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浅谈我国非物质文化遗产的行政性法律保护

【内容摘要】我国是一个非物质文化遗产极其丰富的国家。

由于非物质文化遗产具有公共产品的属性，近年来，非物质文化遗产面临着日渐流失和遭遇不当利用的危机。

大家对非物质文化遗产的概念及其外延都不甚明确，同时，由于缺乏强有力法律法规的规范，使得非物质文化遗产保护一直是力度不强、效果不佳。

对于非物质文化遗产的公法保护有利于非物质文化遗产的人文价值，而私法保护则有利于非物质文化遗产的资源价值。

笔者认为非物质文化遗产的法律保护应凸显行政性法律，秉承人文价值至上的原则，同时兼顾资源价值，为非物质文化遗产的保护明确责任主体，确保执行有法可依。

既要保护非物质文化遗产的价值，也要保护当地原保护主体的利益，特别要强调政府在保护工作中应承担起不可推卸的责任。

【关键词】非物质文化遗产价值行政性法律保护

【正文】近年来，媒体频传我国非物质文化遗产被国外抢注、商业化盈利等消息，引起了社会各阶层的大讨论，非物质文化遗产成了炙手可热的话题。

中华名族上下五千年的历史长河，承载着博大精深的悠久文化，56个民族多元化的文明生态，显现了中华民族非物质文化资源的丰富多彩。

非物质文化是我们这个多民族国家的财富和骄傲。

然而，随着现代化进程的加速，我国原本丰富的非物质文化遗产正遭受着猛烈的冲击，加大非物质文化遗产的保护工作刻不容缓。

笔者认为，在非物质文化遗产的法律保护上加大行政性法律保护为保护工作之上策。

根据联合国教科文组织2003年10月17日通过的《保护非物质文化遗产公约》，非物质文化遗产指被各群体、团体、有时为个人所视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识体系和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所等，包括口头传统和表述、表演艺术、社会风俗、礼仪、节庆、有关自然界和宇宙的知识和实践、传统的手工艺技能等。

我国《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》对非物质文化遗产的界定是：

各族人民世代相承的、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式和文化空间，如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能，以及与之相关的器具、实物、手工制品等。

虽然两者表述有所不同，但联合国教科文组织的定义与我国长期以来用于行政性、地方性规范性文件和学术界探讨中的“民间文艺”、“民族民间传统文化”等含义相同。

根据现有的有关非物质文化遗产研究成果表明，非物质文化遗产的范围至少包括：

（1）口头传统，包括在民族民间流传的口传文学、诗歌、神话、故事、传说、谣谚等及相关濒危的语言；

（2）传统表演艺术，即在民族民间流传的音乐、舞蹈、戏曲等；（3）民俗活动、礼仪、节庆，即反映某一民族或区域习惯风俗的重要礼仪、节日、庆典活动等；（4）有关自然界和宇宙的民间传统知识和实践，即天文、地理等；（5）传统手工艺技能，即世代相传、具有鲜明的民族风格和地区特色的传统工艺美术手工技艺，传统生产、制作技艺等；（6）与上述表现形式相关的文化空间，即集中体现或展现某种特定文化传统的区域、场所等。

国务院于2006年5月20日正式公布了《第一批国家级非物质文化遗产名录》，列入其中的首批国家级非物质文化遗产共有10大类518项，包括民间文学、民间音乐、民间舞蹈、传统戏剧、曲艺、杂技与竞技、民间美术、传统手工技艺、传统医药、民俗等。

从上述非物质文化遗产的定义和收录的遗产属性可以总结出，非物质文化遗产具有特定的民族性、活遗产性、传承性、利益性等特点。

任何一个民族均有不同于其他民族的特点，通过该民族成员的语言、思维方式、行为方式等表现出来，以特有的语言进行口头表述，以特有的民族风格表演自己的艺术成果，以特有的方式举行各种礼仪活动和节庆活动，以独有的方式表达本民族或本区域的民众对自然界和宇宙认识，以不同的方式展示自己的具有历史传承的手工艺技能，这些均是民族性的具体表现。

