外商投资企业境外借款法律指引.docx
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外商投资企业境外借款法律指引
外商投资企业境外借款法律指引---外商投资企业境外借款法律指引
国家现行法律法规为境内企业向境外银行举借外债预设了一条绿色通道,即:
外商投资企业向境外银行举借外债仅需办理登记备案手续而无需经过审批。
本文就外商投资企业向境外银行举借外债的法定条件、程序以及实务中应注意的事项等作了详细的介绍。
随着中国政府对高速增长的国内经济所采取的一系列宏观调控政策的出台和逐步落实,国内企业向金融机构的融资受到了较大的限制;而持续提升的银行贷款利率以及银行对借款企业存款额度的要求,又在不断地增加企业借款的成本。
国内企业融资难的问题,再一次摆在了企业家面前。
然而,天无绝人之路。
现行法律法规为外商投资企业向境外银行举借外债预设了一条绿色通道。
换句话说,外商投资企业仅需通过登记备案等手续便可合法地向境外银行举借外债,以满足资金的需求;同时,通过举借外债,还能够为企业与境外银行建立起一条长期、稳定的融资渠道。
一、企业向境外银行借款的有利因素
就目前的金融市场和法制环境而言,企业向境外银行借款存在以下有利的因素:
(一)由于境外银行开展贷款业务适用当地法律,不受国内宏观调控政策的限制,因此,企业向境外银行借款在额度、行业等条件上所受约束较少。
(二)向境外银行借款的利率低于国内银行的贷款利率。
首先,按国际金融市场利率确定贷款的基准利率。
如以美元提款,则按欧洲货币市场的伦敦银行间同业拆放利率作为基准利率。
其次,由贷款银行在金基准利率的基础上再加上一个浮动的利差,二者相加即为贷款利率。
通常情况下,二项相加后总的利率水平仍然低于国内银行的贷款利率。
(三)向境外银行借款无需在贷款行存入一定数额的存款。
国内银行在向企业贷款时,一般会要求借款企业在贷款银行另行存入一定额度的存款,而该存款很有可能也是借款企业借贷而来。
因此,借款企业实际借贷成本远高于借款利率。
(四)人民币的升值会给向境外银行举借外债带来较大的收益,从而进一步减轻借款人的利息负担。
例如,某企业在2007年1月按7.8的汇率借入1000万美元外债,使用时可兑换成人民币7800万元。
在2008年1月偿还借款时,汇率为1:
7.2,则借款人仅须用7200万元人民币即可兑换成1000万美元用于归还借款,仅本金一项就节约了600万元人民币。
二、企业向境外银行借款的基本条件和法律依据
(一)外商投资企业可通过登记备案手续举借外债。
根据我国现行法律、法规、部门规章之有关规定,外商投资企业举借外债实行登记备案制度。
据此,设立为外商投资企业的境内企业依法可以无需经过审批程序而向境外银行举借外债。
《中华人民共和国中外合资经营企业法》(以下简称《合资经营企业法》)第九条第三款规定:
合营企业在其经营活动中,可直接向外国银行筹措资金。
《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》(以下简称《合资企业法实施条例》)第六十七条规定:
合营企业根据经营业务的需要,可以向境内的金融机构申请外汇贷款和人民币贷款,也可以按照国家有关规定从国外或者港澳地区的银行借入外汇资金,并向国家外汇管理局或者其分局办理登记或者备案手续。
《中华人民共和国中外合作经营企业法》(以下简称《合作经营企业法》)第十七条第一款规定:
合作企业可以向中国境内的金融机构借款,也可以在中国境外借款。
《中华人民共和国外资企业法》(以下简称《外资企业法》)第十八条第一款规定:
“外资企业的外汇事宜,依照国家外汇管理规定办理。
《中华人民共和国外资企业法实施细则》(以下简称《外资企业法实施细则》)第五十二条“外资企业的外汇事宜,应当依照中国有关外汇管理的法规办理。
《中华人民共和国外汇管理条例》 宋体;mso-bidi-font-family: 宋体;mso-font-kerning: 0pt">第二十二条第二款规定: “外商投资企业借用国外贷款,应当报外汇管理机关备案。 上述规定为外商投资企业(中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业)向境外银行借款提供了明确的法律依据;同时,也是境内企业通过备案登记程序向境外银行借款的基本条件。 (二)外商投资企业举借外债的额度为经审批部门批准的项目总投资和注册资本之间的差额。 