

（1）专用权

　　专用权是指商标注册人对其注册商标所享有的独占性使用的权利。

（2）禁止权

　　禁止权是指商标注册人所享有的禁止他人擅自使用与其注册商标相混同的商标的权利。

　　（3）转让权

　　转让权是指商标注册人所享有的将其注册商标所有权转让给他人权利。

　　（4）许可使用权

　　许可使用权是指商标注册人所享有的以一定的方式和条件许可他人使用其注册商标并获得收益的权利。

商标权取得的方式

　　商标权取得的方式分为两种：

原始取得与继受取得。

商标权的原始取得，也称为商标权的直接取得，是指商标权由创设而来，其产生并非基于他人既存之商标权，也不以他人的意志为根据。

商标权的继受取得，也称为商标权的传来取得，是指以他人既存的商标权及他人意志为基础而取得商标权。

商标注册的概念、原则

　　商标注册是指商标的使用人为了取得商标专用权，将其使用或准备使用的商标，依照法律规定的条件和程序，向商标主管机关提出注册申请，经商标主管机关审核，予以注册的制度。

　　我国是实行商标注册制度的国家。

在商标注册的原则上，各国主张不同，有自愿注册原则和全面注册原则。

我国商标法在规定采用自愿注册原则的同时，又规定“国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售”的强制注册的办法。

目前必须使用注册商标的商品有两类：

一类使人用药品；一类是烟草制品。

所以说我国《商标法》采取的是自愿注册与强制注册相结合的原则。

商标注册的条件

　　我国《商标法》对申请注册的商标规定了应当具备的条件：

　　1、申请注册的商标应当具备法定的构成要素；

　　2、申请注册的商标应当具备显著性；

　　3、申请注册的商标不得是法律禁止作为商标使用的标志。

　　4、申请注册的商标不得是不能作为商标注册的标志

　　5、申请注册的商标不得与他人在同一种或者类似商品或者服务上已经注册或者初步审定的商标相同或者近似。

　　6、申请注册的商标不得与被撤销或者注销未满一年的注册商标相同或者近似。

法律所禁止使用的标志

　　2001年的商标法对不得使用法律所禁止使用的标志作了规定。

　　1、下列标志不得作为商标使用：

（1）中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的。

（2）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外。

　　（3）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外。

　　（4）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外。

　　（5）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的。

　　（6）带有民族歧视性的。

　　（7）夸大宣传并带有欺骗性的。

　　（8）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

　　（9）县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。

但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外。

已经注册的使用地名的商标继续有效。

下列标志不得作为商标注册

（1）有本商品的通用名称、图形、型号的；

（2）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点；

　　（3）缺乏显著特征的。

　　上述标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

商标注册的审查和核准

　　我国采用注册取得商标权原则，对商标注册采用审查原则。

　　1、申请在先原则

　　对商标权的授予实行申请在先的原则，并辅之以使用在先的办法。

《商标法》规定：

“两个或两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予以公告。

”按商标法规定，商标注册的申请日期，以商标局收到申请书件的日期为准。

　　商标注册申请的审查与复审

　　申请人向商标局提出商标注册申请之后，商标局依法对该申请进行形式审查与实质审查。

经审查对符合规定的申请，予以初步审定，并予以公告；对不符合规定的予以驳回并通知当事人。

公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予以公告。

　　商标注册申请人对驳回不服的，可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出裁定，并书面通知申请人。

　　商标异议

　　对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可以提出异议。

所谓商标异议，是指在法定期限内对某一经过初步审定并予以公告的商标，依据《商标法》提出反对意见，要求商标局撤销该商标的初步审定，不予核准注册。

　　商标局对商标异议进行裁定。

商标异议人或被异议人对商标局异议裁定不服的，可以在收到异议裁定通知15天内向商标评审委员会申请复审。

当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。

注册商标争议的裁定

　　注册商标争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或近似而引发的商标专用权的争执。

《商标法》规定，对已经注册的商标有争议的，可以在该商标经核准注册之日起5年内，向商标评审委员会申请裁定，由商标评审委员会依法做出裁定，撤销或维持被争议的注册商标。

