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法理学答案
第一章第二章书面作业题参考答案
一.举例说明现代汉语中的“法律”一词的广义和狭义。
两种含义见沈宗灵主编《法理学》第23页。
可以举出《宪法》和《立法法》文本中“法律”一词的两种用法为例。
需要注意的是:
狭义的法律是指全国人大或其常委会制定的除宪法之外的其他规范性法律文件。
广义的法律指法律的整体,也指这一整体所包括的任何一种法律渊源:
宪法、狭义的法律、行政法规、地方性法规、自治法规(自治条例和单行条例的学术概念)、军事法规、部门规章、地方政府规章、军事规章。
是不是只有法律的整体,即行为规范的总和,才可以称为(广义的)法律?
不是这样的。
就广义的法律而言,我们可以说行政法规也是法律。
二.法律有哪些基本特征?
这一题需要比较法律与其他的社会规范(例如道德、习惯、宗教、纪律等)在若干方面的不同点。
(1)法律的规范性。
(2)法律的国家意志性。
(3)法律的国家强制性。
(4)法律的一般性。
(当然,也可以按照教材上的论述回答。
)
三.你认为,法律是由哪些基本要素构成的?
列表表示
首先,说明法律是由哪些基本要素构成的。
其次,分别说明这些基本要素的含义和特点。
最后,说明这些要素之间的关系。
列表表示:
略
四.法条分析:
可以采用两要素说:
行为模式+法律后果。
也可以采用三要素说:
假定条件(即有关法律规则适用范围的规定)+行为模式+法律后果。
如果采用三要素说,就要说明本规则的适用范围:
即刑法总则有关本法适用范围的规定。
这里采用两要素说。
(一)有关法律规则逻辑结构的一般原理
法律规则是指采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范,是法律的基本构成要素之一。
从逻辑上说,每一法律规范由行为模式和法律后果两个部分构成。
行为模式是从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。
行为模式并不是实际行为本身,它并没有实际行为中的具体细节。
行为模式大体上可以分为三类:
(1)可以这样行为;
(2)应该这样行为;(3)不应该这样行为。
法律后果一般是指法律对具有法律意义的行为赋予某种结果。
它大体上可分为两类:
(1)肯定性法律后果,即法律承认这种行为合法、有效并加以保护以至奖励。
(2)否定性法律后果,即法律上不予承认、加以撤销以至制裁。
(二)材料中法律规则的逻辑结构
这一条文的内容构成一个法律规则。
其逻辑结构也由行为模式和法律后果构成。
行为模式是不得生产、销售不符合食品安全标准的食品,损害人的生命健康。
行为模式为勿为模式。
法律后果有三种情况:
(1)生产、销售不符合食品安全标准的食品,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;
(2)对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;(3)后果特别严重的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
法律后果属于否定性法律后果。
这一法律规则的逻辑结构是由不应当这样行为的行为模式和否定性法律后果构成的。
(三)规则的种类
该规则为禁止性规则、调控性规则、强行性规则、确定性规则。
第三章至第六章书面作业题参考答案
一、概念辨析
1.法律的规范作用与社会作用
一切社会的法都可以有规范作用和社会作用之分。
我们通常讲,法主要是由法律规范构成的,它调整人们的行为,这是从法是一种调整人们行为的规范,即从法的一个特征这一角度出发来解释法的作用,即法的规范作用。
