论民事诉讼调解制度的完善.docx

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论民事诉讼调解制度的完善

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引言：

我国民事诉讼调解制度有着相当悠长的历史，从西周的铜器铭文中有关调解的记载到第一次国内革命战争时期农人组织中负责调解仲裁机构的设置再到新中国成立以来，随着马锡五审判方式的开展，后来通过不断进展和完善，形成我国司法制度中最有特色的制度，并取得西方国家的确信，被誉“东方体会”而加以学习借鉴。

它不仅继承了我国“轻法理重人情”“以和为贵，贵和持中，贵僧人中”的儒家境德思想，而且还与那时利益单一，人口居住固定，权利冷淡的社会特点相适应，为及时完全地解决民事权益争议，提高办案效率，减少诉讼本钱发挥着重要的作用，可是随着市场经济体制的成立，人们法律意识的增强和依法治国进程的不断推动，调解制度暴露出许多短处，严峻阻碍了其作用的发挥，因此进一步完善民事诉讼调解制度，充分发挥其应有的价值和作用，是超级有必要的。

一、诉讼诉讼调解制度的大体理论

（一）民事诉讼调解制度的性质

一、民事诉讼调解是当事人两边订立诉讼契约的行为

诉讼契约，即指当事人之间以直接或间接发生诉讼法上成效为目的的合意而民事诉讼的契约化，确实是减少或弱化程序的强制性，许诺当事人就某些程序选择是不是适用。

民事诉讼法是标准民事诉讼行为的法律，标准法院的公权利行为和民事主体的诉讼行为，解决的是私法纠纷，主若是一种财产纠纷；在诉讼中当事人都是民事主体，民事诉讼其直接作用和目的在于爱惜个人利益，因此在民事诉讼中当事人仍然能够自行协商解决民事纠纷。

另外审判效益要求民事调解契约化，因为诉讼往往要消耗司法资源和当事人的精力、财力和时刻，从诉讼本钱上看，为节约本钱，尽快解决纠纷，应许诺当事人对某些诉讼程序的适用进行约定，若是诉讼本钱太高，代价太大，当事人未必都会通过获取裁决的方式来解决纠纷，他们会自行协商解决。

综上所述，民事诉讼调解是当事人两边订立诉讼契约的行为，具有两种行为性质，即私法行为和诉讼行为：

实体法上表现为处分民事权利的私法行为，诉讼法上表现为舍弃诉权即取得裁决权的诉讼行为。

2、民事诉讼调解是当事人行使处分权的行为

民事诉讼是法院对民事案件行使审判权和当事人对自己的民事诉讼权利、民事权利行使处分权的结合，此二者结合就形成了所谓的“处分原那么”。

诉讼中当事人能够舍弃自己的诉讼请求，承认对方的主张；能够处分自己的诉讼程序的权利，能够撤诉、和解和上诉。

因此民事调解也是一种处分行为，是当事人在法院的主持下与“意思自治”这一制度的大体原那么基础上对自己实体权利及程序权利的处分，经法院认可，具有同裁决一样的效劳。

3、民事诉讼调解是法院的公证行为

民事调解协议是当事人的意思表示，而不是法院的意思表示。

关于法院在民事调解进程中扮演的角色，有些学者以为其是在实施诉讼行为，行使审判权。

一样说来，能够调解的案件尽管都是诉讼案件，但法院在这种案件中不举行听证，也不做出裁决。

因此法院在民事调解的进程中不是在行使审判权，法院行使是一种广义的司法权，或说是审判权的附随权。

尽管司法权的本质是裁判权，但不仅限于此，比如还有采取保全方法和执行的权利等。

民事调解应是法院的一种非诉讼行为，它虽出此刻诉讼进程中，却是一种非诉讼程序。

第二法院对民事调解协议作全面审查和监督，使其具有合法性，给予具有执行内容的调解协议的执行效劳，这事实上确实是一种公证行为，因此法院事实上在那个地址行使的是一种公证权，在其中起着公证作用。

（二）我国民事诉讼调解制度存续的意义

1、民事诉讼调解制度本身的优势决定其有必要存续

第一，调解志愿性特点较审判有优势。

《民事诉讼法》第85条规定，人民法院审理民事案件，依照当事人志愿的原那么，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解，这是程序意义上的志愿；第88条规定，调解达到协议，必需两边志愿，不得强迫，这是实体意义上的志愿。