　　申请对注册商标争议裁定的，应符合以下条件：

　　1、申请人必须商标注册人，而且其商标核准注册日期必须先于被争议商标标准注册日期。

　　2、申请注册商标争议裁定的法定期限为5年，申请人必须自被争议的商标核准注册之日起5年内申请注册商标争议裁定。

　　3、争议中的两个注册商标，即被争议商标和提出争议所依据的商标须具有利害关系。

　　4、申请争议裁定的事实与理由，不得与被争议商标核准注册前提出异议并经裁定的事实理由相同。

　　商标评审委员会是我国负责处理注册商标争议事宜的法定机关。

当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉，人民法院应当通知商标裁定的对方当事人作为第三人参加诉讼。

注册不当商标撤销注册不当商标撤销制度，也称为注册商标无效审定制度，是指对那些不具备注册条件而取得注册的商标，通过法定程序撤销其注册的制度。

　　根据我国《商标法》的规定，注册不当商标由以下两类：

　　1、违反《商标法》第10、11、12条规定的，或者以欺骗或者其他不正当手段取得注册的商标。

　　2、违反《商标法》第13、15、16、31条规定取得注册的商标。

　　对上述第一类注册不当商标，商标局可以依照职权予以撤销，其他单位和个人也可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。

对上述第二类注册不当商标，字商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。

对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。

注册商标的有效期限

　　注册商标的有效期限是指注册商标受法律保护的期限，即商标注册人享有商标专用权的期限。

《商标法》规定，注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。

　　注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期。

每次续展注册的有效期为10年。

续展注册经核准后，予以公告。

　　使用注册商标，应当标明“注册商标”字样或者标明注册标记。

在商品上不便标明的，应当在商品包装或者说明书上以及其他附着物上标明。

注册商标的使用许可

　　注册商标的使用许可，是指商标注册人通过签订使用许可合同，将其注册商标许可他人使用的行为。

使用许可的形式主要有两种，即独占使用许可和普通使用许可。

　　注册商标使用许可合同的主要内容

　　注册商标使用许可合同一般应具备以下主要条款：

（1）许可人和被许可人的名称。

地址；

（2）许可使用的商标名称、注册证号；

　　（3）许可使用注册商标的商品或者服务项目范围；

　　（4）许可人监督商品或服务质量和被许可人保证商品或服务质量的措施；

　　（5）许可使用注册商标的期限；

　　（6）许可使用的形式；

　　（7）许可使用费的数额及其支付方式；

　　（8）许可使用商品的标识提供方式；

　　（9）被许可人的名称和商品产地的标示方式；

　　（10）违约责任。

商标管理

　　商标管理是指商标主管机关依法对商标使用、印制等行为所进行的指导、协调、检查、监督等活动的总称。

　　我国对商标实行统一注册和分级管理相结合的制度，设有专门的商标主管机关来进行商标管理。

《商标法》规定，国家工商行政管理总局商标局主管全国商标注册和管理工作，地方各级工商行政管理部门负责本地区内的商标管理工作。

商标权的保护

　　商标权的保护，是指国家运用法律手段来防止和制裁侵犯他人注册商标专用权的行为，以保护商标注册人对其注册商标享有的专用权。

我国对商标专用权的保护主要由行政保护和司法保护两种方式。

　　商标侵权行为，是指侵犯他人注册商标专用权的行为。

　　侵犯注册商标专用权的行为的表现形式根据商标法第52条的规定主要有以下几类：

　　1、使用侵权，是指未经注册商标所有人的许可，在同一种或者类是商品或者服务上使用与其注册商标相同或者近似的商品的行为。

　　2、销售侵权，是指销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。

　　3、标识侵权，是指伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为。

　　4、反向假冒侵权，是指未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。

　　5、其他侵权，包括《商标法实施条例》和最高人民法院司法解释规定的其他侵权行为。

　　商标侵权行为的例外，是指在特定情形下，即使行为人在同一种商品上使用了与他人注册商标相同或者近似的标记，也不构成商标侵权行为。

其情形主要有以下几种：

　　1、合理使用，是指他人依照法律规定，不经商标权人许可而在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似标志的行为。

《商标法实施条例》第49条规定：

“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

”

