建立我国反倾销司法审查制度的探讨1.docx

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建立我国反倾销司法审查制度的探讨1

建立我国反倾销司法审查制度的探讨

（1）

　　1999年6月3日，广受关注的中国首例反倾销调查案——对原产于美国、加拿大、韩国的新闻纸反倾销调查案终于有了结果：

外经贸部和国家经贸委分别作出了认定倾销存在、损害存在的最终裁定，各有关利害关系方被确定征收的反倾销税税率自9－78％不等。

至此，此案似乎已圆满结束了。

　　但该案真的就此结束了吗两部委的终裁具有绝对的终局效力吗假若美、加、韩出口商对终裁不服，其能寻求何种救济若将这些问题置换于其他一些国家的反倾销实践中，则未必结束，只要有关利害关系方诉请司法审查就有可能推翻该案的最终裁决。

所谓反倾销司法审查，是由一国司法机关应利害关系方的请求，对有关当局在反倾销调查中所作决定、裁定的合法性进行审查并作出判决的活动。

世界上许多国家的反倾销法都有这方面的规定，但在我国的反倾销法——国务院制定的《中华人民共和国反倾销反补贴条例》中则告阙如，研究反倾销法的学者们也甚少关注这一问题。

笔者就此略陈己见，就教于众方家。

　　一、建立我国反倾销司法审查制度的必要性

　　1.从理论的层面来看。

依《条例》的规定，我国反倾销调查的主管机关为外经贸部和国家经贸委。

就其本质而言，两部委发起并主导反倾销调查的活动为运用行政权的活动。

而依行政法理论，行政权的运作即意味着对他人权益的影响，其中内蕴着两种可能：

1）权力正当有效行使达致公平正义；2）权力不当行使害及他人。

为力避后一种可能转化为现实，对行政权施以控制以确保其运作轨迹与理想状态相吻合是现代法治国家的内在要求。

可采用的控权手段众多，其中最具有成效者当属司法审查：

由另一公共权威系统——司法机关对行政权运作的效能加以事后监督，以救济弱者，扶持正义。

正是基于对此种理论的认同，我国于1989年颁布了《行政诉讼法》，建立了自己的司法审查制度。

那么，可否迳将此法适用于我国的反倾销司法审查呢笔者以为不妥，《行政诉讼法》系着眼于一般行政活动，是关于司法审查的一般规定，而反倾销调查的专业性、技术性及复杂程度使其独具鲜明个性，若不分轩轾概以一般司法审查的规定加以适用，不仅难收事半功倍之效，反而会徒增混乱。

　　2.从实证的层面来看。

在中欧、中美就中国加入世界贸易组织问题的双边协议分别达成及美国对华永久正常贸易关系议案在美众议院通过以后，中国“入世”前景一片光明。

在这样的大背景下，中国反倾销法与WTO反倾销法接轨的紧迫性和重要性日益凸出。

　　《守则》第13条冠以“司法审查”之名，明确规定：

“凡国内立法包含有反倾销措施的成员国，必须保有司法、仲裁或行政法庭或程序，以特别对最终裁决及第11条所指的复审决定进行迅速审查，此类法庭或诉讼程序应完全独立于负责作出裁定或复审决定的行政当局。

”《守则》第18条第4款则要求各成员方必须在不迟于WTO协议对其生效之日，确保其国内法与《守则》相一致。

由是观之，一旦“入世”，建立反倾销司法审查制度即成为我国必须履行的国际义务。

目前舆论普遍预计中国有望在20XX年年底“入世”，若果真如愿，则此一制度的建构已是刻不容缓。

　　二、建构我国反倾销司法审查制度的基本原则

　　首先，我国现已建立了以《行政诉讼法》为主体的司法审查制度，其与我们今天拟议中的反倾销司法审查制度显系基本法与构成法的关系。

所谓基本法是对某类社会关系较原则的规定，而同质社会关系量的多样性决定了单由基本法调整的不圆满性，故又有构成法之设，构成法即是对这种社会关系的具体调整措施，其与基本法同属一个法律部门。