最高人民法院2004年9月16日发布的《关于人民法院民事调解工作假设干问题的规定》中重点突出了调解志愿原那么，明确规定了当事人有启动调解、调解的方式、调解协议的达到、调解协议内容及调解书签收等自由，为诉讼调解中志愿原那么落实提供了更完善的程序保障。

第二，调解的目的和解性、开放性、较审判有优势。

尽管诉讼在我国社会中已变得愈来愈寻常了，人们的诉讼观与以往相较发生了重大的转变，但仍有相当一部份国人维持传统文化中厌讼心理，而若是选择调解，假设获成功，不仅能完全解决纠纷，而且还幸免了当事人之间关系的紧张和对立。

《关于人民法院民事调解工作假设干问题的规定》第9条规定：

调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院能够准予。

当事人在进行协商解决纠纷时，通常会对各项法律关系一并解决，达到协议，而协议的内容通常会超出当事人诉讼请求的范围，法院对超出诉讼请求的情形在依法审查后予以确认。

这都有利于纠纷的完全解决。

第三，调解相对裁决而言，相对照较灵活，调解书生效后与裁决具有一样的效劳，一审中达到调解协议不寻在上诉的问题，因此提高了诉讼效率，减轻当事人的和法院的负担，降低了诉讼本钱，使司法效益达到最大化。

二、实现民事诉讼法任务的需要

我国民事诉讼法的任务是通过正确处置民事案件，保护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。

通过调解了案，有利于化解矛盾和纠纷，增进人民内部团结，利于保护良好社会秩序、经济秩序，最终增进经济建设，因此法院调解是实现民事诉讼法任务的有效方式之一。

3、与构建社会主义和谐社会的要求相适应

在党中央提出要构建社会主义和谐社会以后，对上级法院关于增强调解的一系列指示咱们必需要有正确的熟悉，绝不能从一个极端走向另一个极端。

当前我国人民内部矛盾主若是人民内部不同群体之间利益关系的矛盾，社会冲突集中表现为利益的冲突，且大多是因为未和谐好各阶级和各群体利益引发的。

法院调解制度是以“合意”解决纠纷，幸免了审判程序中当事人猛烈的“对抗性”而是在现有两边利益共赢的同时也维持了和谐的人际关系有利于纠纷的完全解决，增强人民内部团结保护社会安宁和谐。

从那个意义上讲法院调解制度是与构建社会主义和谐社会的要求相适应的。

二、民事诉讼法调解制度的一样考察

像我国大陆如此将调解和审判进程融为一体的民事诉讼调解制度在其他国家很难找到，可是在法院进行、在法官的支持下以促成当事人达到协议为目的的纠纷解决程序却十分常见。

（一）我国台湾地域

我国台湾地域的诉讼调解发生在起诉前，其目的是通过调解解决纠纷，把案件从诉讼中排除出去。

台湾的诉讼调解最先渊源于旧中国民事诉讼律草案，那时的规定极为简单。

1930年发布民事诉讼法时，关于调解另公布有民事调解法。

1935年修正民事诉讼法增订调解制度，并将其归并于简易诉讼程序中。

1968年修订民事诉讼法时于体例上之考虑，参考日本民事调停法有关规定，将调解程序独立设一章。

2000年2月9日，修正后的民事诉讼法进一步增强了调解程序。

调解的机构也是设置在法院的专门的调解委员会。

调解有强制调解和任意调解之分。

前者指在简易诉讼程序事件与部份人事诉讼程序事件中，起诉前必需通过调解，不然，会以为其起诉不合法；后者指除指定必需调解的案件外，当事人可自行决定是不是申请调解。

诉讼程序开始后，再也不进行调解。

调解达到协议的，其结果与裁决具有一样效劳；调解不成的，当事人可另行起诉。

调解成立后，有无效或可撤销的缘故，当事人可在法按期间向法院提出宣告调解无效或撤销调解之诉。

（二）美国

就调解而言，20世纪60年代后期以来，由于民事案件大幅度上升，而传统的通过诉讼解决纠纷的方式又慢又昂贵，美国法院开始试行调解制度：

利用律师和调解员的力量，对民事案件进行调解，法院依照当事人的请求，以“合意裁决”（judgementbyconsent）的方式将调解记录下来，具有强制执行力。

要紧做法是：

在诉讼答辩时期，法官可组织当事人的律师对起诉状和答辩状进行讨论，清理争议的核心或缩小争议的范围，然后由律师主持调解，在那个时期约有30%的案件能够通过调解解决。

约70%的案件进入第二时期，在法院的主持下，两边律师能够了解对方当事人的证据，向对方证人发问，在此基础上，在法官限定的时刻内，由律师进行调解，那个时期又有30%的案件能够达到庭外调解。