我们通常也讲法是经济基础的上层建筑,是为维护经济基础和发展生产力服务的,这是从法的本质和目的这一角度出发来解释法的作用,即法的社会作用。
以上这两种讲法都表明法的作用,但却是从不同角度讲的。
因而我们可以根据这两种不同角度将法的作用分为规范作用和社会作用两个方面。
这两种作用是相辅相成,不可分割的。
我们在讲法的作用时往往也将这两种作用结合起来,但在理论上或逻辑上,我们应认识到法有这两种不同的作用。
这两种作用是相辅相成但却不是并列的,它们之间具有手段和目的的关系。
我们可以说,法通过调整人们行为这种规范作用(作为手段)来实现维护经济基础和发展生产力的社会作用(作为目的)。
根据行为的不同主体,法的规范作用可分为指引、评价、教育、预测和强制五种作用。
任何社会的法,都有这几种作用,而在不同社会制度下和不同历史时期,法的社会作用有很大的不同。
2.法律渊源与法律部门
部门法又称法律部门,是指一个国家根据一定的原则和标准划分的本国同类法律的总称。
它是法律体系的有机构成部分,也是法律分类的一种形式。
法律渊源是指由国家或社会所形成的,能够成为法官裁判依据或者人们行事准则,具有一定法律效力和法律意义的规范的表现形式。
法律渊源这一概念所关注的是一个国家内法律的来源问题。
法律部门不涉及法律的来源问题,而涉及法律的内容及其逻辑关系等方面的问题。
譬如通常说的宪法、民法、刑法、行政法等概念,在法学上称为法律部门,因为它们调整不同的社会关系,而不是因为它们有不同渊源。
而宪法、法律、行政法规、地方性法规等概念,在法学上称为法律渊源,因为它们有不用的来源,而是因为它们调整不同的社会关系或采取不同的方式调整社会关系。
3.法系与法律体系
法系通常指具有某种共性或共同历史传统的若干国家和地区法律的总称。
也即根据这种共性或历史传统来划分法的类别,凡属于具有某种共性或传统的法律就构成一个法系。
对资本主义法律影响最大的法系,或者更确切地说,随着资本主义的产生和发展而逐步形成的法系,是民法法系和普通法法系。
法律体系是指一个国家或地区各部门法的总称,它是由宪法、民法、刑法、行政法、诉讼法等等法律部门构成的。
二者的区别主要在于:
第一,法律体系所囊括的只是一个国家或地区的法律;而法系往往是超越国家或地区的,涵盖了许多不同的国家和地区的法律;第二,法律体系是指一个国家或地区的现行法律,而法系不仅包括若干国家和地区的现行法律,而且包含它们历史上的法律。
4.正式意义上的法律渊源与非正式意义上的法律渊源
正式的法律渊源是指对于国家机关、公民和社会组织具有约束力的渊源;这种渊源是国家机关必须用来作为处理问题的根据而不能回避的正式规定,是公民和社会组织寻求国家保护或者避免受到国家制裁的行为准则。
非正式的法律渊源是指对于国家机关、公民和社会组织具有说服力而无约束力的某些规则、原则或观念;这类渊源对于国家机关、公民和社会组织从事某种具有法律意义的行为起着参考作用。
二者的区别主要在于效力的强弱上。
正式的法律渊源是具有约束力的法律渊源,非正式的法律渊源具有说服力。
正式的法律渊源是法定的,例如国家机关制定的各类规范性法律文件,包括宪法、法律、各种法规和规章等。
非正式意义上的渊源是非法定的渊源,是指各种习惯、判例、宗教规则、法理学说、道德原则和规范等。
在不同法系的国家中,判例作为法的渊源的情况是不同的,在大陆法系国家中,判例一般仅是非正式渊源,制定法是正式的渊源;而在普通法法系国家中,除了制定法是法的直接渊源外,判例则是法的一个重要的正式渊源。
5.民法法系与普通法法系
(此题答案可见于课件或教材)
(1)民法法系的含义
(2)普通法法系的含义
(3)两个法系的不同特点(举出3-4个方面的不同特点即可)
二、论述题
如何正确认识法的作用?
