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民法分论
《民法分论》教学大纲
编写者:
民商法教研室
负责人:
王建平、吕彦
二00四年十一月八日
第一章物权原理
第一节物权的界定
一、物权的概念
所谓物权,即民事主体直接支配特定物,并排除他人干涉从而得以享受其利益的权利。
所有权、经营权、使用权、永佃权、地役权、抵押权、质权、留置权等,都是物权,物权是这一系列权利的总称。
二、物权的性质
物权的性质,即物权的本质,物权表现为人支配物的权利,它的本质在于人对物的直接支配权。
国内教科书,以法律关系为出发点,来论述物权的本质,因为法律关系本质上,就是一种人与人之间具有权利义务内容的意志关系,物权人在享有支配其物的权利时,其他任何人都负有不作为义务。
因此,物权的本质,实际上也是人与人之间,针对特定物之支配而发生的权利义务关系。
三、物权的特征及效力
(一)物权的特征
1.物权的客体是物。
2.物权是绝对权。
3.物权为支配权。
4.物权具有排他性。
(二)物权的效力
物权的效力,是指物权因法律赋予其直接支配性和排他性,而产生的不同的特殊法律效力。
自罗马法以来,为确保物权人直接支配标的物,而享受其利益的圆满状态不受侵害,作为物权人保护其权利的具体手段,各国法律都赋予物权以某些特定的效力,这些特定的效力的总和,称为物权的效力。
须明确的是,物权的效力,是指同一物上一项确定的物权与其他权利之间的关系问题,即该项确定的物权与其他权利发生冲突时,能否优先实现的问题。
1.物权请求权。
关于物权请求权的性质,尚有争论,有以下几种观点:
(1)物权作用说,认为物权请求权乃物权的作用,并非独立的权利。
(2)纯债权说,认为物权请求权系请求特定人为特定行为的权利,为行为请求权。
(3)准债权说,认为物权请求权为请求特定人为特定行为之权利,与债权类似,但此项请求权又从属于物权而存在,并与之共命运。
(4)物权效力所生请求权说,认为物权请求权是基于物权效力所生的请求权,与物权不可分离。
(5)物权派生之请求权说,认为物权请求权系由物权派生,并常依附于物权的另一种权利。
2.物权的优先效力。
3.物权的排他效力。
4.物权的追及效力。
四、物权与债权区别的模糊性
1.物权与债权的区别
2.物权与债权区分的模糊性
第一,“物权债权化”主要是由物权的“价值化”引起的;以所有权为代表的物权,其原本目的在于对物进行现实支配的实体权,但随着社会的发展,发生了所有权的中心,由“所有”向“利用”的转移,即将所有权的权能与所有人予以分离,或将物之使用价值,以使用权或利用权的形态,归属于物之用益权人,所有人则以之收取对价(租金);或将物之交换价值,以担保权(价值权)形态归属于担保权人,所有人则以之取得信用,获得取融资。
于是,物权人从对标的物之现实支配,演变为收取代价或获取融资的价值权。
第二,“债权物权化”是指越来越多的债权被赋予物权的效力,其中最典型的是租赁权:
租赁权为债权,但在许多国家,租赁权具有越来越接近物权的法律效力。
如此,物权与债权的联系越发紧密,物权与债权的界限也越发模糊。
第二节物权法的基本原则
一、物权法定义与特征
物权法属于财产法,它是调整民事主体对于物的占有支配关系、物权交易安全,以及物权变动规范的总和。
物权法有狭义和广义之分,狭义的物权法是从形式意义上对物权法的称谓,是指民法典中的物权编,广义的物权法,不仅包括民法典中关于物权的规定,而且,还包括其他法律、法规中关于物权的规定,在我国,诸如《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国草原法》、《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国矿产资源法》等中,有关物权的规定就是。