另外，对另外40%的案件进行开庭前调解，法院能够要求社会调解机构和调解员或律师主持调解，或由法院的调解员召集两边开会调解。

那个时期又有25%的案件能够达到调解，对其余案件，在法官的主持下，有5%至8%的案件能够在审前会议上调解成功。

最后真正进入审判程序的只有5%至7%的案件。

在二审中，也能够由法院聘用的调解员主持庭前调解。

联邦法院最经常使用的调解方式是“法官主持的和解会议”（judge-hostedmediationconference），由一名联邦法官或联邦治安法官主持当事人世的和解会议，法官对当事人的请求作出评判并帮忙他们了解诉讼中潜在的有利和不利的地方。

“和解”法官一样不是将对该案进行审理的法官，因此他们可不能对不肯和解的当事人施加不利阻碍。

二十世纪80年代以来，美国的民事司法改革把增进和解达到和提高和解质量作为其重要内容之一，法官也开始主动介入进行调解。

1983年修改的《联邦民事诉讼规那么》第16条改良了“审前会议”，尽可能促使当事人和解或通过利用各类诉讼内ADR方式来实现开庭前的纠纷解决。

进入90年代后，ADR有了进一步进展。

1990年《民事司法改革法》鼓舞联邦和各州法院重视和利用ADR解决纠纷模式，以减少民事司法费用，减缓“瓶颈”状态。

1998年10月克林顿总统签署了《ADR法》，并授权联邦地域法院制定具体规那么，进一步推动了ADR的应用。

目前美国的许多州都制定了ADR法。

三、民事诉讼调解制度的缺点

（一）强调调解必需在“事实清楚、分清是非”的基础上进行

现行民事诉讼调解制度有三个大体原那么：

当事人志愿、事实清楚、分清是非、合法。

对志愿和合法原那么必需始终坚持，但“事实清楚、分清是非”有不符合实际的一面。

查明事实、分清是非是法院裁决的前提而不是调解的前提，因为调解的本质是当事人之间合意。

对调解协议来讲，查清事实分清是非并非充分必要，即便案件事实没有查清，只要两边当事人在处分原那么基础上达到协议，就应当做立，并非是取决于事实、法律、证据，这一点和裁决是不同的，裁决具有强制性，裁决不取决于两边当事人是不是情愿，而取决于事实与证据，若是一味的强调调解以“查清事实，分清是非”为基础，必然轻忽了调解本身具有的灵活、效率、方便、简捷的特点，会使效率大打折扣，难以实现运用调解迅速、高效地解决民事纠纷的目的。

（二）调解适用的范围过宽

我国法院调解的适用范围十分普遍，依照我国《民事诉讼法》的规定，目前除专门程序、催促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序外，包括无效民事行为在内的其他民商事案件都能够以调解方式解决。

而无效民事行为中包括违背法律的禁止性、限制性规定及损害公共秩序和仁慈风俗原那么的民事行为，对这种应当予以民事制裁的案件也适用调解，既违背法律规定，给人一种法院不依法执法的印象，又使一些当事人有可乘之机，能通过法院调解的合法形式掩盖一方或两边的非法目的。

另外，民事诉讼法对调解的时限和审级没有限制，法庭审判是社会正义的最后一道防线，是神圣无上的，其固定标准的程序是不允许随意破坏、扭曲的。

法律对调解的时限和审级模糊规定容易致使法律的尊严受到损害，法律的刚性和权威在必然程度上受到消解。

（三）反悔权的规定与调解制度本身的价值功能不和谐

《民事诉讼法》第89条规定：

“调解书经两边当事人签收侯，即具有法律效劳”。

可见调解书在当事人签收前，当事人无需任何理由都可反悔，让其有机遇考虑，以弥补其上诉权的丧失，而事实上那么是对当事人处分权的“放纵”，与现代契约精神不相符。

不仅对当事人调解进程中的轻率随意行为起到鼓舞作用，违抗了诉讼效率和效益原那么，而且使两边当事人的权利义务关系长期处于一种不确信的状态，客观上损害了两边当事人或两边当事人的利益，无益于调解价值的发挥。

