聚焦最高人民法院第一批指导性案例下.docx
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聚焦最高人民法院第一批指导性案例下
聚焦最高人民法院第一批指导性案例(下)
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2012-5-28
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梁根林 在中国当下的法制语境下,指导性案例这么搞,当然有它的正面意义,必须肯定它的积极意义。
但另外一个方面,我觉得这里确实有一个很大问题需要解决,我们现在有刑法,有立法解释,有司法解释,司法解释当中又有解释、规定、批复,除了严格意义上司法解释以外,还有各种形式的“意见”,“意见”不算严格意义上的司法解释,但实际上是具有非常强的规范性的准司法解释。
除此以外,还有各种各样的会议纪要。
在这样一个刑事法规范框架下搞指导性案例,指导性案例能够发挥的空间其实就很有限了,空间很有限。
指导性案例跟其他集中细化或者明确刑法规范含义的形式亦存在着功能互补与空间衔接的问题。
以案例3为例。
案例3其实没有任何意义上的规范再明确、规范再续造,它只是把已经形成规范性规定的几个方面的要旨在一个案件当中汇总起来。
我专门作了标注:
1、2007年“两高”转发《关于审理办理受贿刑事案件的若干意见》第三项讲到,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人以“合办公司的名义获取利润”,没有实际出资或参与管理经营的,以受贿论处。
2、2003年全国法院审议经济犯罪座谈会纪要的相关规定。
3、国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以明显低于市场价格向请托人购买房屋的问题。
4、国家工作人员收受财物后,因与其受贿有关联的人、事被查出,为掩饰犯罪而退还的,不影响认定受贿罪。
可见,案例3要旨的内容在此前早就形成了规范性意见。
案例3作为指导性案例只是回应社会关注,因为现在贪官污吏受贿多了,更为狡猾了,规避法律规定的变相形式更多了,现在要用这个方式回应一下社会公众的需求。
但相应地就会产生问题,实际上在刑法领域,这么多的司法解释或规范性文件已经存在的背景下,通过刑事指导性案例,进一步明确规范,或进一步细化对法律的解释,进一步规范对案件的解释适用,或进一步强调同案同判,功能是非常有限的。
我倒不是说不应该搞指导性案例制度。
事实上,2004年我就写文章主张最高法院应当结合个案审理直接制作刑事判例,或者从全国各地各级法院曾经请示最高法院如何适用法律的已决疑难案件,特别是各地法院事后上报给最高法院存在的刑法解释适用研究价值的其他已决案件中,精心挑选出适用解释法律正确、法律推理严谨、论证说理充分的判决裁定,经过必要的审查和评议程序,予以确认,使它成为代表最高法院解释立场的并且对以后类似案件可以参照的一个判例。
但这么做了以后,必须有一个大前提,即相应地压缩我们已经形成路径依赖的规范性解释的方式,实现此消彼涨。
此消彼涨以后,逐渐的趋向司法回归司法,立法的回归立法。
案例4,我完全同意光权的观点。
最高法院现在搞第一批指导性案例,强调稳、求稳是对的,尤其现在都讲维稳,就怕出差错,就怕哪一天出了状况,可以理解。
但即便是求稳,也得求准,稳而不准就麻烦了,就可能出问题。
如果说案例3的选择确实很稳,案例4的选择可能就有点问题。
这样的案子根据我们现在通行的死刑裁判标准,即根据232条规定、50条的规定和49条的规定,能否判死刑立即执行,本身就是大有可议之处。
这种案件一般不应判死刑立即执行,司法实践中原则上早就对类似案件判处死缓。
所以拿这个案子来说事并不妥当。
裁判要旨讲的是对死缓限制减刑适用的问题,如果根据我们长期以来已经形成的裁判规范依据,像这类案子本身一般不判死刑立即执行,而是判死缓,现在又用2011年5月1日才开始生效的刑法修正案8关于死缓限制减刑的规定,来适用于2011年5月1日之前的案件。