1.物权法属于强行法。
2.物权法内容上的稳定性和差异性。
3.物权法适用上的公益性。
二、物权法的基本原则
物权法的基本原则,是指其效力贯穿于物权法始终,对物权法的整体规则具有指导意义的根本规则。
物权法的基本原则主要有:
物权法定原则、物权公示原则、一物一权原则和区分原则。
1.物权法定原则。
物权法定原则,也称物权法定主义,即物权的的种类、物权的内容、物权的效力和公示方法等由法律强行规定,而不容允当事人自行创设。
2.物权公示公信原则
物权变动的公示原则,是指物权的产生,变更或消灭,应当或者必须以一定的可以从外部察知的方式表现出来,才能发生一定法律效果的原则。
无论采取意思主义、形式主义的国家地区,都普遍承认这一原则。
其中,不动产物权以登记为其公示方法,动产物权以占有为其公示手段。
3.一物一权原则
一物一权原则,指一个标的物上只能存在一个所有权,不许有互不相容的二个以上的物权,同时存在于同一标的物上。
4.区分原则
区分原则,是国内目前物权法研究的最新成果,并得到普遍的认可和赞同。
所谓区分原则,即发生物权变动时,物权变动的结果与物权变动的原因相分离,物权变动的原因与物权变动的结果,作为两个法律事实,他们的成立生效依据不同的法律根据的规则。
第三节物权行为与物权变动
一、物权行为
(一)物权行为理论起源
在罗马法中,并未建立起对一切表意行为普遍适用的统一的法律行为概念,当然也就无所谓物权行为概念。
德国法学家胡果在1805年出版的《日耳曼普通法》一书中,首先提出了“法律行为”概念,他认为,法律行为,即具有法律意义的一切合法行为。
继后的法学家海瑟赋予法律行为概念以意思表示之本质,从而,真正建立起近现代民法学意义上的法律行为理论。
但是,真正创立物权行为理论的,是19世纪德国法学界最著名的法学家萨维尼,早在1820年,萨维尼于大学讲义中已经谈到,为履行买卖契约或其他以转移所有权为目的的契约而践行的交付,并不是一种单纯的事实行为,而是包含一项以转移所有权为目的的物权契约。
(二)物权行为的理论原则
1.分离原则
在德国法上所谓的分离原则,多从物权行为(处分行为)与债权行为(负担行为)相分离角度来进行论述,并承认有独立的物权行为。
物权行为与债权行为,是相互独立的两个法律行为,债权行为是发生债法效果的法律行为,物权行为是发生物权法效果的法律行为。
一般而言,物权行为是为履行债权行为所确定的义务而为,所以,债权行为是物权行为的原因。
2.形式主义原则
所谓形式主义原则,指物权变动中的独立的物权合意,须以一种客观能够认定的方式加以确定的原则。
根据德国法学的通说,表现这种物权合意的一般方式,就是不动产登记和动产的交付,并以交付和登记作为物权变动的生效要件。
3.抽象性原则
抽象性原则,也即无因性原则,指物权变动不因原因行为的欠缺,或不存在而受影响的原则。
物权的变动,直接来源于当事人之间独立的物权合意,而非债权的合意,故物权变动的结果,不受当事人间债权合意的约束。
(三)物权行为无因性理论评析
物权行为理论自产生之日起,就倍受批评,该批评在20世纪30年代至40年代,达到高潮,并断断续续时至今日。
在德国,对物权行为理论的批评,主要来自两方面,其一,是日耳曼法学家,他们反对物权行为理论的主要理由,是物权行为理论不是日耳曼固有的东西;其二,是比较法学家,他们反对物权行为理论的主要理由,是其他国家不采用物权行为理论。
二、物权变动
(一)物权变动的含义
物权的变动,乃权利所生的一种动态现象,就物权自身观察而言,物权的变动指物权的发生、变更和消灭。
