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民事诉讼法笔记
民事诉讼法
第一章民事诉讼法的概述
一、民事诉讼及处理机制
1、民事诉讼
⑴定义:
平等主体之间发生的以民事权利为内容的法律概念。
⑵特点:
A、平等主体之间
B、以民事权利义务为内容。
(人身、财产权益……)
C、以违反民事实体法的规定为行政原因
D、解决具有可处分性
---刑事案件要负刑事责任,无可处分性。
⑶分类:
A、人身B、财产
2、处理机制
⑴自力救济:
A、自决:
血亲复仇、同态复仇、水淹法、决斗
B、和解:
①自愿
②没有严格规范
③非强制性
⑵社会救济:
A、调解,民事调解协议视为合法协议
个人
调解委员会
B、仲裁:
①、仲裁机构是民间组织(非国家机关)
②、前提是双方自愿达成议和条款
③、意思自治(人、规则)
④、不公开审理(商业机构涉及的商业秘密;若双方自愿课公开)
⑤、准司法性(严格规范,具有强制性—可向法院申请执行)
⑶公力救济:
诉讼
行政调解
劳动仲裁—劳动人员与用工单位之间(人力资源…局)
---A、起主导作用的救济:
公力救济
B、当今社会解决纠纷的主要方式:
自力救济
C、各种救济各有其优势:
公力救济最权威,最公正,时间长,花费大
D、讨债公司---自力救济
E、纠纷解决中,公力救济失去规范时,必然导致其他纠纷解决机制的紊乱
F、ADR(alternativedisputeresolution)替代性解决纠纷:
除诉讼之外的其他解决方式
IDR,在线纠纷解决方式(电子解决方式)
二、民事诉讼法(公法)
1、含义:
国家制定约束法院当事人和其他诉讼参与人如何进行民事诉讼活动和执行活动的法律规范。
2、广义与狭义的民事诉讼法
1、广义:
包括民事诉讼、执行程序
2、狭义:
仅指诉讼程序
3、形式意义和实质意义
形:
民诉法典
实:
(不搞牌子)其他法律中有关民事诉讼的法律规范和民诉法典(法院组织法、民法、婚姻法、证据法)、司法解释和国际条约
4、民事诉讼法的性质
A、属于基本法(效力上)
B、属于部门法(范围)
C、程序法(内容上)
5、效力:
A、对人的效力—凡在中国进行诉讼活动(中国人,外国人,外国企业、组织,无国籍人,但享有司法豁免权的除外)
相对豁免:
①享有所属机关,明确宣布放弃司法豁免权
②享权者从事非职务所引起的纠纷
③外交代表本人主动起诉而引发对方反诉
B、对事的效力(P16)—民事\法律规定,人民法院民诉法审理的案件
C、中国领域
D、时间效力—生效:
2008年4月\失效\溯及力:
凡程序法均不可溯及既往
6、历史发展
1906年,《大清刑事、民事诉讼法草案》
1910年,沈家本《民事诉讼律草案》
1982年10月,《中华人民共和国民诉法(试行)》
1991年4月9日,《中华人民共和国民诉法》
2008年4月1日,《民事诉讼法》(修改)
7、民事诉讼法的任务和目的
⑴任务:
A、保护当事人行驶诉讼权利
B、保证人民法院正确审理民事案件
C、确立民事权利、义务关系,制裁民事违法行为,保护当事人的合法权益
D、教育、普法
⑵目的:
维护社会秩序、经济秩序,保护社会主义建设事业顺利进行
第二章民事诉讼法的基本原则
共有原则:
三大诉讼法共用
特有原则:
只适用民法
一、共有原则
1、刑事审判权由人民法院行使原则
2、独立审判原则:
A、外部独立(受组织、个人干预)
B、内部独立,审判组织独立\上下级法院独立\法官独立
3、以事实为依据,以法律为准则原则
4、当事人在适用法律上一律平等原则
5、
民族语言文字原则使用本民族的语言文字(仅限本国人)
当地通用的文字
二、特有原则
1、诉讼权利平等原则:
当事人双方平等享有诉讼权利,平等承担诉讼义务
保障:
立法保障—原、被告作一致性规定\做对等性规定
司法实践中的保障