《行政诉讼法》是对司法审查关系的一般规定，而反倾销司法审查制度则是专为针对反倾销调查的司法审查活动所设的特殊规则，此二者同属于司法审查法这一法律部门。

区分基本法与构成法的一重要标准在于：

从立法技术的角度看，构成法必须要在立法宗旨和立法精神方面与基本法相协调一致，方能维系一个法律部门内在的安定性及体系性。

由此，笔者导出建立我国反倾销司法审查制度的第一个基本原则：

以行政诉讼法的原则规定为指导。

　　其次，构成法存在的正当性在于同质社会关系量的多样性，构成法势必要表征其所规制的社会关系的特殊性。

反倾销调查的个性及由此推演出的反倾销司法审查的独特品格决定了在一般司法审查之外特设反倾销司审查制度的必要性，那么该制度就不能不对反倾销实践的特殊情况予以关注。

由此，笔者导出制度设计的第二项基本原则：

密切联系反倾销实践的特殊情况。

　　最后，我们必须清楚地看到，我国的反倾销调查只是刚刚开始，更无反倾销司法审查的实例可循。

“一般情况下，没有一定社会关系的存在，便没有一定立法的前提和必要性存在。

这是法理常识，也是立法实践的基本经验。

所谓超前立法，就是在一定社会关系形成之前便预先以立法的形式对这种社会关系作出调整。

”毫无疑问，我们今天探讨建立反倾销司法审查制度就是在超前立法，就是要在国内尚无实例可循的情况下对反倾销司法审查中规律性的东西作预测性的把握，因此，我们必须拓宽自己的视野：

西方发达国家反倾销司法审查制度已建立多年，理论研究与实践操作已达到相当水平，我们没有理由视而不见。

由此，笔者导出制度设计的第三项基本原则：

借鉴国外先进立法经验。

　　三、我国反倾销司法审查制度的微观设计

　　在分析了制度设计的基本原则之后，笔者试以其为指导，对该制度应有的主要方面的规定作初步探讨。

　　1.反倾销司法审查的受案范围。

受案范围的界定是建构该制度的逻辑起点，它标志着法院介入反倾销调查活动的广延性。

从最广泛的意义上来讲，我国反倾销司法审查的受案范围应是主管机关在调查中所作出的一切决定及裁决。

应指出的是，这个最广泛意义上的受案范围可为我国一般司法审查的受案范围所包容：

依《行政诉论法》第11条及第12条的规定，我国一般司法审查的受案范围限于涉及相对方人身权、财产权的具体行政行为，而国防、外交等国家行为、抽象行政行为、内部行政行为及法律赋予行政机关最终裁决权的具体行政行为不在此列。

我国有关机关在反倾销调查中的决定及裁决无疑都是针对特定人，就特定事项作出的，且必然会涉及利害关系方的财产权益，显属涉及财产权的外部具体行政行为，而与国家行为、抽象行政行为、内部行政行为无涉；此外，尽管《条例》规定可由有关机关作最终裁决，但《行政诉讼法》所称的可授予行政机关最终裁决权的“法律”系指全国人大及其常委会依立法程序制颁的规范性文件，属于行政法规的《条例》显然不在其列》第1条。

）。

　　那么，我们是否有必要从最广泛意义上来界定受案范围呢笔者认为，若作如此界定的话，则有关机关在反倾销调查中的一举一动都会处在司法机关的监控之下，一则有损行政活动的连续性和效率性，二则会浪费有限的司法资源。

如何对受案作出准确把握，美国司法审查中的“成熟原则”可资借鉴，该原则系指，若受控的系初步的、程序性或中间的行政行为，则不属司法审查的范围；只有当受控行政行为已具有最终的确定效力时，对其审查的时机方才成熟。

美国反倾销司法审查受案范围的确立即贯彻了此原则，例如，美商务部关于倾销的否定初裁不属于司法审查的范围，而国际贸易委员会关于损害的否定初裁则属之，盖因为依美反倾销程序法的规定，前者不具终局性，不会导致反倾销调查的终止，而后者则会。

　　基于此，笔者认为我国反倾销司法审查受案范围的内涵应为有关机关在反倾销调查中作出的，会对利害关系方权利义务产生终局性影响的决定及裁决。

结合《条例》的有关规定，其外延应包括：

不立案的决定；不存在倾销、损害的初步裁定；不存在倾销、损害的最终裁定；存在倾销、损害的最终裁定；征收反倾销税的决定；倾销幅度或倾销产品的进口量可忽略不计的决定；修改、取消或保留反倾销税的复审决定。