如果就物权权利人而言,物权的变动指物权的取得、设定、变更与丧失。
1.物权的设立
物权的设立,又叫物权的发生,是指民事主体依法设立新的物权。
为自己设立物权,叫物权的取得;为他人设立物权的,称为物权的设定。
物权的取得有原始取得和继受取得之分,原始取得,又称固有取得,指非基于他人权利与意志而直接依据法律规定取得物权,如因生产、先占、收取孳息、财产的没收、添附等方式取得物权。
2.物权的变更
物权的变更,有广义、狭义之分。
广义的物权变更,包括物权主体的变更、物权内容的变更和物权客体的变更。
狭义的物权变更,仅指物权客体与物权内容的变更。
由于物权主体的变更,会同时引起原物权人物权的丧失和新物权人物权的取得,故不再作物权变更来理解。
这里所说的物权变更,通常是狭义的物权变更,即物权客体与物权内容的变更。
3.物权的消灭
指物权与特定主体相分离。
物权的消灭亦有广义、狭义之分,广义的物权消灭包括两种情况,其一是物权的绝对消灭。
指物权与特定主体相分离,而他人又未能取得其权利,如标的物的灭失。
其二是物权的相对消灭,指物权与原物权人分离而归入新物权人,如买卖。
狭义的物权消灭,仅指物权的绝对消灭,不包含物权的相对消灭,因为物权的相对消灭从另一角度观之,可归于物权的继受取得与物权主体的变更。
(二)物权变动的原因
物权变动是物权法上的一种民事法律效果,物权变动也是由法律事实所引起的,能够引起物权变动的民事法律事实,又可分为以下两种:
1.因法律行为的物权变动。
即根据当事人的意思表示所发生的物权变动,也称物权行为,包括双方行为与单方行为,双方行为又称物权契约,如买卖,单方行为如所有物的抛弃。
2.非因法律行为而发生的物权变动。
主要包括:
其一,依据某些公法行为,如法院强制执行,行政没收等。
其二,因事实行为而发生的物权变动,如先占、添附、劳动、时效、拾得遗失物、发现埋藏物等。
(三)物权变动的模式
1.物权形式主义。
物权形式主义,以德国民法典为代表,我国台湾地区也承袭此模式,即,物权变动中的债权合意,仅能发生债权法上的权利和义务关系,独立于债权合意而存在的“物权合意”,加上登记或交付方式始能生物权变动的效力。
2.债权形式主义。
债权形式主义,以奥地利民法为其代表,物权因法律行为发生变动时,除当事人间须有债权合意外,仅需另外践行登记或交付的法定方式,即生物权变动的效力,不需另有物权的合意,不承认有独立的物权行为,债权行为直接影响物权变动的效力,不承认物权行为的无因性。
3.债权意思主义。
债权意思主义,以法国、日本民法为代表,依此主义,物权变动的完成仅以当事人的意思合意为已足,不以登记、交付等形式的作成为必要,物权的变动系债权行为之当然结果,不承认有独立的物权行为。
(四)我国的物权变动规则
我国关于物权变动的立法,散见于《民法通则》、《土地管理法》、《森林法》、《矿产资源法》、《城市私有房屋管理条例》等法律法规文件中。
第四节物权保护
物权保护,指法律赋予物权人在物权受到侵害的情况下,可以行使恢复物权圆满状态的各种权利。
物权保护可以分为物权的私法保护和物权的公法保护两大类型。
一、私法上的保护
(一)私力救济
私力救济,指的是物权人在自己的权利受到侵害时,直接以自己的行为来达到恢复物权圆满状态的保护方式。
有权利就有救济,这是自罗马法以来公认的原则,如果物权人的权利受到侵害时,仅消极地等待国家的保护,那么,物权的权利将受到严重的侵害,因为国家保护具有滞后性、时间长期性等特点,一味等待国家的保护,物权人的权利遭受的损害,可能会越来越严重。
(二)物权请求权
物权请求权,指当物权人对物权的圆满支配状态受到他人妨害或有妨害之虞时,向公权力机关提起保护的请求权。