非物质文化向人们传递出一个民族、一个地区历经一定时期的发展而形成的文化信息，大多是以口头形式通过人们的视觉器官和听觉器官在成员内部集体性地传播、演绎与发展。

非物质文化还能给它的传承者带来人格利益和经济利益，正是有了利益的因素，非物质文化才可能世代相传。

一、关于非物质文化遗产的现状及意义

（一）我国非物质文化遗产保护的现状

我国政府一直将非物质文化遗产的保护工作作为文化事业的有机组成部分。

从建国初期的民歌整理到20世纪50年代对各少数民族民间文化进行记录、整理、编纂，到改革开放“十部中国民族民间文艺集成志书”的编辑成功，到2004年8月正式加入了《保护非物质文化遗产公约》，再到2005年全国非物质文化遗产大普查，我国政府对非物质文化遗产保护的脚步从没停歇。

政府行为对民族民间文化艺术的抢救、发掘、整理和研究，对保护珍贵文化资源起到了非常重要的作用。

在民间，我国有许多有识之士致力于非物质文化遗产的保护与利用的研究，一些对民间文艺保护问题感兴趣的政策和法律研究者也著书撰文发表自己的看法。

在法律法规建设方面，《宪法》确定了发展文化事业、保护历史文化遗产的基本原则，《民族区域自治法》规定了继承、保护、发展少数民族传统文化的基本准则。

具体到行政性保护的法律规定，早在1997年国务院就颁布了《传统工艺美术保护条例》。

相对而言，我国关于非物质文化遗产的行政性保护的立法研究和地方经验都相对成熟。

虽然我国政府在非物质文化遗产保护方面做了很多积极的努力，但我国非物质文化遗产保护工作仍然面临着前所未有的严峻形势。

目前，我国非物质文化遗产保护中仍然存在很多不容忽视的问题：

第一:

对非物质文化遗产普查力度不够。

由于民间文化历史悠久、种类繁多，政府部门普查工作力度不够，导致对非物质文化遗产整体状况、存在种类、数量和消失的状况认识不清，缺乏深入和广泛的了解。

第二:

非物质文化遗产保护的观念滞后，对非物质文化遗产的价值缺乏正确的开发利用。

由于对非物质文化遗产的保护工作未纳入国民经济和社会发展总体规划，与保护相关的一系列问题得不到系统性解决，保护标准和目标管理以及收集、整理、调查、记录、建档、展示、利用等工作相对薄弱，保护、管理资金匮乏。

保护观念更是滞后，轻视或忽视民间文化在主流文化中的地位和作用，认识上的偏差对有效开展非物质文化遗产保护工作产生了严重的影响。

第三:

非物质文化遗产保护缺乏法律依据。

目前，非物质文化遗产，没有科学的界定和权威的说明，非物质文化遗产保护没有明确的法律做支撑，虽然少数地方出台了地方性法规，但仍不能适应非物质文化遗产的保护需要。

第四:

非物质文化遗产的传承渠道不畅。

教育与非物质化遗产保护、传承脱节，非物质文化遗产的研究人员短缺。

年轻的一代越来越远离本民族的传统文化，对民族文化的关注与热爱逐渐淡化，中华民族五千年绵延不断的民族民间文化面临断裂的危险。

第五:

非物质文化遗产的自然特性为保护工作增加了难度。

非物质文化大多是口耳相传，诉诸视听而疏于记录和固态化，因而常常是转瞬即逝的、不可再生的。

一旦消亡或流失，在落后的记录手段和技术条件下，基本无法恢复或再生。

一些依靠口授和行为传承的文化遗产正在不断消失，许多传统技能和民间艺术面临失传危险，一些独特的语言、文字和习俗迅速消亡，大量具有历史、文化价值的珍贵实物与资料遭到毁弃、流失或随意滥用，过度开发非物质文化遗产的现象时有发生。

第六:

非物质文化遗产任意复制、利用甚至被歪曲的问题突出。

我国是历史悠久、民族众多、文化极为丰富的大国，在非物质文遗产保护方面存在着巨大的利益。

我国不但面临原生态的非物质文化遗产急剧消逝的问题，更面临着在信息时代大量非物质文化遗产被有技术和资金保障的域外人任意复制、利用甚至被歪曲的窘境。

非物质文化遗产体现了特定民族或群体的审美个性和文化精神，其独特性是其他依附现代工业社会所产生的文化所不能取代的。

从某种意义上，它的消亡意味着民族个性、民族特征的消亡。

因此，加强我国非物质文化遗产的保护已刻不容缓。

（二）关于非物质文化遗产保护的重大意义

非物质文化遗产既是历史发展的见证，又是珍贵的、具有重要价值的文化资源，它是人类社会在长期的生产和生活实践中创造、世代相传并不断地再创造的文化表现形式，因此它不仅体现着世界文化的多样性，还承载着人类社会的文明，成为人类社会可持续发展的重要保证。