　　2、权利用尽，是指商标权人或经其同意的人将带有其注册商标的商品投入使市场后，商标权人的权利就用尽了，其他人在这些商品上使用该注册商标的行为，不视为侵权。

　　3、先用权，是指在商标权人提出商标注册申请之前，他人以善意适用于其商标相同或近似的标志，且该使用已使该标志获得了一定的声誉；在申请人或的商标权后，先使用人又继续在其商品上使用该标志的权利。

先用权是一种抗辩权。

　　我国《商标法》规定，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，对于侵犯自己权利的恶意抢注商标，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。

　　4、在先权利，是泛指在特定商标上可能先于商标权产生的民事权利。

　　商标侵权行为的民事责任

　　1、停止侵害

　　对于正在进行中的商标侵权行为，注册商标所有人可以诉请法院下达禁令，要求侵权人立即停止从事侵犯其注册商标专用权的行为，以维护自身的合法利益。

　　2、消除影响

　　商标侵权行为很可能损及注册商标所有人的注册商标声誉。

如侵权人在自己的劣质产品上擅自使用他人驰名的注册商标，这无疑会导致该驰名商标在消费者心目中的声誉下降，从而严重的损及商标注册人的利益。

商标声誉被毁掉非常容易，而要建立和维系良好的商标声誉则非常困难。

因此，对那些已有较佳声誉的注册商标而言，要求侵权人消除其侵权行为给注册商标声誉带来的负面影响尤为重要。

一般而言，侵权人应当在其侵权行为造成影响的范围内以在报刊上刊登道歉声明等方式消除其侵权行为的不良影响，拘回被侵权的注册商标声誉。

　　3、赔偿损失

　　注册商标所有人因商标侵权行为而遭受损失的，有权要求侵权人赔偿其损失。

根据《商标法》第56条的规定，赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

侵权人因侵权所得利益或者被侵权因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

　　销售不知道是侵权注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

专利权

　　专利权是基于发明创造，由申请人向国家专利局提出专利申请，经专利局依法审查核准后，向申请人授予的在规定的时间内对该项发明创造享有的独占权。

1474年威尼斯颁布了世界上第一部《专利法》，奠定了现代专利法律制度的基础。

1883年签订的《保护工业产权巴黎公约》标志着专利申请国际化。

专利法保护的客体

　　我国专利法保护的客体有发明、实用新型、外观设计三种。

与此相对是三种专利权。

　　专利法所称的发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

　　实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

　　外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其组合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。

不授予专利权的项目有：

（一）违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造不授予专利权。

（二）不可专利的项目

　　1、科学发现

　　2、智力活动的规则和方法

　　3、疾病的诊断和治疗方法

　　4、动物和植物新品种

　　5、用原子核变换方法获得的物质

授予专利权的实质条件授予专利权的发明和实用新型应当具备的实质条件

　　巴黎公约为专利权的国际保护规定了三大基本原则：

国民待遇原则、优先权原则、专利独立原则，以及要求成国遵守的最低限度要求。

但对于申请专利的发明创造的实质条件未有规定。

有关新颖性、创造性、实用性的完整概念，最早是欧洲一些国家在讨论统一各国发明专利法中可专利性条件过程中确定下来的。

我国专利法第22条也规定：

“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性”。

　　新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或实用新型在国内外出版物上公开发表过，在国内公开使用过以及其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

中国专利法第24条规定了三种不丧失新颖性的例外：

（1）在国际展览会上首次展出的。

对国际展览会上首次展出的发明创造给予一段时间不丧失新颖性的优惠，是发起缔结巴黎公约的直接原因。

这种保护的原则从一开始就载入了巴黎公约，并成为其成员国所承担的义务。

这里的国际展览会应是由中国政府主办或他国主办而被中国政府承认的国际展览会。

（2）在学术会议和会议上首次发表的。

按照专利法实施细则第30条的规定，这类会议限制在国务院主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议。

这种会议一般限于被邀请的人士参加，如果参加者参于发明创造的内容负有保密义务，那么在会议上首次发表的发明创造不构成公开。

　　（3）他人未经申请人同意而泄漏其内容的。

负有保密义务的人违反规定。

将发明创造的内容公开；第三人用盗窃、欺诈等不正当手段取得发明创造的内容。

这两种公开都是违背申请人本意的，属于非法公开。

为保护申请人的利益，故作出此项规定。

　　在申请日以前6个月内发生上述情形的，该申请不丧失新颖性。

　　中国专利法第22条第3款规定：

“创造性，是指同申请日前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。

”