物权请求权保护物权,属于公力救济的范畴,即依*公权力的强制作用来保护物权。
其具体方式有:
1.请求确认物权
2.请求返还原物
3.请求排除妨害
4.请求损害赔偿
二、公法上的保护
物权的公法保护,主要是依据行政法、刑法甚至宪法来追究侵权者的责任,以达到保护物权人利益的目的。
物权的公法保护,主要在于强行性规范的应用,其对侵害人责任的追究也大抵是惩罚性责任,且追究责任时当事人的地位也是不平等的。
第二章所有权
第一节所有权概述
一、所有权的概念
所有权,指所有人于法律限制范围内,对于所有物享有的占有、使用、收益、处分的权利。
按照罗马法观念,所有权为所有人于事实及法律可能范围内,得对所有物行使最完全、最绝对的权利。
在积极方面,所有人不仅在所有物上有为各种行为之权,而且,亦有不为行为之权;就消极因素方面,所有人则有禁止他人对所有物为任何行为之权。
二、所有权的特征
(一)所有权为自所有权
(二)所有权具有全面性
(三)所有权具有弹力性
(四)所有权具有无期限性
又称所有权的恒久性,指所有权不因时效而消灭,所有权的存在不得预定其存续期限。
所有权除因标的物灭失,所有人抛弃及其他事由而消灭外,以永久存续为其本质,财产的移转或继承,对所有权本身并无影响,只是发生了所有权主体的变更。
他物权是有期限的,即只在法定或约定的期限内有效,期限一过,权利也就随之消灭。
(五)近代所有权具有观念性
三、我国所有权的类型
我国现行法律,是按照所有权的主体,将所有权区分为国家所有权、集体所有权和公民个人所有权等。
这种划分,在不讲“以人为本”的计划经济时代,这种划分方法,是有道理的。
但是,在社会主义市场经济背景下,在讲“以人为本”的市民社会,这种划分方法,是存在着主体歧视意味的。
1.国家所有权。
2.集体所有权。
3.公民个人所有权。
四、财产一体保护原则
将所有权区分为国家所有权、集体所有权、公民个人所有权的“三分法”做法,起源于1923年的《苏俄民法典》。
但是,这种划分有一定的局限性,“三分法”不能概括全现实生活中的所有权类型,而且,以所有制主体为标准的立法,极易造成法律面前的不平等。
梁慧星先生在《中国物权法草案建议稿》中,贯彻了合法财产一体保护原则,放弃以生产资料所有制划分所有权的做法,没有规定国家所有权、集体所有权和个人所有权,仅对土地所有权、矿藏所有权及公有物和公用物所有权等,作了特别规定。
第二节所有权的权能
权能,即权利的利用方式。
所有权的权能,即所有人为利用所有物实现其对所有物的独占性利益,在法律规定的界限内,可以采取的各种措施和手段。
所有权的权能,分为积极权能和消极权能。
所有权的积极权能,是指所有人对其财产依法享有的占有、使用、收益和处分的权能。
而所有权的消极权能,则指所有人排除他人的不当干涉与妨害的权能。
一、所有权的积极权能
(一)占有权能
(二)使用权能
(三)收益权能
(四)处分权能
处分权能,是指依法对物进行处置,从而决定物的命运的权能,处分权能最直接地反映了所有人对物的支配,处分权能是所有权内容的核心和基本权能,处分权能通常包括事实上处分和法律上处分两类。
二、所有权的消极权能
所有权的消极权能,是指所有权人所享有的排斥他人妨害干涉的权能,由于该项权能非所有人积极主动的对物加以利用,而是遇有他人的不当干涉、妨害或侵夺时,不得已的被动行为,若没有他人对所有物的妨害,这种权能不能得以体现,故学理上称为消极权能。
所有权的消极权能本身,是一种所有权自身的防护能力问题。
第三节所有权的取得
一、所有权的取得
所有权的取得,指民事主体因一定的法律事实的发生或者存在,而对物得以享有所有权的事实或者情形。