这是一个开放性的问题。
沈宗灵主编《法理学》第五章第五节“正确认识法的作用”可供参考。
第七章至第十一章书面作业题参考答案
一、概念辨析
1.行政法与行政法规
行政法是指关于规范和调整国家行政关系的法律的总称。
行政法主要包括关于行政管理体制、行政管理基本原则、行政机关活动的方式、方法、程序以及有关国家机关工作人员的法律规范。
行政法规是最高国家行政机关即国务院根据并且为实施宪法和法律而制定的关于国家行政管理活动方面的规范性文件,它是我国重要的并且数量很大的一种法的渊源。
行政法和行政法规是两个不同的概念。
行政法指的是一个法律部门,而行政法规是指一种法的渊源。
行政法的内容包括大量的行政法规,但是它不限于行政法规,其他法的渊源中关于规范和调整行政关系的法律,也属于行政法部门,例如全国人大及其常委会制定的法律和地方国家机关制定的地方性法规、规章中关于行政关系的,就属于行政法。
国务院制定的行政法规,绝大多数是属于行政法部门的,但是也有属于其他法律部门的,例如,行政法规中那些属于民法、商法、经济法和劳动法等部门法的法律,就不属于行政法。
总之,两者是一种交叉关系,两个概念有着明显的区别,不可混淆。
2执法(法律执行)与司法(法律适用)
法的执行,简称执法,人们通常在广义与狭义两种含义上使用这个概念。
广义的执法,或法的执行,是指所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动。
如人们在讲到社会主义法制的基本要求是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”时,就是讲的广义的执法。
狭义的执法,或法的执行,则专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。
人们把行政机关称为执法机关,就是在狭义上使用执法的。
通常取狭义解。
法的适用,通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动。
由于这种活动是以国家名义来行使司法权,因此也称“司法”。
执法和司法有诸多的区别。
第一,主体不同。
执法的主体是行政机关,司法的主体是司法机关,在中国包括检察机关和审判机关。
第二,内容不同。
执法的内容主要是根据法律管理社会,司法的内容主要是根据法律解决案件或纠纷。
第三,方式不同。
行政机关在进行社会管理时,应当以积极的行为主动执行法律、履行职责,而不一定需要行政相对人的请求和同意。
如果行政机关不主动执法并因此给国家或社会造成损失,就构成失职,要承担法律责任。
司法,特别是法院的审判,需要当事人启动法律程序。
第四,相对而言,执法更加注重效率,司法更加注重公平;第五,相比执法,司法更加注重或者应当更加注重程序。
3.司法独立与司法中立
司法独立,就是指司法审判机关及其法官根据宪法和法律的规定独立行使审判权,在不受外界任何组织和个人的干预下独立自主地审判案件,公正地作出裁判。
司法独立的内涵应当包括司法权独立、司法机关及其法官独立和司法活动独立等方面。
司法中立是指司法人员在案件的审理过程中采取中立的态度,不偏不倚,超然于案件的利害关系之外。
从法官的角度来看,司法独立是指法官相对于外部势力而言的地位,是指法官审判案件,不受任何外部势力的非法干预,仅凭自己对法律的真诚理解和对事实的自由心证来作出裁判。
司法中立是法官相对于案件双方当事人而言的态度,是指法官应站在双方当事人的中间立场上不偏不倚作出裁判。
没有外部势力的干预,法官也有可能失去中立的态度。
在外部势力干预之下,法官很难保持中立的态度。
司法独立是司法中立的重要条件。
4.权利能力与行为能力
(1)权利能力是指法律关系主体享有权利、承担义务的资格。
权利能力不同于权利,它是人们享有具体的权利的前提。
权利能力是一个比权利更加抽象的概念。
权利能力原来仅指人们参加私法法律关系,在私法上享有权利、承担义务的资格。
后来随着法律关系概念的扩展,也指人们参加公法法律关系,在公法上享有权力、承担义务的资格。
自然人与法人,外国人、无国籍人和中国公民,国家机关法人和其他法人之所以参与不同范围的法律关系,是因为法律赋予它们不同的参加法律关系的资格,具有不同的权利能力。
自然人的权利能力从出生时开始,到死亡时终止。
法人和其他组织的权利能力从成立时开始,到撤销、解散或破产时终止。
(2)行为能力
行为能力是指法律关系主体以自己的行为享有权利(或权力)、承担相应义务的能力。
行为能力关注的是法律关系主体是否具有足够的理智来享有权利或承担义务。
根据年龄和智力状况的不同,公民的行为能力有完全行为能力、限制行为能力、无行为能力之分,它们分别意味着人们可以全部参与、部分参与和不可以参与一定范围的法律关系。
在中国民法上,自然人的民事行为能力根据年龄和智力状况,分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种情况。
18岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。
16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。
10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他年龄、智力相适应的民事活动;不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动。