在2011年5月1日之前,这个案子可能判处死缓,而不是当然地判处死刑立即执行,把2011年5月1日之后生效的,实际上是加重了对判处死缓罪犯处罚的死缓限制减刑制度,适用到生效以前的案件当中去,这里存在从重的溯及既往的嫌疑,可能与罪刑法定原则不一致。
周光权 这个地方有一个分歧,有人会认为,这种案子本来就可以判死刑,现在判成死缓,等于照顾你了。
我们认为原本就不应该判死刑,他认为可以判决死刑。
所以我说的是提价以后的“打折”,就是这个道理。
梁根林 这一点不得了,涉及到不利于被告人的刑法规定能否溯及既往的问题,涉及到我们能否坚守罪行法定的问题,这应当引起学界严重的关注。
这个案子中,2011年5月1日生效的刑法修正案八确认的坦白制度倒是一个有利于被告的制度,如果要适用的话,是可以溯及既往适用的,因为我们刑法讲的是从旧兼从轻。
有利于被告的新的刑法规定,可以溯及既往,不利于被告的刑法规定,不能溯及既往。
解 亘 刚才各位提到了指导性案例制度具有统一司法的功能,还强调了对于司法政策的宣示功能。
指导性案例应该还有一个很重要的功能,即法续造的功能,这个视点至少在最高法院有关指导案例的规定中没有受到特别的重视。
从最高法院公布的案例看,其中有一些是对于法的欠缺的补充,或者是对于过分抽象条文的具体化,实际上属于法的续造。
刚才有专家提到指导案例的对与错的问题。
其实,在大陆法系国家衡量一个裁判例是否有资格成为判例,还有一个很重要的标准——体系化,这一点在在潘德克吞民法体系最典型。
续造的法嵌入现有民法体系中是否会造成体系的矛盾?
如果存在体系矛盾,价值判断再正确续造的法都要被否定。
要实现这个目标,至少从大陆法系国家判例的形成过程来看,需要学者的参与。
尽管最高法院在案例指导制度的规定中提到候选的指导性案例可以由法官、学者、律师、人民群众参与推荐,但并没有强调对于裁判要点的最终形成需要学者发挥作用,这一点跟大陆法系是非常不一样的地方。
之所以强调需要在裁判要点的形成上需要学者的参与,不是要贬低法官特别是最高法院法官的理论水平和业务素质,而是因为职业的分工决定了,法官的理论水平再高,跟学者相比,在体系化方面在比较法方面肯定是有欠缺的。
不然,学者这个职业群体就太丢脸了。
其实,在法学发达的大陆法系国家都是这样:
尽管法官群体的素质很高,但具有先例拘束性的判例的形成离不开学术共同体的参与。
比如在日本,判例怎么形成呢?
最高裁判所的判决出来以后,很多学者展开判例研究,对判例本身形成一个学术共同体的共识,虽然是无形的,不会结成一个向我国指导性案例那样的裁判要点,但还是能够在事实上拘束以后的裁判。
因此,在我们国家这种体系下该如何担保体系的整合性呢?
我觉得需要学者这个学术共同体在摘要形成之前就介入,而不是像今天这样等待摘要已经出来了再去批判它,因为已经晚了。
不妨类似于规范性文件的制作流程,公布一些指导性案例的草案,由这个学术共同体进行一段时间批判,再由最高法院提取以后重新发布,这样体系性就可以得到比较好的保障。
八个案件中,只有一个是纯民事案件,下面谈一下对这个案件的浅见。
在房屋通过中介买卖的过程中,客户如果利用了中介人提供的信息,但最终自己去缔结合同,或者绕过中介通过第三人缔结合同,这种行为到底该如何处理?
在学术上有两种观点,一种是按照条件构成来处理,第二种是按照违约构成来处理。
所谓条件构成,是指将利用了中介人提供的信息并通过该中介人的撮合缔结不动产买卖契约的行为看作支付中介报酬的条件,如果客户私下或者通过另一中介缔结不动产买卖合同,客观上不当地阻碍了条件的成就,于是拟制为条件已经成就,因此需要支付报酬。
第二种是违约构成,即绕过原来的中介人缔结不动产买卖合同的行为构成违约。
台湾法、日本法采取的都是条件构成。
这是因为,在获得中介提供的信息后,客户并没有订约的义务。
既然最终签不签合同是客户的自由,所以解释为条件的问题可能更准确。
那么最高法院是否透过此案选择了某种构成呢?