因此,所有权的取得,实际上是一种所有权的发生或者转移,以及所有人与所有物之间对应关系模式形成的一个过程,或者一个法律事实。
(一)取得态样
1.原始取得。
原始取得,指非基于他人权利与意志,而直接依据法律规定取得所有权,如先占、生产、收取孳息、添附、财产罚没、财物没收等。
2.继受取得。
指基于他人的既存的权利和意志而取得所有权,如买卖、互易、继承、赠与等。
(二)取得原因
从法律的角度来看,所有权的取得,主要是因为:
(1)因法律行为而取得,如通过买卖合同,取得买卖标的物的所有权就是。
(2)因事实行为而取得,如因为被继承人的死亡,继承人依法取得了遗产的所有权等。
(三)不动产所有权的取得
不动产所有权的取得,是指民事主体通过法律行为或者法律事实,获得不动产所有权的过程。
不动产,因其对社会、个人的经济意义及政治意义重大,故不动产的所有权取得问题,是所有权法的重点问题,其取得方式比较复杂,需要特别注意。
1.形式主义登记与实质主义登记
2.托伦斯登记和契据登记
(四)动产所有权的取得
动产所有权的取得,是基于法律行为和法律事实,使得动产的所有权发生或取得的情形。
动产所有权的取得,从形式上讲,主要是交付方式。
即通过交付,动产所有权在转移即继受取得情况下完成。
在因法律行为以外的事实而取得所有权中,动产所有权的取得,有以下几种特有原因:
1.先占。
先占,是指先占者以所有的意思,占有无主动产,而取得该项财产所有权的法律事实。
关于先占之立法例,主要有两种:
第一,先占自由主义。
即不分动产与不动产,皆允许自由先占而取得所有权,罗马法即采这一做法。
第二,先占权主义。
即不动产仅国家享有先占权,动产则须法律的许可,才能取得所有权,日耳曼法即采此体例,当代大多数国家和地区,比如德国、瑞士、我国台湾地区等地民法,都采此做法。
2.添附。
所谓添附,是附合、混合和加工三者的总称,指不同所有人的物因结合或因加工而形成不可分割的物或具有新质的物,由于回复物之原状不可能或对社会经济不利,而由一人取得添附物的所有权,或由数所有人共同取得该物所有权。
3.拾得遗失物。
遗失物是所有人和合法占有人不慎丢失,不为任何人占有的财产。
遗失物之拾得,指发现他人遗失物而予以占有的一种法律事实。
4.发现埋藏物。
埋藏物,指埋藏于土地及他物之中,其所有权归属不明的动产。
埋藏物的发现,指发现埋藏物并予以占有的一种法律事实。
5.善意取得。
善意取得,又称即时取得,指无权处分他人动产的让与人,于不法将其占有的他人动产交付于买受人后,若买受人于取得该动产时系出于善意,即取得该动产所有权,原动产所有人不得要求受让人返还。
6.货币与有价证券所有权。
有价证券包括无记名有价证券、指示证券和记名有价证券,其中指示证券和记名有价证券所有权的取得,应依《中华人民共和国票据法》等法律规定处理。
第四节所有权的行使与消灭
一、所有权的行使
(一)所有权行使的界定
所有权的行使,是指所有人出自自己意志,对所有物进行占有、使用、收益及处分。
二、所有权的限制
1.私法上的限制
按照现代民法理念,一切私权皆有社会性,其行使须依诚实及信用方法为之,而不得违反公共利益或以损害他人为目的,否则,即构成权利滥用而被禁止。
2.公法上的限制
公法对于所有权的限制,大都系以保障国家公共利益或社会共同生活利益为目的,属于行政法规的限制。
比如民事主体不能将合法取得的金钱,用来从事赌博活动;还有,合法获得的房产,不能用来从事制造假冒伪劣产品,以及合法的废弃物,不能随意抛入河流或者受保护的水域等等。
三、所有权的消灭
(一)所有权消灭的定义
所有权的消灭,是指所有权因为所有物灭失,或者所有权变动而消灭或者被转移的情形。