不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人。
16周岁以上不满18周岁的
法人的行为能力则没有完全与限制之分。
其行为能力开始于成立,终止于撤消、解散或破产。
(3)权利能力与行为能力的关系。
现代社会的法律广泛地赋予人们权利能力,但是根据人们年龄、精神状况的不同,赋予不同的行为能力。
权利能力是行为能力的前提,但是对于自然人来说,有权利能力,不一定有行为能力。
自然人的权利能力和行为能力是可以分离的。
法人或其他组织的权利能力与行为能力是同时存在的。
自然人从一出生就具有权利能力,但在其幼年或者说未成年并不具备完全的行为能力;但是法人就不同了,法人在成立的时候具备权利能力,同时也具备了行为能力。
一个人必须同时具备权利能力和行为能力,才可以独立地参与法律关系,成为法律关系的主体。
例如一个未成年人仅仅具有权利能力,而不具有行为能力,就不能与他人建立法律关系。
如果必须参加某些法律关系,则需要监护人的代理。
5.民事责任与刑事责任
民事责任是指行为人因为民事违法行为或因为民事法律规定所承担的法律责任。
刑事责任是行为人因为刑事违法行为(犯罪行为)所应承担的法律责任。
二者有诸多区别。
民事责任的原因在于行为人的民事违法行为或者因为法律规定,刑事责任的原因在于行为的犯罪行为。
民事责任的责任形式是停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。
刑事责任的责任形式是刑罚,包括主刑(管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑)和附加刑(罚金、剥夺政治权利、驱逐出境)。
民事责任的特点是具有填补性。
刑事责任的特点是具有惩罚性。
6.法定解释与学理解释
(1)法定解释,是指由特定的国家机关、官员或者其他有解释权的人对法律规定所作的具有普遍法律效力的解释。
这种解释往往由特定的有法定解释权的主体来进行。
这种法律解释不仅具有法律效力,而且具有普遍的效力。
在中国,这种解释经常体现为规范性的解释文件。
例如全国人民代表大会常委会对宪法的解释,最高人民法院、最高人民检察院对法律的解释。
(2)学理解释,是指学者、其他社会成员和社会组织等主体根据自己的认识对法律规定所作的不具有法律效力的解释。
根据中国的法律解释体制,这些主体是法定的解释权力的,其解释只能作为理解法律含义的参考。
(3)法定解释与学理解释的区别主要在于主体和解释效力两个方面。
法定解释的主体是具有法定的解释权力的,其解释是具有法律效力的。
学理解释的主体是没有法定的解释权力的,其解释只能用作参考。
二、探讨现行司法制度之下刑事冤案的成因,并提出防止刑事冤案的制度建言。
(这里仅列举要点)
至少有以下这些方面的原因:
公检法机关相互配合有余、制约不足;
司法机关不能依法独立办案;
(许多冤案都是由于政法委统一领导造成的。
)
刑讯逼供现象没有得到根本遏制;
非法证据规则没有真正建立起来;
无罪推定和疑罪从无没有得到很好的贯彻;
舆论和政治的不当压力;
公安机关和司法机关的不当考核方法;
司法工作人员素质,特别是人权保障意识,较低。
这些原因也提示相关的改革措施。
第十二章至第十七章书面作业题参考答案
一、概念辨析
1.秩序与形式正义
秩序指一个系统内各要素之间以及系统与外部环境之间以确定的方式展开互动所呈现的有条理、有次序的运行状态。
秩序作为法的价值之一,意味着法律应当使社会生活处在一种有条理的、有序的状态之中;意味着法律要防止社会陷入混乱和无序之中。
形式正义(formaljustice)又叫“作为规则的正义”,则要求法律和制度在执行的时候要平等地(即以同样的方式)适用于那些属于由其规定的阶层的人们。
意即严格、一视同仁地依既定的规范办事,而不管规范的内容怎么样。
形式正义、矫正正义与秩序的联系和区别:
(1)一般情况下,为了维护秩序,也需要维护规范的权威性,严格地实施规范,也就体现了形式正义。
不同的价值有相通和兼容的地方。
(2)但是它们并不是完全相同的价值,其间有某种紧张关系。
为了维护秩序,可能会容忍某种损害行为和违法行为,例如为了法的安定性,并不纠正个案的错误判决。
而这并不符合形式正义。
2.法治与德治
法治的核心内涵是指国家机关依照既定的、公开的普遍性法律行使权力与管理公共事务,国家权力受到法律制约,公民的自由和权利受到法律的保障。
法治意味着,对于国家机关而言,法律未允许的就是被禁止的,在这种情况下,国家机关不能行使没有法律根据或者不受法律限制的权力;对于公民而言,法律未禁止的就是允许的,在这种情况下,公民就自己的行为可以接受社会的道德评价,但是不接受政府的强制性惩罚。
人们主要是在这两种含义上使用德治这一概念的:
一种是弱意义上的德治概念;它所意味的德治主要是相对于法律强制而言的,德治是指以说服、教育的方式而不是以威胁、强制的方式培养人们良好的道德品质,维护社会秩序。
这种德治并不排除法治作为相对独立的治国方略。
另一种是强意义上的德治概念;它侧重于灌输某种道德观念,对手段或方式不作限定,可能兼采说服和强制的手段。
这种德治概念强调道德至上,强调建立一个道德理想国,而法律不过是纯粹的推行道德的工具。
法治可以与第一种含义的德治相并存,但是与第二种含义的德治相对立。
不同哪一种含义的德治,都与法治存在着一定的区别。
第一,从治国方略来看,法治与德治是指两种治理国家的制度和原则,前者强调法律的作用,后者强调道德的作用。
第二,对人的行为的指引,主要依靠一般性的法律规则,还是依靠道德教化和示范?