加强非物质文化遗产保护工作，使其传承发展，意义重大。

意义一：

丰富多彩的非物质文化遗产是我国历史的见证和中华文化的重要载体，体现着中华民族的生命力和创造力。

保护和利用好非物质文化遗产，对于继承和发扬民族优秀文化传统、增进民族团结和维护国家统一、增强民族自信心和凝聚力、促进社会主义精神文明建设具有重要而深远的意义。

意义二:

非物质文化遗产的保护关系到国家的文化安全、社会的和谐发展和民族文化的血脉传承。

非物质文化遗产是我国各族人民在长期生产生活实践中创造的，其所蕴含的中华民族特有的精神价值、思维方式、想象力和文化意识，是维护我国文化身份和文化主权的基本依据，是连结民族情感的纽带和维系国家统一的基础。

意义三：

非物质文化遗产蕴含的传统知识和信息资源成为人类汲取创造灵感和素材的重要源头，越来越多的非物质文化遗产被开发利用，转化为新的科技产品或文化商品，加强保护非物质文化遗产，能为整个中华民族带来巨大的财富。

二、保护非物质文化遗产应凸显行政性法律的保护力度

一个国家、一个民族生存的根本，除物质的保证之外，文化遗产也是立命之本。

文化是一种创造，也是一种选择。

留住传承，就是留住了历史，保存了文化的命脉。

非物质文化遗产原本是民间传承，但是，随着时间的推移，民间自发传承已经比较困难。

因此，笔者认为保护非物质文化遗产的责任应当转嫁给政府，政府可在立法中凸显行政性法律保护力度，将保护工作融入日常行政管理中，采取积极的态度健全保护措施，这比起民间传承更具实际意义。

理由如下：

理由一：

非物质文化遗产的保护和发展需要政府的大力支持。

从根本上讲，“保存”和“传承”是非物质文化遗产保护的两种最主要的方式。

由于非物质文化遗产的“活态”性，为使其物质形态化并有效保存，记录和保存记录是一个最为基础和主要的工作，同时也是最庞杂的工作。

同时，鉴于非物质文化遗产本身的复杂性、广泛性，保护行为必须具有可操作性。

就目前来说，建立保护名录制度是从政策和法律上实现这一目的的最为有效和可行的一个办法。

而做这项工作，只有借助于政府的大力支持。

理由二：

对非物质文化遗产而言，现行民事法律所提供的保护途径有两个，一是依赖于著作权人权利的确认和对权利的主张，二是依赖于其作品的市场价值。

然而这种民法保护面临着巨大的障碍。

一是许多非物质文化遗产项目的知识产权归属难以确认，谁主张并行使权利、保护期有多长等问题已超出传统知识产权理论的范畴；二是许多珍贵、濒危的非物质文化遗产没有或基本上没有市场价值。

所以，如果没有政府牵头保护，没有行政法律保护，其结果就会导致大量缺乏市场价值，却有着珍贵的历史、文化价值的非物质文化遗产迅速自生自灭，其作为历史文化遗产所需要的保存、记录或传承、弘扬等就无以为继。

理由三：

从行政法的角度看，政府是公权力的享有者，在非物质文化的普查、建档、研究、保存、传承、弘扬等方面具有无以伦比的优势。

政府的公信力可以调动保护非物质文化遗产的最广泛的意识，政府强大的行政管理职权可以在最短的时间内调动最大范围的资源。

政府的管理机构遍布行政范围内的各个区域，政府所管理的公共资源是任何一个民间团体都无法相比的。

当然，非物质文化遗产保护的各个环节需要的资源和功能政府都能提供和保证，政府理应承担起这个责任。

理由四：

从国际经验来看，联合国教科文组织对非物质文化遗产的保护模式也同样指向以强调政府职责为主的行政性法律保护。

《保护非物质文化遗产公约》要求“各缔约国应该采取必要措施确保其领土上的非物质文化遗产受到保护”，这些措施包括“适当的法律、技术、行政和财政措施”，通过拟定清单、制定保护规划、建立保护机构、培养保护队伍、加强宣传、传播、教育等来确认、展示和传承这种遗产，就是通过行政手段来保护非物质文化遗产。