2、法院调解原则:
双发当事人在法院的主持下,通过自愿协商达成协议解决民事争议的合同和结果方式
内容:
A、遵从自愿原则(程序、实体上自愿)
B、合法原则(程序上不存在上诉—一审调解生效,实体上,不违法令禁止性规定即合法)
C、能调则调原则
D、判决和调解同等重要,不能久调不决
注意点:
A、调解并非必经程序(离婚案件必经调解)
B、部分案件不能调解(确定婚姻无效案件\非诉案件不调)
C、某些程序不适用(一审、二审、再审可调,执行不可调、执行和解)
3、辩论原则(职权主义诉讼模式):
指双方当事人在法院的主持下,有权就案件事实争议的问题各自陈述自己的主张和根据,互相进行辩驳和论证
内容:
⑴辩论的范围:
事实(程序事实、实体事实)\法律适用
⑵辩论的方式:
口头方式\书面方式:
提交起诉状、辩论状\(肢体语言)
⑶阶段:
诉讼的全过程
辩论主义(当事人主义诉讼模式):
只有当事人在诉讼中所提出的事实并经辩论,才能作为法院判决依据的一项诉讼制度
内容:
⑴、法院不能以当事人没有主张过的事实作为判决依据
⑵、法院应将当事人之间无争议的事实作为判决依据
⑶、法院对证据的调查只限于当事人在诉讼中提出的事实
4、处分原则:
当事人有权在法律规定的范围内自由行使,放弃自己享有的诉讼权利和实体权利
内容:
主体—当事人才享有
范围—实体意义\诉讼权利
阶段—贯穿诉讼全过程
限制
5、支持起诉原则:
对损害国家、集体、个人民事权利的行为支持受害者起诉的原则
条件:
⑴、支持者只能是机关、团体、事业单位(单位而不能是个人),被可支持者可以是受损的单位或个人
⑵、加害人的行为只能是侵权行为(合同行为不可支持起诉,犯侵权是违法的,合同是有协议的,民事法律行为是合法的)
⑶、时间是当事人尚未起诉
⑷、方式:
支持
第三章民事诉讼基本制度
一、合议制度
1、含义:
人民法院审判案件实行集体(三人或以上)评议和审理的制度
--独任制度:
由一名审判员对案件进行审议并进行判决
2、构成:
⑴、审判员—3人或以上及大于等于3
⑵、审判员+陪审员,三人或以上
⑶、审判长:
院长或庭长是当然的审判长。
若院长、庭长不参加,由院长、庭长指定审判员一人当任(陪审员不能当任审判长)
⑷、原则:
少数服从多数
⑸、适用范围:
四级法院都适用,独任制只适用基本法
⑹、程序上:
A、一身普通程序—审判员\审判员+陪审员
B、二审程序—审判员(不存在陪审员)
C、再审程序(监审程序):
适用一审、二审---原合议庭成员不得参加再审、重审
D、重审程序—一审程序
⑺、与陪审团的区别:
A、法系不一样,陪审团制(英美法系)\陪审制(大陆法系)
B、人数不同
C、与法官的权利分工不一样
D、遴选程序不一样:
陪审制属于民主制度
二、回避制度
1、含义:
审判人员和其他成员具备法定情形必须回避,不参加案件审理的制度
2、法定情形:
⑴、是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属
⑵、与本案有利害关系的
⑶、与本案有其他关系,可能影响该案件的公正审理
3、适用范围:
⑴、审判人员(含审判员、人民陪审员)
⑵、书记员(做笔录的)
⑶、其他人员:
鉴定人、勘验人、翻译人员
4、法定程序:
方式—申请回避\自行回避
1、申请回避:
A、申请时间—一般在案件开始审理时提出,但回避事由在案件审理开始后才知道,也可在法庭辩论终结前提出;决定时间—应该在3日内以口头或书面决定
B、决定权:
院长—由审委会讨论决定/审判员(陪审员)--院长决定/其他人—审判长决定(证人不需要回避)
C、在决定前,被申请人应暂停参与本案工作,但案件需要采取紧急措施的除外
D、对决定不服的,可以向本院申请复议一次,三日作出决定,复议期间,被复议人不得参与本案工作
2、自动回避
三、公开审判制度
1、含义:
依照法律程序对民事案件的审理和宣判向群众、社会公开的制度
2、内容:
⑴公告—开庭三日前公告当事人、案由、开庭时间、地点
⑵旁听—公开审理的案件,除合议庭对案件的评议活动不公开外,其他审理活动都应向社会公开
1公民可旁听,但精神病人、醉酒的人、未经法院批审的未成年人除外
2媒体可监督(经本院许可可记录、摄像、转播)
3外国人和无国籍人需要持有效证件;外国记者按《外事管理规定》规定
3、例外:
⑴不公开
1绝对不公开:
涉及国家机密/涉及个人隐私
2相对不公开:
离婚案件/涉及商业机密的案件---(当事人申请不公开时,结果是可以不公开)
3任何诉讼案件,无论是否公开审理,宣判时一定公开
四、两审终审制度
1、含义:
一个民事案件,最多经过两个级别法院运用一、二审进行审判宣告审判终结的制度
2、适用:
⑴法院—最高院一审的除外
⑵一审普通程序—一审简易程序均适用两审终审制
第四章法院与法官
一、法院设置
基层、中级、高级、最高级
海事法院为中级法院(我国10个海事法院—沿海9个、内陆一个),没有基层法院
铁道运输基层(取消并拢到中级—并不是每个省都有,审凡是与铁道有关的侵权行为)、中级、高级法院
军级单位军事法院—各大军区军事法院—中国人民解放军军事法院—最高人民法院
二、审判制度
1、独任制:
基层法院及派出所/简单民事案件/非诉案件
2、程序:
简易程序/非诉程序
3、审判委员会:
⑴是否是审判组织?
⑵任务是总结审判经验,讨论重大疑难案件和其他有关审判工作的问题
⑶与审判组织的关系:
指导与被指导,监督与被监督
1审判组织的重大疑难案件由审委会讨论决定
2审判组织的错案由审委会提出重审
3院长的回避由审委会决定
⑷缺陷:
①审者不判,判者不审
②不利于回避制度的实现
③不利于法官业务素质的提高
三、法官
1、法官的选任方式:
选举产生/任命制/考试制—日本、法曹
2、职业保障:
终身制/待遇保障—优厚待遇/“高门槛”制度/只有被弹劾才会被罢免的程序保障
3、我国法官的任职条件:
①中国国籍;②年满23岁;③拥护宪法;④有良好的政治素质和良好的品行;⑤身体健康;⑥本科以上学历;⑦通过司法考试;⑧其他条件
4、我国法官的任免权限和程序:
1院长—同级人大选举或任免
2副院长、审委会委员、庭长、副庭长、审判员—本院院长提出,同级人大常委会任免
3助理审判员—直接由本院院长任免
第五章主管和管辖
一、主管:
1、含义:
法院受理民事案件的权限及确立法院与其他国家机关之间解决民事纠纷的权限
民事纠纷:
法院、仲裁者、消协、人事局、公安局
2、法院主管条件:
1主体是平等主体之间
2内容:
民事纠纷/非诉案件
3程序:
起诉(不告不理)
3、法院主管与其他机关、社会团体处理民事纠纷的关系:
尊重自愿/司法最终解决
⑴、法院与人民调解委员会
1当事人选择
2选择调解委员会的不限制当事人再次选择法院
3经调解委员会的协议,30日内,双方免费向基层法院申请司法确立,经司法确认后,具有强制执行效力,以下情况除外:
A、不属于法院管辖;B、确认身份关系的;C、确认收养关系(有严格的程序);D、确认婚姻关系
⑵、法院与民商仲裁
①当事人选择;②相互排斥,两者择其一,但仲裁终结后:
向法院申请撤销裁决/申请不予执行仲裁—可选择法院
⑶、法院与劳动仲裁:
先裁后审,一裁二审,仲裁委必经程序(15天内不服,可起诉),过仲裁期限或无故不予仲裁或裁决过期,直接向法院诉讼
⑷、法院与行政机关
1对行政机关居中调解不服可提请民事诉讼;
2通过行政手段实现,可提请行政诉讼。
二、管辖概述
1、概念:
确立上下级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件权限的制度
(法:
民事诉讼权)
2、主管与管辖的关系:
区别:
①主管是确定法院行使民事诉讼审判权的范围,管辖确立的是法院内部对第一审民事案件的分工与权限