　　2.反倾销司法审查的模式。

在确立了受案范围后，接下来的问题便是法院对范围以内的反倾销决定及裁决应如何审查，对事实问题和法律问题应分别给予什么程度的关注，这就是反倾销司法审查模式的选择问题。

根据《行政诉讼法》的有关规定来看，我国一般司法审查模式的特征是：

以法律审查为主，即法院着重审查受控行为证据的确凿性，并有权主动取证，查证事实，但不审查具体行为的合理性。

不过，由于受职权主义和权力本位观念根深蒂固的影响，在我国行政诉讼的实践中，事实审查的强度要较成文法的设定为高。

　　就我国反倾销司法审查模式的建构而言，法律审查的重要性显然不容置疑，法官的禀赋决定了其对法律问题责无旁贷，这是至为显明之理。

实际上，此模式建构的关键在于正确认识事实审查的作用。

前已言之，反倾销调查的专业性、技术性及相关事实的复杂程度远非一般行政活动可比，有关机关事实判断的背后是纷繁的实际证据，复杂的专业知识及敏锐的政策意识的强力支撑，司法活动的消极性、司法资源的稀缺性以及法官知识结构的局限性决定了法院不应该也不可能以自己的事实判断代替有关机关的事实判断，而只能对后者予以高度尊重。

但是，法院也不应全盘放弃事实审查，因为一则事实问题与法律问题的区分并非绝对，对后者的正确理解离不开对前者的相当把握；二则若对事实问题全盘撒手，易使反倾销司法审查流于形式，也与《行政诉讼法》的基本规定不合。

概言之，我国反倾销司法审查中的事实审查不能“无”，但应“弱”，“弱”应体现在：

其一，应禁止法官依职权取证。

我国行政诉讼实践中法院热衷于庭外取证，审查事实，使庭审流于形式的不正常现象绝非个别。

为避免其蔓延至反倾销司法审查领域，防止法官过度沉缅于事实问题，实有必要禁止法官依职权举证，而将精力放在对有关当事方所呈证据的审查上，强化其“公断人”的角色意识。

其二，法官应慎用“主要证据不足”。

“主要证据不足”是《行政诉讼法》规定的法官否认具体行政行为效力的依据之一。

这一条在反倾销司法审查中自应贯彻，唯适用标准应趋于严格，因为反倾销调查自有其特殊情况。

例如，依《条例》第20条的规定，在利害关系方不提供资料，不予合作的情形下，有关机关可迳自依现有材料作出裁定。

若法官以“主要证据不足”为由撤销有关机关此种情形下的裁定，实属不妥。

其三，法官应该尊重有关机关的政策取向。

反倾销法本身政策性较强，有关机关在作出决定及裁决时必然会有一定的政策考虑。

例如，依《条例》第27条的规定，在关于倾销和损害的终裁都是肯定的情形下，也不是必须要征收反倾销税，而是“可以按照规定程序征收反倾销税”，若具体案例中有关机关基于经济形势及政策的通盘考虑而决定不征税的话，法院即应予以理解和尊重。

　　3.反倾销司法审查的参加人。

这个问题实质上就是原告起诉资格和被告应诉资格的问题。

由于反倾销调查中的主管机关及利害关系方数目相对有限，因此有可能对他们的起诉资格或应诉资格一一加以检视，以界定参加人的范围。

　　先看原告。

依《行政诉讼法》第2条的规定，有权充当原告的为认为“具体行政行为侵犯其合法权益”的公民、法人及其他组织。

按照这一标准，则申请发起反倾销调查的国内生产商及国外出口商都有可能充当原告，值得探讨的是国内进口商的起诉资格问题。

美国的作法是对国内进口商的诉权不加限制；欧盟的态度则是：

只有那些同国外出口商有关联交易，故其转售价格被作为计算出口价格基础的国内进口商才有当然的诉权，其他进口商的起诉资格则依个案而定，且大多不享有。

笔者认为，按照我国《行政诉讼法》关于原告资格的规定，独立进口商的起诉资格实际上也受到了限制，因为他们可能受到反倾销调查的主要直接影响即为反倾销税的缴纳，但此种影响完全可以通过提高商品的转售价格而予以消除，故很难认定其合法权益会因之受损，而那些与国外出口商有关联交易的进口商，则较易取得原告资格，因为其与国外出口商之间的经济利益具有一定的共同性，较容易主张自己的合法权益受到损害。