《合资企业法实施条例》第十七条规定: “合营企业的投资总额(含企业借款) ”第十八条第一款规定: “合营企业的注册资本,是指为设立合营企业在登记管理机构登记的资本总额 《外资企业法实施细则》第十九条规定: “外资企业的投资总额 ”第二十条规定: “外资企业的注册资本 外资企业的注册资本要与其经营规模相适应 国家工商行政管理局《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》 宋体;mso-bidi-font-family: 宋体;mso-font-kerning: 0pt">第三条规定: “中外合资经营企业的注册资本与投资总额的比例,应当遵守如下规定: (一)中外合资经营企业的投资总额在三百万美元以下(含三百万美元)的,其注册资本至少应占投资总额的十分之七。 (二)中外合资经营企业的投资总额在三百万美元以上至一千万美元(含一千万美元)的,其注册资本至少应占投资总额的二分之一,其中投资总额在四百二十万美元以下的,注册资本不得低于二百一十万美元。 (三)中外合资经营企业的投资总额在一千万美元以上至三千万美元(含三千万美元)的,其注册资本至少应占投资总额的五分之二,其中投资总额在一千二百五十万美元以下的,注册资本不得低于五百万美元。 (四)中外合资经营企业的投资总额在三千万美元以上的,其注册资本至少应占投资总额的三分之一,其中投资总额在三千六百万美元以下的,注册资本不得低于一千二百万美元。 ”第六条规定: “中外合作经营企业、外资企业的注册资本与投资总额比例,参照本规定执行。 中华人民共和国国家发展计划委员会、中华人民共和国财政部、中华人民共和国国家外汇管理局发布的《外债管理暂行办法》第十八条规定: “外商投资企业举借的中长期外债累计发生额和短期外债余额之和应当控制在审批部门批准的项目总投资和注册资本之间的差额以内。 在差额范围内,外商投资企业可自行举借外债。 超出差额的,须经原审批部门重新核定项目总投资。 国家外汇管理局《关于改进外商投资企业资本项目结汇审核与外债登记管理工作的通知》 宋体;mso-bidi-font-family: 宋体;mso-font-kerning: 0pt">(汇发 “外商投资企业举借的中长期外债累计发生额和短期外债余额之和严格控制在审批部门批准的项目投资总额和注册资本之间的差额以内。 非经原审批部门批准变更投资总额,外汇局不得办理外商投资企业超额汇入部分外债资金的登记和结汇核准手续。 如外商投资企业外债资金已超额汇入,应自觉到原审批部门补办变更投资总额核准,外汇局允许企业在三个月期限内保留外债资金,如超出此期限,外汇局应以资本项目外汇业务核准件的形式通知开户银行将超额部分资金沿原汇路退回。 国家外汇管理局《关于完善外债管理有关问题的通知》(汇发〔 (二)项规定: “政府主管部门批准的投资总额与注册资本相等或未明确投资总额的外商投资企业,应向原审批部门申请重新核定投资总额和注册资本,然后按照‘投注差’管理原则借用外债。 由此可见,外商投资企业经批准后的投资总额在通常情况下会高于其注册资本;投资总额与注册资本之间的差额(简称为“投注差”)就是法定的可以向境外借款的额度;因注册资本的大小不同,投资总额与注册资本的比例也不同,注册资本额越高,投资总额会相应增大,其“投注差”也增大,企业可用于借款的额度也就越高。 外商投资企业在“投注差”的范围内对外借款,其额度不受限制,如需超过“投注差”的额度对外借款,应向审批机构申请重新核定投资总额和注册资本,否则,其对外借款额度将不会被获准登记。 (三)对外担保须符合法定的条件。 鉴于境外银行在向境内外商投资企业贷款过程中,要求由借款企业或符合条件的第三人为借款本息的偿还提供担保,因此,外商投资企业境外借款还涉及到对外担保的问题。 1、对外担保不包括留置和定金的形式。 《境内机构对外担保管理办法》第二条规定: “本办法所称对外担保,是指中国境内机构(境内外资金融机构除外,以下简称担保人)以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证,以《中华人民共和国担保法》中第三十四条规定的财产对外抵押或者以《中华人民共和国担保法》第四章第一节规定的动产对外质押和第二节第七十五条规定的权利对外质押,向中国境外机构或者境内的外资金融机构(债权人或者受益人,以下称债权人)承诺,当债务人(以下称被担保人)未按照合同约定偿付债务时,由担保人履行偿付义务。 ……担保人不得以留置或者定金形式出具对外担保。 2、对外担保原则上应当经外汇管理部门批准,但有例外的规定。 《境内机构对外担保管理办法实施细则》(以下简称《对外担保实施细则》)第三条规定: “对外担保应当经外汇局批准,本细则另有限定的除外。 ”第二十条规定: “外汇局对对外保证按照下列规定管理: (一)对中资银行对外出具的融资保证、融资租赁保证、补偿贸易项下的现汇履约保证和超过 ……(三)非银行金融机构和非金融企业法人出具的对外保证均需报外汇局逐笔审批。 第二十七条规定: “抵押人以自身财产为自身债务对外抵押,无需得到外汇局的事前批准,只须按照本细则的规定到外汇局办理对外担保登记手续。 