2主管体现的是审判权的对外关系,管辖体现的是审判权的对内关系
联系:
主管是管辖的前提、基础,管辖是主管的最终落实。
3、确立管辖的原则
1两便原则,方便当事人民事诉讼,方便法院审理案件;
2均衡各级法院负担和肩负各级法院职能的原则;
3确定性和灵和性相结合;
4维护国家主权原则。
4、级别管辖
含义:
上下级法院之间受理第一审案件的分工和权限
⑴基层法院:
⑵中级法院:
A、重大涉外案件—主体涉外、事实涉外、标的物涉外;数额大,人数多(三人以上),案情复杂
B、在本辖区范围内重大影响案件
C、最高法院指定:
专利案件(直辖市、省会、计划单位、经济特区);海事海商案件;重大涉港澳台案件
⑶、高级法院:
本辖区有重大影响的案件(标的物在1亿以上)
⑷、最高人民法院:
在全国有重大影响/认为应当由自己审理的案件
5、地域管辖
含义:
同级法院受理第一审案件的分工和权限
当事人住所地(一般地域管辖)/案件事实(特殊管辖)
1、一般地域管辖:
当事人包括原、被告:
①原则由被告住所地管辖(经常住所地,公民户籍所在地为住所地);②离开一年以上连续居住地为住所地—住院就医的除外;③营业和办事机构
例外:
以下情况由原告住所地:
1对不在我国邻域内的人提起诉讼;
2对下落不明或宣告失踪提起诉讼;
3对被劳动教养的人提起诉讼;
4对被监禁的人。
几类特殊案件:
1注销城市户口的案件(没户口);
2坐牢:
一方没坐,由没坐牢一方的所在地管辖;若两方坐牢—由被告,监禁一年以上,由监禁所在地管辖;
3军人离婚(非文职人员)—尽可能军事法院少干涉,民兵—由所在地管辖,两方是兵—被告户籍所在地、被告所在团以上驻地;
4离家出走的离婚/出走离婚案件:
没出走一方法院管辖;若双方出走一年级以上,由被告的经常居住地管辖,若没常居住地,由起诉时的居住地,(先被后原);
5赡养纠纷:
可由原生住所地法院管辖。
2、特殊地域管辖
合同纠纷:
因合同引起的纠纷,由合同履行地和被告住所地,若合同未履行,约定履行地不在双方当事人的住所地,则由合同被告住所地管辖
1加工承揽合同:
有约定的为准,若没有,以加工行为地为准;
2财产租赁合同:
租赁所在地,合同由约定的除外。
--凡是有书面合同的,以书面合同为准,若书面未履行,以被告所在地为准;
3保险合同:
被告所在地或保险标的物所在地。
保险标的物是运输工具或运输中的货物,有被告所在地、运输工具登记地、运输物品的目的地、事故发生地所在法院管辖;
4票据支付:
票据支付地或被告住所地;
5运输合同:
运输始发地、目的地、被告住所地法院管辖。
水上运输—海事法院水陆联运;
6侵权纠纷:
侵权行为所在地(行为实施地、结果发生地),被告所在地;名誉侵权:
行为地,原、被告住所地;产品质量纠纷(产品责任事故≠产品质量瑕疵):
由产品生产地、销售地、侵权行为地、被告住所地;
7运输事故:
事故发生地、运输工具最先抵达地、被告住所地;
8船舶碰撞或其他海上事故:
碰撞地、被碰撞船只最先到达地、加害船舶被扣留地、被告住所地;
9海难救助:
就驻地、被救船舶最先到达地;--无因管理
10共同海损(航船遇见海难,为挽救造成的所有损失):
船舶最先到达地、共同海损理算地、航程的终止地。
--紧急避险
3、专属管辖
法律特别规定的、特定的民事案件只能由特定的法院管辖。
强制性:
排除一般、特殊地域管辖/排除协议管辖/因故不能行使管辖权的,只能该院的上一级管辖。
1不动产(不移动或移动后价值减少—河流、森林、矿产、滩涂)纠纷:
不动产所在法院管辖
2港口作业纠纷:
只由港口所在地
3遗产继承:
被继承人死亡时住所地/主要遗产所在地
4、协议管辖:
A、国内/涉外
B、合同纠纷双方当事人,在合同争议发生前或后选择管辖法院
C、要件:
①前提—就经济合同纠纷达成协议;