表面上看无论是判决书中还是裁判摘要中都没有提到条件成就的拟制。
但不能因此就断定最高法院采取了违约构成。
这是因为,这个案件非常特殊,里面有一个很奇怪的条款。
中介商为了防止对方“跳单”,在合同中设置了这样的条款:
如果你用了我的信息跟别人签合同的话,要赔我多少钱。
这就意味着将“跳单”这样一种条件的问题直接转化成了一个合同义务。
既然客户违背了这个义务,所以构成违约。
所以,通过这个案件还不能说明最高法院在居间问题上采取的是条件构成还是违约构成。
这一点应该明确。
如果在合同中没有上述禁止“跳单”的条款,是不是就可以随便“跳单”呢?
当然不是这样的。
学界认为,禁止“跳单”是诚信上当然的义务,既然这样的话,可以将禁止“跳单”理解为是一个不成文的任意规范。
当然,这样理解的话,采取违约构成也并非完全没有可能了。
如果我是中介商,就不会像本案件中的中介商那样拟定禁止“跳单”的条款。
我会拟定为:
只要你购买了我介绍过的房子,就视为你利用了我提供的信息。
因为你有没有利用我的信息是无法证明的。
像这样超越了不成文的任意规范的约定是否有效呢?
由于本案不涉及,最高法院自然不会表态。
这样的特别约定通常情况会以格式条款的形式出现。
其有效性问题涉及到合同法40条的解释问题。
这样的条款虽然表面上看偏离了任意规范,但只要是合理的,就应当承认其效力。
房地产中介合同非常特殊,在提供信息之前,中介商处于优势地位,但是一旦提供后便失去了控制对方的手段,瞬间转为劣势。
为了维护自身的利益作这样的规定有一定的合理性。
最重要的是,中介商将信息告诉客户后,双方都无从举证客户到底有没有用中介商提供的信息。
裁判要点中还列举了几个要件。
一是后一中介商的报价低。
本案中第一中介商的报价是165万,第二中介商的报价是145万。
客户选择报价低的似乎名正言顺。
但实际上问题不这么简单。
现在房产领域报价低,里面是有猫腻的,最简单的原因就是为了避税,这种情况大量存在,真是的报价未必就低,这在合同中显示不出来。
所以这个要件可能要重新考虑。
此外,还有报价低到什么程度,就低1块钱,还是低100元,这个标准很难掌握。
此外,裁判要点里还提到“服务好”,这样的要件恐怕不大严谨。
什么叫“服务好”,无从论证。
最后是本案的裁判摘要的射程,即能够使用的范围。
首先,能够适用于没有本案中那样的禁止“跳单”条款的合同,因为如前所述这个条款不过是对不成文的任意规范的重述而已。
此外,如果被告没有通过第三人中介,而是自己私下直接找到房主签合同,这种情况是否也在这个案件射程范围内?
这种情形利用第一个房产中介商提供的信息的嫌疑更大,即使不属于本案的射程范围内,但举轻明重,也应当拟制条件的成就。
最后一点,上文提到的更加苛刻的禁止“跳单”的条款是否有效?
例如聪明的中介商会在合同中约定:
只要半年之内客户购买了这件不动产,就视为是利用了其提供的缔约机会。
这种情形,如前所述,不在本案裁判摘要的射程内。
上文所作的仅仅是学理上的探讨。
王亚新 隔行如隔山,听了你们讲很受启发。
先问光权一个问题,你说由于刑法的罪刑法定原则存在,而且司法解释这么多,指导性案例的功能、作用很受限制。
不知道大陆法系其他国家在判例制度的背景下刑法是否都有类似情况?
我知道日本当年刑法的判例曾经解决过一些重大问题,例如偷电算不算盗窃罪的问题。
在我们的印象中,刑法学应当是法教义学最先进的领域,也就是通过判例来持续地形成法学理论体系方面特别有名。
但现在您讲的有点跟我自己想当然的感觉不一样,这是中国的特殊情况所致?
还是外国的判例制度随着时间越来越久,所以基本上把刑法上的重大问题都解决得差不多了?