　　再看被告。

依《行政诉讼法》第25条的规定，作出具体行政行为的行政机关是被告，两个以上行政机关作出同一具体行为的，应列为共同被告。

依《条例》的规定，在我国反倾销调查中，有权作出决定及裁决的行政机关有3家：

外经贸部、国家经贸委、国务院关税税则委员会。

其中，外经贸部主要负责有关立案调查及认定倾销方面的问题，国家经贸委则负责损害的认定，由于此二机构皆可依职权独立作出决定及裁决，故皆有成为被告的可能。

不过应注意的是，《守则》中有数处规定外经贸部应在“经商国家经贸委”后作出决定，则此种情形下，似应将此二机构列为共同被告为妥。

　　值得探讨的是国务院关税税则委员会可否作为被告的问题。

按照《条例》的有关规定，凡是涉及关于反倾销税的问题，都是由该委员会作出决定的，因此，它似乎也应成为被告。

但是，若对《条例》的规定加以进一步考察，我们就会发现问题并不是如此简单：

《条例》中有5处提到了该委员会可作出关于反倾销税方面的决定，但却无一例外地规定它应根据外经贸部的建议作出决定，且决定亦都要由外经贸部予以公告。

笔者认为，这表明了《条例》之所以要规定由该委员会作出决定，主要是考虑到国家机关间固有的职权分工，而不是要赋予该委员会以最终决定权。

例如，在关于倾销和损害的终裁皆为肯定的情形下，就可以征收反倾销税了，但是，反倾销税系属关税的一种，而征收关税并非外经贸部的职权所在，由它作出决定显然不妥，故要由它提出建议，而由关税税则委员会作出决定，因为这正属于该委员会的权限范围。

打个不太恰当的比方，关税税则委员会在这里起着“橡皮图章”的作用，只有名义上的决定权。

因此，不应将关税税则委员会列为被告。

　　4.反倾销司法审查的法院。

《行政诉讼法》第14—17条从级别管辖和地域管辖两方面对一般司法审查的受案法院作出了规定，主要内容有：

中级人民法院管辖对国务院各部门所作具体行政行为提起诉讼的第一审行政案件；高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件；最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件；行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。

关于审级，依《行政诉讼法》第58条的规定，我国行政诉讼实行两审终审制。

　　根据前文关于诉讼参加人的分析，有可能成为被告的是外经贸部和国家经贸委，据此，并依前列《行政诉讼法》的有关规定，确定我国反倾销司法审查受案法院的方案有三：

由北京市中级人民法院一审，北京市高级人民法院二审；由北京市高级人民法院一审，最高人民法院二审；由最高人民法院直接受理。

而依《行政诉讼法》第3条的规定，无论由哪一级法院受理，都应由行政审判庭负责审理。

　　笔者认为，此三种方案各有优劣，但皆非最佳方案，最佳方案应是设立专业法院负责反倾销司法审查。

反倾销案件极强的专业性和技术要求法官必须具有相当的专业水准，这显然是普通法院行政审判庭的法官所不具备的。

在美国，反倾销司法审查即是由专门法院负责的，美国国会颁布的《1980年海关法院法》将原美国海关法院改为国际贸易法院，专司对美国行政机关就美进口贸易业务所作裁决的司法审查，当事人若不服国际贸易法院的判决，还可向关税与专利上诉法院提起上诉笔者认为，美国的做法值得我们借鉴。

　　四、我国反倾销司法审查制度应采取的形式

　　反倾销司法审查涉及行政权与司法权的划分等诸多复杂问题，不宜由属于行政法规的《条例》作出规定，而只能由国家立法机关创设，具体可采取两种形式：

a.由全国人大常委会制定一部《反倾销法》，并在该法中作相关规定；b.由全国人大常委会专门就此问题制定单行规范性文件。

相比较而言，前一种方案较为理想，而后一种方案可在因时间紧迫而来不及制定《反倾销法》的情况下临时适用。