②形式—书面;
③不得变更专属管辖;
4只能变更第一审的地域管辖,不能变更级别管辖;
⑤只能协议选择一审法院,不能选择二审法院;
⑥选择范围限于5种法院之一:
原、被告住所地,合同履行、签订地,标的物所在地;
⑦双方协议不明,或选两个以上法院的无效。
选择原、被告住所地的,可补充协议
5、共同管辖:
两个或两个以上管辖同一案件
选择管辖:
共同管辖时,原告可选择其任何一法院管辖(任何不得干预),只能做唯一选择,由最先立案的法院受理(若原告向两个以上法院申诉)
6、A、移送管辖:
1含义:
指法院受案后,发现本院对该案没有管辖权,而将案件移送有管辖权的法院审理
2条件:
a移送的是以受理的案件;b移送的法院对本案没管辖权;c受移送的法院对该案件有管辖权;d受移送案件认为不属于管辖的(不得拒绝),报请上级法院指定管辖。
3以下三种情况不得移送:
a两个以上法院都有管辖权的,先立案的法院不得移送法院在立案前发现他院已立案的不得重复立案,若已立,则并案;
b有管辖权的法院受案后不得以行政区域变更为由而将案件移送给区域变更后依法享有管辖权的法院;
c法院受案后,受诉法院不得以当事人住所地、经常居住地变更为由移送管辖,以保持管辖权的恒定
---管辖恒定原则:
管辖权的归属,以原告起诉时为准,法院已经有的管辖权,不因据以取得管辖权的因素,在诉讼中发生变化或丧失。
级别管辖恒定:
原则上不以标的物的增减变化
地域管辖恒定:
B、指定管辖:
上级法院依法律规定指定辖区内下级法院对某一具体案件进行管辖
情形:
①有管辖权的法院有特殊原因(法律原因/事实原因)不能管辖的;
②受移送的法院经审查认为移送的案件不属于本院管辖的
③法院之间因管辖权争议,协商不成
C、转移管辖:
经上级法院决定或同意,把案件的管辖权由上级法院转移至下级法院或由下级法院转移给上级法院。
---下放式(决定)/下调式(同意)
移送与移转管辖的区别:
1级别不一样:
前者原则上是同级之间,后者限于有隶属关系的上下级法院之间
2方向不一样:
前者是从无权到有权管辖的法院,后者是有权到无权管辖的法院
3手续不同:
前者无需上级、受移送同意,后者必须经上级法院同意或决定
4内容不同:
前者仅仅移送案件材料,后者移送案件材料和管辖权
7、管辖权和异议(P152):
人民法院受理案件后,当事人依法提出受诉法院对该案无管辖权的意见和主张。
条件:
①、法院已受理案件;
②、异议的主体是当事人,原则上是被告;
③、提交答辩状期间提议
异议的效率:
①凡提异议,法院应当审查,异议成立,裁定移送该案件,异议不成立,驳回;
②异议救济,异议裁定后,可再10日内上诉,一审终止诉讼,二审撤销原裁定并移送。
第六章民事诉讼当事人
一、当事人概述
1、当事人含义因民事权利、义务发生争议或受到伤害,以自己的名义起诉,并受人民法院裁判书或调解书拘束的人(P156)
2、条件:
①以自己的名义;②与案件有法律上的厉害关系;③法院生效裁判、调解书约束。
3、分类:
①广义:
原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人、第三人;②狭义:
原告、被告
4、称谓:
一审—原、被告;二审—上诉人、被诉人;……
二、当事人能力
1、民事诉讼权利能力:
可作为当事人的资格,即能在诉讼中承当义务享受权利的人
2、三种人:
①自然人,始于出生,终于死亡—A凡与胎儿有厉害关系,胎儿具有民事诉讼权利能力(称谓:
×××的胎儿);B死者,对死者名誉权的侵害,其近亲属作为当事人
②法人,始于成立,终于消灭;
③其他组织(依法成立,有一定财产但不具法人资格的组织):
始于成立,终于消灭。
有—18周岁以上心智正常的人;16—18周岁,已参加工作,有一定劳动收入/无—18周岁以下的人,精神病人(可作原、被告—有诉讼权利,始于成立,终于消灭)