周光权 日本刑事判例的确比较发达,有专门的著作,《刑法判例百选》,100个判例,上下册,卖得很好,就是从大量的案例中挑选出一些疑难、复杂案件组成的。
但是,在大陆法系国家,在刑法领域会比较警惕法官通过案件处理创制法律的问题。
因为判例一旦做多了,在有的案例可能是法官要想表明一种立场,很多国家的判决书里要明确说哪个法官做判决的,这对法官来讲还是很有职业自豪感,所以很多法官都想表现。
所以,如果对法官的权利不制约,任由其去解释法律的话,类推解释就可能在所难免,有可能跟成文的,就是立法者所确定的有冲突,这样审判权和立法权冲突的可能性还是有的,所以,对刑事判例制度,总会有这样的疑问,法官在处理当下案件时,对判例的选择、运用自然就会很慎重。
我自己感觉,日本刑法编选的判例不是太多。
每年出版的案例书,似乎远没有中国多。
王亚新 《判例百选》经常换吗?
民商法领域的判例好像经常更换,过若干年就要改版。
周光权 改版非常慢。
梁根林 德国、日本基本上法院不会像我们这样发布抽象性司法解释,我们现在铺天盖地的规范性司法解释文,事实上把很多问题已经搞掂了。
在这种情况下,指导性案例发挥的实际空间相对较小。
我刚才提到此消彼涨的问题,规范性司法解释不压下来,指导性案例空间上不去。
通过判例的方式由法官来解释刑法的空间,相对于其他的法特别是民商法,本来就受到非常严格的限制,一方面罪刑法定原则给的空间很小,另一方面大量规范性的解释文件又把这个空间实际压缩了,使得指导性案例实际上能够对法规范进行填充、补充、明确的空间很小了,除非做结构调整,可能空间还会大一些。
王亚新 你们讲的两条对民商事领域恐怕都不成立,单纯靠司法解释不能解决民商事领域的问题。
梁根林 讲到杀人的问题,刚才光权提的一点非常好,其实最高法院早就这么做了,把案件定罪量刑标准类型化了。
2010年最高法院发布的意见中对故意杀人案件到底怎么定性、刑罚怎么裁量规定的非常详细,把实践中大量的案件事实、犯罪情节类型化,而且长篇大论,首先是定性问题,然后是犯罪情节问题、行为人主观问题,死刑政策问题等等,其中也特别明确要求,对因为婚姻家庭、邻里纠纷矛盾发生的案件,在判处重刑,尤其是死刑时应当特别慎重,对于被害人在起因上存在过错,或被告人案发后积极赔偿,真诚悔罪,取得被害人谅解或家属谅解的,应依法从宽处理。
现在最高法院在搞《量刑指导意见》,通过这个办法来规范量刑问题。
黄 卉 制度涉及层面所追求的功能更像是制度目标,和实际承担的功能可能不一样。
我最初反对案例指导制度,后来逐渐转变的,现在觉得这是一个蕴涵着无限可能的制度。
它的功能可以随着案例制度的建设逐渐挖掘和扩展的。
最高法院每年要提多大小改革,是否成功,是靠人去做的,具体工作和工作细节决定一切。
完全可不了了之,也可以有另外的契机,我自己觉得学者应该爱护这个制度,因为它涉及到了司法困境中最根本的东西,就是法官如何解释法律,如何论证,如何在依法裁判的前提下利用解释方法追求个案正义,等等。
如果最高法院会选取社会热点案件,不可回避宪法视角,这就涉及到宪法在普通司法程序中的作用,不是比2000年左右的什么什么化问题,比那个更现实更重要。
周光权 我也担心这个也可能不了了之,特别是刑事领域的指导性案例。
李仕春 我的基本判断是不持乐观态度。
主要的原因是大的背景。
据我推测,全国人大法工委对案例指导制度还是比较谨慎的。
目前出台的案例指导意见只有十条,很让友根院长、黄卉小姐失望。
第一批指导性案例出台之后,四五个月之后又出台了第二批。
这样高频率地出台,风险在加大。
我国的法学家们还没有形成第一时间研究指导性案例的习惯,但如果时间长了,研究的人多了,发现钦定的指导性案例问题还不少,最高人民法院能不能顶得住各种批评?
