一级建造师考试备考资料《建设工程法规第四版》解决纠纷法律制度.docx
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一级建造师考试备考资料《建设工程法规第四版》解决纠纷法律制度
1Z308000解决建设工程纠纷法律制度
1Z308010建设工程纠纷主要种类和法律解决途径
1Z308020民事诉讼制度
1Z308030仲裁制度
1Z308040调解、和解制度与争议评审
1Z308050行政复议和行政诉讼制度
年份
2007年
2009年
2010年
2011年
2012年
2013年
题型
单选
多选
单选
多选
单选
多选
单选
多选
单选
多选
单选
多选
题量
11
3
10
3
10
2
10
2
7
8
5
3
分值
17(13.1%)
16(12.3%)
14(10.8%)
14(10.8%)
23(17.7%)
11
1Z308010建设工程纠纷主要种类和法律解决途径
1Z308011建设工程纠纷的主要种类
在建设工程领域里常见的是民事纠纷和行政纠纷。
一、建设工程民事纠纷
民事纠纷的特点有三:
(1)民事纠纷主体之间的法律地位平等;
(2)民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议;
(3)民事纠纷的可处分性。
在建设工程领域,较为普遍和重要的民事纠纷主要是合同纠纷、侵杈纠纷。
二、建设工程行政纠纷
1、行政机关的行政行为具有以下特征(2013年)
(1)行政行为是执行法律的行为。
(2)行政行为具有一定的裁量性。
(3)行政主体在实施行政行为时具有单方意志性.不必与行政相对方协商或征得其同意。
便可依法自主做出。
(4)行政行为是以国家强制力保障实施的,带有强制性。
行政相对方必须服从并配合行政行为,否则行政主体将予以制裁或强制执行。
(5)行政行为以无偿为原则,以有偿为例外。
【例题.单选】关于行政行为特征的说法,错误的是()。
(2013年)
A.行政行为的主体是法定的
B.实施行政行为具有单方意志性
C.行政行为多属于无偿行为
D.行政行为具有不可裁量性
【答案】D
1Z308012民事纠纷的法律解决途径
(2012年1单,1多)
民事纠纷的法律解决途径主要有四种:
和解、调解、仲裁、诉讼。
一、和解
1、和解是民事纠纷的当事人自行(无第三方参与劝说)解决争议的一种方式。
——与调解的区别是无第三方介入。
2、和解可以在民事纠纷的任何阶段进行,无论是否已经进入诉讼或仲裁程序,只要终审裁判未生效或者仲裁裁决未作出,当事人均可自行和解。
3、仲裁或诉讼中的和解
当事人达成和解协议的
已提请仲裁的
可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书或调解书(可强制执行)
已提起诉讼的
可以请求法庭在和解协议基础上制作调解书,或者由当事人双方达成和解协议,由法院记录在卷。
(可强制执行)
4、和解协议的法律效力
和解达成的协议不具有强制执行力,在性质上仍属于当事人之间的约定。
如果一方当事人不按照和解协议执行,另一方当事人不可以请求法院强制执行,但可要求对方就不执行该和解协议承担违约责任。
二、调解
可在任何阶段进行;仲裁、诉讼阶段有强制执行力
三、仲裁
祥见第三节仲裁中的链接、
【例题·多选】关于民事纠纷解决方式的说法,正确的有()。
(2012年多选第87题)
A.调解只能在民事诉讼阶段进行
B.和解可以在民事纠纷的任何阶段进行
C.仲裁机构受理案件的管辖权来自于当事人双方的协议
D.仲裁实行一裁终局制
E.民事诉讼实行两审终审制
【答案】BCDE
1Z308013行政纠纷的法律解决途径
行政纠纷的法律解决途径主要有两种,即行政复议和行政诉讼。
行政复议与行政诉讼的特点
行政复议
行政诉讼
(1)提出行政复议的,必须是公民、法人和其他组织;
(2)当事人提出行政复议,必须是在行政机关已经作出行政决定之后。
(1)行政诉讼是法院解决行政机关实施具体行政行为时与公民、法人或其他组织发生的争议;
(2)行政诉讼为公民、法人或其他组织提供法律救济的同时,具有监督行政机关依法行政的功能;
(3)当事人对行政机关的行政决定不服,只能按照法律规定向有行政复议权的行政机关申请复议;
(4)行政复议以书面审查为主,以不调解为原则。
(3)行政诉讼的被告与原告是恒定的,即被告只能是行政机关,原告则是作为行政行为相对人的公民、法人或其他组织,而不可能互易诉讼身份。
行政复议的基本特点是:
只要法律未规定复议决定为终局裁决的,当事人对复议决定不服的,仍可以按《行政诉讼法》的规定,向人民法院提请诉讼。
1Z308020民事诉讼制度
1Z308021民事诉讼的法院管辖
(一)级别管辖
我国《民事诉讼法》主要根据案件的性质、复杂程度和案件影响来确定级别管辖。
【注意】各地具体数额不用死记硬背,只要遇到建设工程纠纷,一般都应由中级法院管辖。
(二)地域管辖(2011年多选)
地域管辖是指按照各法院的辖区和民事案件的隶属关系.划分同级法院受理第一审民事案件的分工和权限。
(2012年单选)
1.一般地域管辖
通常实行“原告就被告”原则,即以被告住所地作为确定管辖的标准。
2.特殊地域管辖
《民事诉讼法》规定:
“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
”
“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。
”
3.专属管辖(09年1单,2012年单选48题,多选80题)
因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖,如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷等。
注意:
建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖,适用合同纠纷的地域管辖原则,即由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。
【例题·单选】甲市的王先生购买了位于乙市的商品房一套,该住房的开发商为丙市的某房地产开发公司,工程由丁市的某建筑业企业施工建设。
王先生入住不到一年,发现该房屋的承重墙出现严重开裂。
王先生欲对此提起诉讼,则本案应由()人民法院管辖。