理由五：

从我国的经验来看，国家采取行政手段发掘、研究、保存、弘扬京剧艺术和昆曲艺术，并不妨碍其知识产权性质的存在及依法实现，如果仅靠保护其知识产权而放弃行政法保护，京剧、昆曲艺术的发展可能难以出现今天这种繁荣的局面。

在我国，长期以来有两种机制在推进保护非物质文化遗产，一是以文化行政主管部门为主导，民委、宗教、旅游、教育等部门参与其间的各级政府工作机构；一是以民间文艺家协会、中国艺术研究院等为代表，包括相关学术团体和教育机构在内的社会工作机构。

它们在我国非物质文化遗产的保护工作中发挥了巨大作用。

但是，由于相关政策和法律制度尚未建立，这些工作机构由于种种原因，其功能和作用受到相当程度的局限。

因此，要改变这一局面也成为立法实践的客观要求。

理由六：

政府的公权力可以更好的保护非物质文化遗产的创造者和传承人，保护了人就保护了非物质文化遗产传承的脉系。

在当事人不明白和没有认识到他所创造的文化价值和保护的必要性时，政府应该主动站出来，帮助当事人保护这种非物质文化遗产，使其成为中华民族非物质文化遗产的一部分，使其得到长期的延续和保护。

国家非物质文化遗产名录中的518项，没有一项是政府和专家创造的，但它却得到了整个中华民族的认可和保护。

我们强调在非物质文化遗产保护领域凸显行政性法律保护，并不等于政府全权包揽，也决不等同于行政审批或不当干预。

非物质文化遗产主要是依赖民族民间土壤自然生存、传承下来的，一旦行政手段过分或粗暴干预，从而破坏其赖以生存的自然环境，其结果往往会适得其反。

我们强调行政法保护，其实质就是强调行政保障，即政府要对保护工作提供财政、政策、方式等各种保障措施。

这应当成为我们制定非物质文化遗产保护法的基本原则。

三、对完善非物质文化遗产行政性法律保护的粗略建议

鉴于非物质文化遗产的特殊性，单靠政府的“确认、立档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、传承和振兴”等保护措施远远不够。

笔者浅谈几天建议，仅供参考：

建议一：

非物质文化遗产大多具有历史价值、文化史价值和美学价值，在不破坏这些价值的同时，开发商、旅游部门可以对非物质文化遗产进行开发和利用。

当然，必须明确规定开发、利用非物质文化遗产时的限度，非物质文化的开发必须经过严格的事前论证和监督，以确保文化的原型和历史面貌。

建议二：

非物质文化遗产保护不是僵化非物质文化遗产，而是在保护的同时，可以随着时代的发展，有所创新，使文化遗产适应变化了的物质生活和文化生活。

没有发展就没有保护。

在具体内容上，应明确政府在保存、传承帮助和引导上面的职责，即如何采取认定、立档、保存、研究、宣传、弘扬、传承和振兴等措施保护非物质文化遗产。

建议三：

因非物质文化遗产的庞杂性，法律难以为其设定统一的保护范围。

为增强法律的可操作性，可以通过某种合理的技术将非物质文化遗产的范围作一划分，在保护方式上应有所区别。

具体来说，法律应建立一种注册登记制度，一方面可以保障有法律意识的传统创造者或保有者对其具有特殊价值或重要性的非物质文化遗产进行登记公告、以能够主张标明出处、禁止歪曲篡改等精神权利，并就他人的复制、出版、广播、公开表演、向公众传播、发行、拍摄和录制等行为请求经济利益补偿；另一方面，可以提供明确的佐证材料以防止他人就相关的传统知识、传统文化符号和称谓等申请获得和使用专利、商标等知识产权。

根据非物质文化遗产流传地域的不同，申报人可以是传统族群依习惯法选举或认可的代表机构、也可以是官方发起并由相关族群协商达成一致选举或认可的代表机构、以及依法成立的“国家非物质文化遗产保护委员会”或其它类似名称的国家专门机构。