所以,我的想法是,接下来发布指导性案例可以先缓一缓,听听法学家和社会的意见再说。
梁根林 这里还有一个背景,最近法工委一直在清理司法解释。
李仕春 我对我国建立案例指导制度一直不是很主张的。
但是,既然最高人民法院已经出台了相应规定,中央司改办也在指导这方面的改革,我还是希望能够健康地往前走,实现预期的功能和目标。
黄 卉 《办法》只有十条,好像少了点,但没有关系啊,我一点都没有受到打击,我觉得关键点都在了,而且没有不好的条款。
简单可以具体操作中补充,比规定了不合适的要好。
《办法》确定了要以案例对法律适用进行指导,这就等于为改变目前的司法抽象立法作准备,从长远看,还是要回到司法系统的常规做法,我们是靠个案来裁判,而不是抽象性的条款。
学界总是有人提指导案例违背立法至上的政治框架,一般都是在法渊框架下说,我可以不客气地说,这多半是对这个问题没有深入研究造成的,人云亦云,在模糊当中重复。
司法和立法关系,大陆法系、英美法系中都会有这个问题,他们三权分立比我们还要厉害,他们怎么平衡下来?
司法和立法关系理论早就发生变化了,立法就是个半成品,必须由司法补充,须司法跟在后面在个案裁判中完成立法具体化工作,图文不足以法么。
当然有个边界问题,但要看具体问题再说司法解释是否僭越了立法权。
稍有司法实践常识的人就知道法官裁判一定要解释的,即便我们现在可以通过不立案拒绝裁判,法官解释还是每天每小时每分钟都在发生。
我不明白学界怎么就不能在这个问题上形成共识。
周光权 大陆法系国家也有立法框架,司法中有判例这样干。
但是我觉得有一个前提,那个法官一是水平普遍比我们水平高,普遍讲道理,这是前提。
这个前提我们是不存在的,特别是刑事判决,即使处理的结论没有问题,但是讲的道理没法看。
黄 卉 我原先也是反对钦定制度的,依据就是德国法经验。
后来变化了。
我们的问题是,目前法官法律技术水平不够好,审级制度步完善,是没有办法段时间内通过改变的,因为我们的法学教育也不完善。
正是因为这些困难,所以要案例指导制度。
这不等于说我们可以单靠这个改变目前司法困境。
最高院钦定指导案例只是起个头,在某个点上开了一扇门,做点示范。
最后还是会推广到各地高院甚至中级法院和基层法院,各大高院在做的各种试点可以继续做,只是不要叫指导案例就是了。
我同意周老师的意见,关键在于鼓励基层法院提高法律解释技能。
法律解释是必须的,而且是见仁见智,重在说理。
目前我们法学教育中没有关于法律解释的教育环节,不仅没有,还有很多错误的认识,案例指导制度就是一个教育环节。
比如梁老师、周老师都认为3号案例有很大问题,这可是最高院想打招牌的案例,但就是有问题,这就告诉大家法律解释是一个可能错误的、没有准事情,这就是我们的现实,我们需要更多的研究和论证,需要法律共同体更加努力,需要学习和研究法律解释方法,需要学习如何理解和适用内容冲突的法条,别无他法。
3号案例非常明确告诉你我们就差这么多,里面没有什么非法律猫腻,纯粹的法律技术问题。
就从这一点上我对案例指导制度也是乐观的,就凭他把法官们缺少法律适用能力的问题清晰地呈现在大家面前,使得我们能够朝向正确的方向发展,就是莫大的贡献。
我不担心案例指导制度会不了了之,这个没有了还会出另外的改革计划,肯定是新瓶装旧酒,还是差不多的东西。
案例指导,大方向没得好争。
李友根 即使悲观,也要以乐观的态度推动它。
像刚出生的婴儿,会有很多问题,我们不能因此舍弃掉。
指导案例6号是很典型的判例,行政处罚中没收了相对人的财产,但是没有告诉他有听证的权利。
《行政处罚法》第42条规定吊销执照、大额罚款等处罚前,要告知当事人有要求举行听证的权利,但是该条规定中不包括没收财产。
法院的判决认为没收财产也应该适用听证,也要告当事人有这个权利。
这个判决就确立了对“等”字如何理解的解释结论。
黄 卉 刑法也有很多解释空间的。
比如恋爱婚姻关系中的“严重危害社会治安”,解释的余地大了去了,涉及边界的案件就合适选作指导案例。