　　“实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

”判断标准是：

可实施性；再现性；有益性。

授予专利权的外观设计应当具备的实质条件

　　中国专利法第23条规定：

“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

”

发明人或设计人

　　发明人或设计人，是指对发明创造的实质特点做出创造性贡献的人。

我国专利法规定，发明人或设计人所从事的发明创造活动属于非职务发明创造的，申请专利的权利以及申请被批准后获得的专利权归发明人或设计人所有。

　　如果两个或两个以上的人对发明创造的实质特点均作出了做出创造性贡献，则全体人员成为该发明创造的共同发明人或设计人。

　　各国的专利法一般将自然人的发明创造分为三类：

职务发明创造；从属发明创造；非职务发明创造。

　　职务发明创造，是指发明人或设计人在完成发明创造的过程中，是在履行其本职工作，或者是在完成工作单位特别委任的任务。

从属发明创造，是指发明人或设计人完成的发明创造得到了工作单位的帮助，或者主要是利用了单位的物质条件。

专利权人享有的权利

　　专利权人享有的权利可以归纳为以下几项：

　　1、独占实施权

　　独占实施权，是指专利权人排他的利用和最终处分其专利权的权利。

其表现在两方面。

（一）产品发明和实用新型发明专利权人的权利

（1）制造权

（2）使用权

　　（3）许诺销售权，所谓许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出的销售商品的意思表示。

　　（4）销售权

　　（5）进口权

（二）方法发明专利权人的权利

（1）使用专利方法

（2）使用、许诺销售、销售、进口用专利方法直接获得的产品

　　2、转让权

　　3、许可权

　　4、标记权即表明专利标记和专利号的权利

　　5、保护请求权

　　6、放弃专利权的权利

　　7、署名权是指发明人或设计人有在专利文件中写明自己是发明人或设计人的权利。

专利权人的义务

　　1、缴纳专利年费

　　专利年费又叫专利维持费，是指为维持专利权的效力，专利权人按照专利法的规定，自被授予专利权的当年开始，在专利权期限内逐年向专利局缴纳的费用。

年费一般是预先缴纳，申请人在办理专利权登记手续时，除应缴纳专利登记费以外，还应缴纳授权当年的年费。

以后的年费应当在前一年度期满前1个月内预缴。

未按期缴纳年费或缴纳的年费数额不足的，其结果是专利权终止。

专利年费的数额每3年递增一个幅度。

　　因缴年费问题而导致权利丧失的情况，属于因不可抗拒的事由而耽误专利年费交纳，造成权利丧失的，当事人可以请求恢复其权利。

具体规定为，当事人因在该不可抗拒的事由消除之日起2个月内，但最迟在该期限届满后2年内，向专利局说明理由并附具有关证明，请求恢复权利。

　　2、其他义务

（1）保证充分公开专利的内容

（2）正确行使专利权专利申请原则

　　1、专利申请的单一性原则，是指一项专利申请只能要求一种类型的一项专利权。

《专利法》规定，一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型；一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用一项外观设计。

　　2、先申请原则，指两个以上主题相同的发明创造分别向专利行政部门提出申请，专利权给予最先申请的人。

　　3、优先权是指申请人就其发明创造自第一次提出专利申请后，在法定的时间内就同一发明创造再次提出申请的，以其第一次申请的日期作为申请日。

已在先申请日作为在后申请的时间，将申请日提前，给予申请人时间上优先。

优先权分为外国优先权和本国优先权。

取得优先权必须符合以下条件：

（1）要求外国优先权的，受理申请人第一次申请的该外国必须与我国共同参加了有优先权规定的国际条约（巴黎公约），或者与我国签订有相互承认优先权的双边协议，或者依照相互承认优先权的文件。

（2）要求外国优先权的，其第一次申请必须是经外国专利机关保留了申请日的正式申请：

要求本国优先权的，其第一次申请必须是