3、特殊当事人的确立:
1植物人有民事诉讼权利能力;
2被判死刑,但未确立;
3胎儿、死亡之人原则不具备;
4法人和其他组织的工作人员,因职务的,法人、其他组织为当事人;
5法人非依法设立或依法设立但没营业执照的,由其所设立的合法的法人为当事人;
6个体工商户、营业执照的业主为当事人;
7个体工商户、营业执照的雇主为当事人;
8企业法人分裂、合并,都作为当事人;
9法人或其他组织当登记而未登记且用其名义侵权,他人冒用法人和其他组织侵权,以直接责任人为当事人;
10企业未经清算而结束,清算组织或作出撤销的人为当事人;
11非依法成立的组织即不具备当事人资格,法人内部职能部门不同于其他组织,不具备当事人资格。
三、公共诉讼人
分类:
必要共同诉讼人/普通的共同诉讼人
1、必要的共同诉讼人:
当事一方或双方为二人以上,有共同的诉讼要求,必须共同进行诉讼的当事人。
2、特点:
①当事人一方或双方为二人以上;
2诉讼标的的共同的;
3必须一同参加诉讼;
4法院必须作出统一判决。
3、关系:
外部关系—原、被告关系
内部关系—协商一致,对全体有效
4、常见情况(P162):
1共同财产发生的争议
2合伙组织的诉讼
3挂靠经营合同
4个体工商营业执照和实际业主情况不一致
5企业法人分裂
6借用业务介绍信、合同专用章、盖章空白合同书、银行账户,借用人和被借用人一起
7因连连带债权、债务纠纷
8共同侵权
5、当事人的追加
1、追加的根据:
存在共同的、不可分割的权利义务关系
2、方式:
申请—同意/法院依职权
3、原告的追加:
①被申请人同意;②被追加人不表态—强制追加,列为原告,缺席审理;③不同意并明确表示放弃实际权利的,不追加
被告的追加:
①同意做被告;②不同意—A能查明事实的,缺席审理/B不能查明的,据传审理
4、追加时间:
诉讼结束前,一审判决前,必须追加;二审可以追加,但只能调解,调解不成,撤销原裁判,发回重审。
1、普通共同诉讼人:
当事人一方或双方为二人以上,诉讼标的是同一种类,人民法院认为可以合并审理并经当事人同意一同向法院起诉或应诉的人
2、条件:
①主体二人以上;②客体—标的是同一种类(几个类似的诉讼标的);③法院认为可以合并审理;④当事人同意合并审理
3、特点:
①诉讼标的是同一种类;②是可分的诉讼;③法院应当分别作出判决
4、关系:
外部—原、被告;内部—分别独立关系,以自己的意志处分自己的权利
四、诉讼代表人
1、含义:
共同的、同种类的法院一方当事人人数众多,且不能进行共同诉讼时,由推举的代表进行诉讼的人。
2、特点:
①人多(10以上);②诉讼标的是共同的或同一种类的;③裁判的扩张性
3、形式:
人数确定的诉讼代理人/人数不确定的诉讼代理人
人数确定的诉讼代理人:
人多且确定;诉讼标的是同一个或同种类
人数不确定的诉讼代理人:
人多且起诉时人数尚未确定,诉讼标的是同一种类而非同一个
4、代表人诉讼的特别规定:
1、代表人的产生和权利义务:
人数最多的产生2-5人,每个代表人可委托1-2人为诉讼代理人
2、代表人的条件:
必须是群体中的人
3、权利:
①诉讼代表人的诉讼行为视为被代表的全体人的行为;②当代表人放弃变更诉讼请求或承认对方诉讼请求时必须经被代表人的同意
5、产生方式
⑴人数确定:
①全体当事人或部分当事人推选;②推选不出时,在必要共同诉讼中,可以自己参加诉讼在普通共同诉讼中,可另行起诉。
⑵人数不确定:
①由向法院登记的全体推选;②推选不出时,由法院与登记的全体人商定;③推不出或商定不成,由法院指定
6、公告(人数不确定)
7、裁判效力的扩张
1对代表人或未参加的被代表的全体当事人均有法律效力
2在人数不确定的代表人诉讼中,
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- 民事诉讼法 笔记