我做过泸州情人案,原配和情人的情况只要变化一下,比如情人有孩子,情况完全不一样,元配夫人非常贤惠,又是不一样。
怕就怕指导性案例出来以后,参照的法官死死抠住明面意思,像法条一样用。
梁根林 指导性案例的做法和试点要肯定、要鼓励,并且要进一步向前推进。
在这个前提下,不能回避它产生初期存在的问题,要把问题挑出来,不能护短。
为了让它更好的发展,获得更大的发展空间,要以挑剔的眼光来审视它,使得它将来能做得更好。
指导性案例应结合个案的具体情况,超越现在已有的规范性规定,把裁判依据搞得更明确、更具体、更详细、更合理。
现在裁判要旨、裁判理由没有在任何意义上超越已有的规范性东西,看不出有什么实际的指导意义。
指导性案例得有指导意义。
假如说溯及既往的问题真的是一个问题的话,就不好了。
周光权 对以后本来可以不判死刑的,如果被害人闹得很厉害,就判他死刑,但你要限制减刑,双方都平了。
梁根林 案件的具体裁量不排除被害人方面谅解的因素,但形成规范性文字的时候对其作用的界定,就要特别慎重。
黄 卉 学者的评论作用真的非常重要。
学者对法律适用的意见可以和司法裁判意见不一致,学术自由和独立么,一直这么较劲也没有问题,当然是理想情况下。
德国法就是这样,有例子德国最高法院几十年持一种观点,被学界通说批了几十年,最后它从了学界意见,但没有说自己错了,而是说时代不同了。
李仕春 现在两批共八个指导性案例已经发布出来了,大家分析一下,哪些裁判要旨实现了超越,哪些是原来就有规定的,哪些是常识,哪些是只能通过个案详细的裁判文书发布,是司法解释的形式解决不了的。
所以我的想法是请大家来会诊一下,给最高人民法院有关部门如何完善指导性案例指一条路。
王亚新 能够聚焦。
今天听了两位刑法教授的发言,挺受刺激,没想到是这样,但仔细想,你们的研究领域里确实有很多特殊性。
周光权 因为时间关系,发言里有一个问题没有讲,就是从学理上充分肯定指导性案例这项探索内容的。
王亚新 为什么刑法比起民商法来在发展指导性案例方面比较受限制,除了刚才讲的所谓给法院裁量留下的空间大小宽窄之外,还有一点区别,就是民商事案件的当事人和律师对于相关的指导性案例只要觉得与自己的案件有关联,肯定会积极地使用。
公布一个指导案例,可能马上会引来一系列的当事人和他们的律师关注,今后就会在案件审理过程或上诉、再审申请等程序中想方设法地去援引和适用。
这是激活指导性案例制度最有效的机制。
但是在刑事法领域,可能许多时候被告想用也用不上,公诉方大概也会援引得比较少。
关于指导性案例今后可能的发展,我也不太同意你很悲观的看法。
也许刑法领域的指导案例要发挥作用可能会有一些障碍,但是就民商法领域来说,只要指导案例开个头,包括行政诉讼方面的指导案例开了头,就有可能被今后的当事人和律师援引或者使用。
当事人和律师使用各种渠道披露的这些案例,当然都是有意义的,我们都支持,不过现在专门有制度来指明什么是“指导案例”,相当于“钦定”了某些案例,因此可能更有效,更有可能得到广泛关注和使用。
我听了两位刑法教授指出的指导案例存在问题,恐怕还是属于我刚才讲的第二层次上的争议,还不是第一层次上的对错问题,主要是一种学术上的不同意见。
学术上有争议没关系,能够使问题表面化就足够了,就有可能使指导性案例这样一种制度“自然生长”。
我们所谓的制度建构,我一再强调不是谁“钦定”一下就结束了。
“钦定”只是一个契机而已,关键是有无数的人要来利用“钦定”的指导案例,包括当事人、律师都不断援引使用的话,就能激活这项制度。
否则,如果谁都不用,就会不了了之。
如果法院不用,但是有当事人要用,逼着法院不得不用的话,这项制度还是有可能被激活的。
梁根林 刑事辩护律师肯定也会援用第四个案例。
黄 卉 学者可以不断的都写这个问题。
李仕春 判例法国家的判例都是自然形成的,慢慢达成共识,就不会存在这种问题。
我们是钦定下来,如果案例的准确性不是很经得起推敲,
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