德治论强调道德教化和示范,法治论强调一般性规则。
第三,从政治制度角度来看,法治论往往强调民主,德治论(特别是强意义上的)往往强调人治(贤人政治)。
3.法治与人治
法治的核心内涵是指国家机关依照既定的、公开的普遍性法律行使权力与管理公共事务,国家权力受到法律制约,公民的自由和权利受到法律的保障。
法治意味着,对于国家机关而言,法律未允许的就是被禁止的,在这种情况下,国家机关不能行使没有法律根据或者不受法律限制的权力;对于公民而言,法律未禁止的就是允许的,在这种情况下,公民就自己的行为可以接受社会的道德评价,但是不接受政府的强制性惩罚。
人治的含义有两种不同情况。
在理论领域,有一些思想家主张人治,这就是“人治论”。
中国传统的人治论主要指由某个或某些具有高尚品德的人主要依靠道德教化而非法律强制的方式控制社会秩序。
在西方,人治论一般主张由某个或某些丰富智慧的人主要运用具体指引而非普遍规则的方式管理社会事务。
在历史和现实社会中,“人治”主要指掌握权力的人依照专横的意志和变化的情绪行使权力,进行统治。
人们普遍地反对现实形态的人治。
法治与一些思想家所主张的人治的差异主要体现在以下几个方面:
1.权力观不同。
法治要求约束权力,要求权力服从法律。
人治则相反。
法治与人治的差异并不在于有没有法律,也不在于是否承认人在法律运行中的作用,而在于权力与法律之间的不同关系。
2.权利观不同。
法治论把保障公民的权利作为实行法治的目的,认为权利是权力和法律的来源。
人治论一般忽视保障个人的权利,强调集体的目标或整体的福利。
3.义务观不同。
在法治之下,公民向国家承担的义务在法律上是有限的,而不是无限的;公民的权利与义务是对等的。
在人治之下,人们向国家承担的义务可能是无限的,而且权利与义务是不对等的。
二、论述法治的形式性原则(或要求)
法治的形式性要求主要指为实行法治所必需的法律制度及其运行的程序要件。
法学界提出过很多的法治原则。
其中,英国法学家拉兹提出的原则,颇具有代表性。
他提出的原则包括:
1.所有的法律都应是不溯及既往的、公开的和明晰的;2.法律应当是相对稳定的;3.特别法(特别法律命令)的制定应依靠公开、稳定、明晰和一般的规则为指导;4.司法独立必须予以保证;5.自然正义原则应予遵守;6.法院应当具有审查权力以保证其他原则的实施;7.法院应当是容易接近的;8.不应允许预防犯罪的机构利用自由裁量权歪曲法律。
(JosephRaz,TheAuthorityofLaw----EssaysonLawandMorality,Oxford:
ClarendonPress,1979,p.218。
)
借鉴这些原则,可以把法治的形式性要求归纳为以下几个方面:
1.明示性。
法律必须公布,晓之于民众;2.普遍性。
法律具有普遍性,法律适用的对象和行为要尽可能地宽泛;3.可行性。
法律要求人们做的事情必须是人们可能做到的事情;4.明确性。
法律必须明确,尽可能避免含混不清;5.稳定性。
法律应当具有一定的稳定性,不能变动过于频繁;6.依法阐释。
国家机关在实施法律的过程中必须根据法律的原则和精神阐释法律;7.有法必依。
国家机关的行为必须和法律规定相一致;8.内在和谐。
法律应当尽量减少内在矛盾或冲突;9.不溯既往。
法律一般不应适用到生效前的事件和行为。
三、论述你对法律价值体系的理解
略
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