另外与《民法通那么》第57条的规定“民事法律行为从成立时起具有法律效劳，行为人非依法律的规定或对方的同意，不得擅自变更或接触”相违抗。

（四）“调审合一”的诉讼模式存在严峻短处

一、法官集调审权利一身有强烈的调解偏好，易滋长强制调解

现行民事诉讼规定“调审合一”的诉讼模式中，法官在诉讼中同时扮演调解者和裁决者的角色，即法官处置某个民事案件时，不是调解了案就是裁决了案。

作为调解者，只帮忙两边当事人澄清争议的实质性问题，弄清案件的大体事实，进行法制教育，引导两边就解决方案进行协商或提示解决方案，促使、帮忙当事人达到调解协议。

作为诉讼指挥者和案件裁判者，这是一种带有权威性和强制性的身份，而在调审合一制度中，双重身份不可能绝然分开，带有权利性质的身份往往是主体乐于选择的身份，总会成心无心地阻碍乃至干与调解，而当事人即便不肯意进行调解，一样都会同意调解，毕竟此刻的调解者确实是以后的裁判者，假设不选择调解，可能会取得比调解更不利的裁决结果，于是以判压调的情形随之产生。

第二，在审判进程中，法官既当调解者又当裁决者，给法官提供违法的机遇。

此刻有些法院要求法官调解了案率达到70%以上乃至90%并以此作为审判人员办案质量高低的标准，咱们专门快就能够发觉大部份法官都有一种强烈而明显的调解偏好。

究其缘故，以往的政策、法律对调解的偏重固然与形成这种偏好有相当大的关系，但全然性缘故在于，调解比裁决更符合他们的切身利益。

”与裁决相较，调解了案能够给法官带来以下几个方面的利益。

第一，调解没有严格的程序且方式灵活，调解了案省时省力。

第二，调解了案能够降低法官办错案的风险。

另外《民事诉讼法》还规定，法官能够独自主持调解。

如此能够幸免合议庭的评议和审判委员会的讨论等复杂的程序。

二、调解程序的任意性和审判程序的标准性之间存在冲突

在我国的民事诉讼中调解与审判相结合，调解贯穿于整个诉讼进程。

民诉法明确规定，调解依志愿和合法的原那么进行。

调解的合法性有两方面的内容，即程序合法和内容合法。

以裁决方式处置案件要求严格遵循各类法律标准。

二者在程序合法性方面进行比较，调解远不如裁决严格。

因为调解的目的是为了使办案简便、快速、完全，实现低本钱、高效益。

若是要求调解也适用与裁决一样的严格程序，“其效率和效益就会大打折扣，难以实现运用调解迅速、高效地解决民事纠纷的目的。

”在实体法方面，调解以两边当事人的合意为基础，以当事人之间的相互妥协为前提；而裁决是在严格依照法定程序，认定事实，运用法律的基础上形成的。

综上所述，调解与裁决存在着较明显的区别：

能够说是裁决有严格的合法性，调解那么不违背法律禁止性标准即可。

因此，将二者相结合处置民事案件不妥。

3、“调审合一”使得调解的保密性差，无益于当事人促成调解

调解的保密性不仅意味着调解没必要公布进行，而且还意味着若是调解不成转人诉讼的话，调解中所有信息对审判者也是保密的，调解中当事人所作的自认、认诺、妥协可不能被审判者用作对其做出不利判定的资料。

我国实行“调审合一”的模式，法官参与调解的全进程，调解不成再作裁决，调解中的信息对审理案件的法官无任何保密可言，这很难幸免法官在调解失败后的审判中自觉或不自觉地利用调解中取得的信息，即便法律明确规定法官在审判中不得将当事人在调解中做出的妥协和妥协作为对其不利的证据，法官在对事实做出认按时也仍可能无心识地受到它们的阻碍。