(2009年单选第55题)
A.甲市B.乙市C.丙市D.丁市
【答案】B
(三)移送管辖和指定管辖(2011年多选)
1、移送管辖(★不属于、只一次需再移送报请上级批准)
◆人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民法院,受移送的人民法院应当受理。
◆受移送的人民法院认为不属于本院管辖的,应当报请其上级法院指定管辖,不得再自行移送。
【例题·多选】严某在某市A区新购一套住房,并请位于该市B区的装修公司进行装修;装修人员不慎将水管弄破,导致该楼下住户家具被淹毁;严某交涉未果,遂向该市B区法院起诉装修公司,B区法院裁定将案件移送至A区法院,A区法院又将案件退回B区法院;关于本案管辖,说法正确的有()。
(11-75)
A、A区法院对该案有管辖权
B、严某有权向B区法院起诉
C、B区法院的移送管辖是错误的
D、A、B区法院均无管辖权
E、A区法院不接受移送,将案件退回B区法院是错误的
【答案】ABCE
【解析】P307~308。
本题原题为2008年司法考试卷三82题,出的比较灵活,同时考核合同纠纷管辖、专属管辖和移送管辖的基本概念。
首先,本案不属于不动产纠纷,不适用专属管辖。
应按照普通的合同纠纷管辖处理,严某有权选择在被告住所地B区或合同履行地A区法院起诉,因此ABC三项应选而D项错误。
其次,移送案件,法院认为不属于本院管辖的,应当报请其上级法院指定管辖,不得再自行移送。
1Z308022民事诉讼当事人和代理人的规定
一、当事人
广义的民事诉讼当事人包括原告、被告、共同诉讼人和第三人。
二、诉讼代理人(07年1单,2011年单选)
1、委托他人代为诉讼的,须向人民法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书,授权委托书必须记明委托事项和权限。
2、“诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解、提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权”。
3、仅写“全权代理”而无具体授权的情形,诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解、提起反诉或者上诉。
【例题·单选】张某因与某施工企业发生合同纠纷,委托李律师全权代理诉讼,但未作具体的授权。
则李律师在诉讼中有权实施的行为是()。
(2011年单选第49题)(2007年单选第60题)
A、提起反诉B、提出和解
C、提出管辖权异议D、部分变更诉讼请求
【答案】C
需要注意:
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定,“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
”
1Z308023民事诉讼证据的种类、保全和应用
06年1单、1多,07、09年各2单
一、证据的种类(新法有变化)
06、07各1单
书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人的陈述、鉴定意见、勘验笔录。
(一)书证和物证(09年1单)会判断、应用
1、概念
书证,是指以所载文字、符号、图案等方式所表达的思想内容来证明案件事实的书面材料或者其他物品。
物证,则是是以其存在的外形、重量、规格、损坏程度等物体的内部或者外部特征来证明待证事实的一部或者全部的物品及痕迹。
(二)视听资料略
(三)证人证言和当事人陈述
1.证人证言(新法72、73条变化较大)
(1)凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。
有关单位的负责人应当支持证人作证。
(2)经人民法院通知,证人应当出庭作证。
证人出庭却又困难的,经法院许可,可以提交证言。
(3)不能正确表达意思的人,不能作证。
(4)与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言以及无正当理由未出庭作证的证人证言,不能单独作为认定案件事实的证据。
(四)鉴定结论(意见)和勘验笔录
(五)电子数据(新增)
学会判断何种证据为电子数据。
指与案件事实有关的电子邮件等以电子形式存在的证据;基于电子技术生成的,以数字化形存在于磁盘等载体的内容可与载体分离,并可多次复制到其他载体的信息。
电子证据的形成需要借助于电子技术或者电子设备。
电子证据作为证据使用时,往往以其派生物形式存在,如经打印机输出的电子数据的计算机截屏图纸质打印件,经声像设备输出的影像、声音
二、证据的保全
(三)证据保全的实施
(06年1多,07年1单,2012年单选)
人民法院进行证据保全,可以根据具体情况,采用查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。
人民法院进行证据保全,可以要求当事人或者诉讼代理人到场。
三、证据的应用
(三)质证
未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。
1.书证、物证、视听资料的质证★
对书证、物证、视听资料进行质证时,当事人有权要求出示证据的原件或者原物,但有下列情况之一的除外:
(1)出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的;
(2)原件或者原物已不存在,但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。
2.证人、鉴定人和勘验人的质证(09年1单)
(1)审判人员和当事人可以对证人进行询问。
(2)证人不得旁听法庭审理;
(3)询问证人时,其他证人不得在场。
人民法院认为有必要的,可以让证人进行对质。
(4)经法庭许可,当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。
【例题·单选】关于民事诉讼证人出庭作证的说法,正确的是()。
(2010年单选第45题)
A.证人只提交书面证词无须出庭作证
B.证人有义务出庭作证
C.证人在庭审时应当旁
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