前款项下的抵押人为内资企业的,其办理对外担保登记手续时,应当提供外汇局批准其对外负债的证明文件。 第一款项下的抵押人的自身财产为《担保法》规定了相应抵押物登记部门的,抵押人办理对外担保登记手续后,还应当到相应部门办理抵押物登记。 第二十八条规定: “抵押人作为第三人以《担保法》未规定登记部门的抵押物对外抵押的,由抵押人直接到外汇局办理抵押批准和抵押物登记手续。 ”第二十九条规定: “抵押人作为第三人以《担保法》规定了相应抵押物登记部门的抵押物对外抵押的,抵押人应当先得到外汇局批准,再按照《担保法》规定到相应抵押物登记部门办理登记手续。 第三十五条规定: “出质人以自身动产或者权益为自身债务对外质押,无需得到外汇局事前批准,只须事后按照本细则的规定到外汇局办理对外担保登记手续。 前款项下出质人为内资企业的,其办理对外担保登记手续时应当提供外汇局批准其对外负债的证明文件。 外商投资企业中的有限责任公司办理股权质押登记时,应当事先得到董事会授权,其中外商独资企业办理股权质押登记时,还应当经其原审批机关批准。 第三十六条规定: “出质人作为第三人以《担保法》规定的质物对外出质,由出质人直接到外汇局办理质押批准和登记手续。 出质人以本细则第三十三条第 (二)、(三)款的质物出质的,出质人还应当到《担保法》规定的相应主管部门办理质物登记手续。 ”第三十三条第 (二)、(三)款规定的质物为“依法可以转让的股份、股票;依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权 对上述规定可以作出如下解读: 第一,任何机构以保证的形式对外提供的担保均须经外汇管理部门逐笔审批。 第二,抵押人以自身财产为自身债务对外抵押,无需得到外汇管理部门的事前批准,只须按规定办理对外担保登记手续。 第三,抵押人以自身财产为他人债务提供对外抵押的,须事先向外汇管理部门办理审批手续。 第四,抵押人按上述规定办理审批、登记手续后,无论是为自身债务提供抵押还是作为第三人为他人债务提供抵押,均须根据《担保法》的规定到相应部门办理抵押物登记。 尽管对外担保实施细则将到相应部门办理抵押物登记的要求规定在抵押人作为第三人为他人债务提供抵押的第二十九条中,对抵押人为自身债务提供抵押是否适用该条没有明确规定,但是,在实践中,抵押人为自身债务提供对外抵押,外汇管理部门仍然要求抵押人根据《担保法》的规定到相应部门办理登记手续。 抵押权人也会提出相同要求,以保障其抵押权能够对抗第三人。 第五,出质人以自身动产或者权益为自身债务对外质押,无需得到外汇管理部门的事前批准,只须事后按规定办理对外担保登记手续。 但外商独资业办理股权质押登记时,还应当经其原审批机关批准。 第六,出质人作为第三人以《担保法》规定的质物对外出质,由出质人直接到外汇局办理质押批准和登记手续。 第七,出质人以依法可以转让的股份、股票和依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的,出质人除了到外汇管理部门办理审批和登记手续外,还应当到《担保法》规定的相应主管部门办理质物登记手续。 同样,尽管对外担保实施细则将到相应部门办理质物登记的要求规定在出质人作为第三人为他人债务提供质押的第三十六条中,对出质人为自身债务提供质押是否适用该条没有明确规定,但是,在实践中,出质人为自身债务提供对外质押,外汇管理部门仍然要求质押人根据《担保法》的规定到相应部门办理登记手续。 而质权人也会提出同样的要求,以保障其质权。 综上所述,外商投资企业要想避开繁琐的审批手续而仅通过简便的登记备案手续对外提供担保,应采取以自身财产为自身债务对外提供抵押或质押的方式。 当然,外商独资企业还需履行原审批机构的审批程序。 但从审批实践来看,此项审批较为简便。 三、外商投资企业向境外借款的法定程序 (一)外债登记、对外担保登记 《外债管理暂行办法》第二十二条规定: “境内机构对外签订借款合同或担保合同后,应当依据有关规定到外汇管理部门办理登记手续。 国际商业贷款借款合同或担保合同须经登记后方能生效。 ”第四十条规定: “境内机构举借外债或对外担保时,未履行规定的审批手续或未按规定进行登记的,其对外签订的借款合同或担保合同不具有法律约束力。 国家外汇管理局《外债登记实施细则》第六条第 (一)项规定: “借款单位在借款合同签约后十五天内,持借款合同副本和对外借款批件(外商投资企业不需批件),到登记部门办理外债登记手续,领取逐笔登记的《登记证》。 可见,外商投资企业举借外债,其借款合同生效的基本条件就是办理外债登记手续,领取外债登记证。 2、对外担保登记 《境内机构对外担保管理办法》第十四条第一款规定: “担保人提供对外担保后,应当到所在地的外汇局办理担保登记手续。 ”第二款规定: “非金融机构提供对外担保后,应当自担保合同订立之日起15天内到所在地的外汇局填写《对外担保登记表》,领取《对外担保登记书》;履行担保合同所需支付的外汇,须经所在地的外汇局核准汇出,并核减担保余额及债务余额。 ”第十七条规定: “担保人未经批准擅自出具对外担保,其对外出具的担保合同无效。 最高人民法院“关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”(法释〔 “有下列情形之一的,对外担保合同无效: (一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的; (二)未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的;(三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的; 同样,对外担保的合同签订后,也应当在法定的期限内办理对外担保登记手续,领取对外担保登记书,以确保对外担保合同的合法有效。 在实践中,外汇管理部门会要求申请人根据《担保法》的规定先行到相应的抵押、质押登记部门办理有关登记后再行办理对外担保合同的登记手续。 0cm0cm0pt;TEXT-INDENT: 24pt;LINE-HEIGHT: 24pt;mso-char-indent-count: 2.0;mso-line-height-rule: exactly"> 宋体"> p> p> 0cm0cm0pt;TEXT-INDENT: 24.1pt;LINE-HEIGHT: 24pt;mso-char-indent-count: 2.0;mso-line-height-rule: exactly"> normal"> 宋体">3 normal"> 宋体">、外商独资企业的特别审批和备案程序 0cm0cm0pt;TEXT-INDENT: 24.1pt;LINE-HEIGHT: 24pt;mso-char-indent-count: 2.0;mso-line-height-rule: exactly"> normal"> 宋体"> p> p> 0cm0cm0pt;TEXT-INDENT: 24.1pt;LINE-HEIGHT: 24pt;mso-char-indent-count: 2.0;mso-line-height-rule: exactly"> 宋体;mso-bidi-font-family: 宋体;mso-font-kerning: 0pt"> 0cm0cm0pt;TEXT-INDENT: 24.1pt;LINE-HEIGHT: 24pt;mso-char-indent-count: 2.0;mso-line-height-rule: exactly"> 宋体;mso-bidi-font-family: 宋体;mso-font-kerning: 0pt"> p> p> 0cm0cm0pt;TEXT-INDENT: 18pt;LINE-HEIGHT: 24pt;mso-char-indent-count: 1.5;mso-line-height-rule: exactly"> 宋体;mso-bidi-font-family: 宋体;mso-font-kerning: 0pt;mso-bidi-font-weight: bold">《外资企业法实施细则》 宋体">第二十三条规定: “外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让,须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案。 ” 0cm0cm0pt;TEXT-INDENT: 18pt;LINE-HEIGHT: 24pt;mso-char-indent-count: 1.5;mso-line-height-rule: exactly"> 宋体"> p> p> 0cm0cm0pt;TEXT-INDENT: 24pt;LINE-HEIGHT: 24pt;mso-char-indent-count: 2.0;mso-line-height-rule: exactly"> 宋体"> “本条所说的‘对外抵押’,是指外资企业将其财产或者权益向中国境外的金融机构、公司或企业及其他经济组织进行抵押。 ”可见,外商独资企业与中外合资企业和中外合作企业不同,其对外抵押需额外办理向原审批机关审批和向工商行政管理机关备案的手续。 0cm0cm0pt;TEXT-INDENT: 24pt;LINE-HEIGHT: 24pt;mso-char-indent-count: 2.0;mso-line-height-rule: exactly"> 宋体"> p> p>
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