为维系登记之效力、减少可能存在的纷争，应当设立公告程序：

即主管机关经过初步审查认为符合条件的，即可进行公告；在公告期间如果有异议，则由国家主管机关成立的“非物质文化遗产认定委员会”按需要组建由相关传统族群代表、专家学者和政府主管部门人员按比例构成的认定小组，对申报的非物质文化遗产进行具体内容与主体的认定；凡是来源复杂、无法判断主体的，可以决定该非物质文化遗产由相关主体共有或国家所有。

需要明确的是，登记公告仅是保护的有利条件和证据而不应是保护的必要条件；如果有充分的证据表明某种有特定归属的非物质文化遗产被他人不当利用，其传统创造者或保有者之中的任何成员均可以依法请求保护，因此而可能获得的经济补偿可以留存于前述的国家专门机构。

就处于保密状态的非物质文化遗产而言，应确保其传统创造者或保有者能够阻止XX披露和利用该非物质文化遗产、以及就该遗产获得和行使知识产权的行为。

国家专门机构依法收取的非物质文化遗产使用费，应当用于相应的非物质文化遗产保护事业。

建议四：

非物质文化遗产其实质是一种知识性的信息，是人类智力活动的成果，因此非物质文化遗产的保护涉及更为复杂的法律关系，其中最主要问题是日益增多的“不当利用”行为，即非物质文化遗产的利用者未经非物质文化遗产创作者或传承者授权或许可而对非物质文化遗产进行商业化或其他方面的利用、而且在从事商业化或其他方面的利用活动时漠视甚至损害非物质文化遗产创造者或传承者的精神利益和经济利益的行为。

鉴于此，我们在考虑非物质文化遗产的法律保护框架时，应当兼顾民事性法律的保护措施，作为行政性法律保护措施的补充。

建议五：

非物质文化遗产的法律保护是现代社会的一个重大问题，对于公民实现文化权利和培养民族精神具有重要的意义。

在非物质文化遗产保护法中，既要确立政府的主导地位，又要强调民间的广泛参与。

在非物质文化遗产保护法律监督方面，应确立行政复议和行政诉讼制度以更好地规范和保障政府权力；在法律救济制度方面，应引入公益诉讼制度以有效地保障公民维护人类共同精神财富的权利的实现。

非物质文化遗产除了承载着宝贵的历史信息，具有历史研究价值外，还会带来巨大的财富价值。

因此，为了积极鼓励各省市地区更好的保护非物质文化遗产，国家应当制定相关行政法规、规章，在保证非物质文化遗产国有的同时，允许地方将其发扬光大，允许利用非物质文化遗产创造经济价值。

特别要强调的要对个人或者某个群体拥有的非物质文化遗产要建立一套有效的激励机制，保证其利益不受损失。

以激励个人在保护非物质文化遗产时发挥积极作用，以体现非物质文化遗产的全民保护策略。

总之，对于非物质文化遗产的保护是一项功在当代、利在千秋的大事，应该得到社会各界的广泛关注，政府作为公权力的享有者和行使者，如何使千百年的文化积淀活跃起来，传承下去，有着不可推卸的责任。

【参考文献】

1.《非物质文化遗产保护法的价值理念》，作者朱祥贵，刊载于《中央民族大学学报》，2008年第6期；

2.《保护民族民间文化的法制建设与立法构想》，作者贾明如，刊载于《中国版权》2002年第1期；

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4.《非物质文化遗产保护法律问题研究》，作者陈庆云，刊载于《云南财贸学院学报》，2005年第21卷第5期

5.《我国非物质文化遗产法律保护制度研究》，作者刘源、薛金慧，刊载于《广西社会科学》，2008年第11期；

6.《非物质文化遗产的法律保护模式》，作者黄玉烨戈光应，刊载于《重庆工学院学报：

社会科学版》，2009年第23卷第5期；

7.《我国非物质文化遗产保护立法探析》，作者邹敏，刊载于《宁夏大学学报：

人文社会科学版》，2008年第30卷第3期。

8.《创意与发展—全国文化创意产业发展论坛论文集》，庆阳市文化出版局2009年9月出版。