这就使适当事人担忧调解失败显现无益于自己的裁判在调解时会有所顾虑，从而无益于促成当事人达到调解协议，限制了调解优势的发挥。

四、完善我国民事诉讼调解制度的构建

（一）从头界定法院调解的适用范围

一是程序范围，要保证监督审查职责和一样救济程序定位相适应，取消现行法律二审、再审程序能够利用调解的规定。

现行法院调解制度无审级限制，只要当事人情愿，不论是一审、二审仍是再审程序都能够适用调解。

这种无审级限制的调解看似在爱惜当事人的权利，但有损于法院裁决的权威。

对二审程序的案件而言，若是一审法院的裁决正确，那么以当事人的合意来推翻正确的裁决。

这无益于保护一审法院正确裁决的权威。

即便一审法院的裁决错误，那么适用调解也无益于纠正下级法院的错误。

以此推论，再审程序中适用调解也无益于法律的权威性。

这不仅有利于使当事人尊重司法权威，重视一审程序，避免滥用诉讼权利，也有助于杜绝法官滥用职权规避责任，维持诉讼的平稳，充分发挥监督纠错功能，更好地保护程序的安宁性和裁决的权威性。

另外在一审程序中，为杜绝以拖压调、久调未定的现象，也应明确进行调解的期限，以当事人提出调解申请之日算起，调解期限以15日为宜，超过时限调解不成的应当裁决，以减少时刻本钱。

二是案件范围。

如前所述，并非所有民事案件都适用调解。

因此法院对调解案件范围应排除以下几种案件：

（1）适用专门程序审理的案件；

（2）适用催促程序、公示催告程序审理的案件；（3）企业法人破产还债程序；（4）损害国家、集体或第三人合法权益的案件；（5）无效的民事行为需要予以民事制裁的案件。

（二）统一调解的了案形式，调整调解的生效时刻，取消当事人对调解协议的反悔

我国《民事诉讼法》第89条规定,调解达到协议，应当制作调解书，调解书经两边当事人签收后，即具有法律效劳而第90条规定有四类案件调解达到协议，能够不制作调解书，但应当记人笔录，由两边当事人、审判人员、书记员签名或盖章后即具有法律效劳。

由此可见我国对不同案件的了案形式不同，从而造成了同一法律间题有不同的规定，破坏了调解制度的统一与标准。

应当统一调解的了案形式，将调解协议记人笔录，由两边当事人、审判人员、书记员签名或盖章后即具有法律效劳。

两边当事人在志愿的基础上达到的调解协议，是一种新的契约，该契约达到后就应当对两边当事人产生法律约束力。

而我国民事诉讼法却斌予当事人在调解书签收前的反悔权，这一规定既违背了契约的一样原理，又损害了志愿原那么，同时损害了法律的威慑力，使当事人的权利义务关系处于不确信状态，无益于纠纷的解决。

调解协议的达到是两边当事人合意的表现，应付两边当事人都有约束力。

因此，取消当事人的反侮权，从立法角度明确规定两边当事人在志愿的基础上达到的调解协议的笔录上签字或盖章后即发生与裁决一样的法律效劳，从全然上取消反悔权。

另外为了避免可能发生的错误调解所造成的不利后果，对具有以下情形之一的调解协议应确以为无效：

（1）调解程序违法；

（2）一方当事人有讹诈、胁迫行为，使得对方当事人违抗其真实意思表示；（3）两边当事人歹意串通，损害了国家、集体或第三人合法利益；（4）调解协议违背有关法律规定或社会公共利益。

（三）成立调审分立的制度

我国地域广漠，各地域经济进展不平稳，纠纷的种类也有地域不同性，同时，各民族文化背景、风俗适应不同，对调解的同意程度、需要程度也不同，因此，调解既不能废除，也不能作为审判的前置程序。

针对这一情形，应在法院民庭中分设调解庭和审判庭，各自由不同的人员组成，互不渗透。

我国现行民事诉讼法缺乏对启动调解程序的规定。

我国法律应当给予当事人程序选择权，即案件进入诉讼程序后是选择调解仍是审判是当事人的权利，由当事人来决定。

因此，法律应明确规定，调解程序应以当事人的申请为启动方式。

把法院调解从具体审判程序中分立出来作为审前预备程序的一部份。

在“调审合一”的模式下，调解与审判相结合，二者能够动态转换。

在这种模式下，法官身兼数职，即当调解员又当裁判员。

这是形成“强制型”调解的重要缘故。

应当从头划分法官在民事诉讼中的职能，从而分化法官的双重身份。

在我国的法院内部设立一个专门的调解庭，这些调解法官专司调解工作。

若是调解不成而进入审判程序，那么以参加过本案调解的法官不能再参加本案的审理工作。

如此能够幸免法官裁决强迫当事人达到调解协议，如此也就排除当事人不同意调解的后顾之忧。