在理论上,所有权消灭分为相对消灭与绝对消灭。
所有权的相对消灭,指所有权与原主体分离而归于新主体,如转让人因转让而丧失所有权。
所有权的绝对消灭,指所有权与主体分离,而他人又未取得其权利,如标的物的灭失等。
(二)所有权消灭的原因
所有权肯定是要消灭的,这一方面是因为所有物中,有一部分所有物是可消耗物或者一次性消耗物,如食品和燃料等;而同时,有些所有物会磨损或者自然消耗,如汽车或者房屋等。
甚至,各种各样的天灾人祸等等,都可能给所有物的灭失提供机会,如空难中,机毁人亡之中,飞机的毁灭,旅客财物的损毁等等,都是所有权的消灭。
1.基于法律行为而消灭
2.基于法律行为以外的事实而消灭
第三章共有
第一节共有概述
一、共有的定义与特征
按照所有权权利主体的人数多寡,所有权分为单独所有权和共同所有权。
共同所有权,简称共有,是指由两个以上的人共同享有的所有权。
其中,数个所有人称为共有人,共有的客体称为共有物,由共有而产生的内部和外部权利义务关系,称为共有关系。
在某些经济生活领域,共有一直是一种重要的所有权存在形式。
这是所有权被分割的一种独特的现象,也就是说,在所有权形成的过程中,因为一个所有物或者一项所有物,被几个所有人享有一个所有权,于是,这些所有人每个人的所有权,就有一个量上的划分问题。
所以,共有也称之为所有权量的分割。
二、共有的法律关系结构
物权法的一物一权原则,决定了一项财产上只能成立一个所有权,以维护物权的支配权特性,避免各人因对同一财产进行支配而发生冲突。
共有制度,巧妙地将一个所有权交由数人享有,并未成立两个所有权,因而,并未违反一物一权原则。
但不可否认的是,这种对财产支配的冲突,并没有因为概念的转换而消除,只是将这种冲突由外部引向了共有人内部。
实际上,合伙人对合伙财产的所有是一种按份共有,合伙的这种法律关系结构,正是共有的两层法律关系结构的一个具体表现。
1.共有的内部法律关系。
共有的内部法律关系的主体是各个共有人,共有人对其他共有人享有的参与决定权、分割请求权、优先购买权、追偿权等等。
2.共有的外部法律关系。
共有的外部法律关系的主体,则是各共有人与相对人。
与单独所有权相同的是,共有人对物也具有占有、使用、收益和处分的权能,区别在于各共有人对相对人存在一个连带性问题。
第二节按份共有
一、定义与特征
按份共有,是指两个以上的人,按照确定的份额享有所有权的共有。
我国《民法通则》第78条第2款规定:
“按份共有人按照各自的份额,对共有财产分享权利,分担义务。
”这是我国民法中,关于按份共有的法律依据。
按份共有具有如下法律特征;
1.各个共有人对于共有物,按照份额享有所有权。
2.各个共有人对共有财产享有权利和承担义务,是依据其享有的份额确定的。
3.按份共有人对其应有份额,享有相当于分别所有的权利。
二、内部权利义务关系
1.共有人的内部权利。
(1)参与决定权。
对共有财产的使用和处分,按份共有人依其份额享有参与决定的权利。
(2)分割请求权。
所谓分割请求权,是指在按份共有关系存续期间,按份共有人请求从共有财产中,分割出属于自己的份额的权利。
(3)优先购买权。
所谓优先购买权,是指按份共有人之一在出售自己的份额时,其他共有人在同等条件下,有优先于其他人购买的权利。
(4)份额类所有权。
共有人对自己的份额,享有相当于所有权的权利,例如将份额转让,在份额上设定担保等等。
(5)追偿权。
所谓追偿权,是指在共有人向相对人承担连带责任后,对超出自己份额的部分要求其他共有人予以赔偿的权利。
2.共有人的内部义务。
当共有人行使上述权利时,其他共有人负有容忍的义务。
另外,按份共有人也应按其份额对共有财产分担义务。
三、外部权利义务关系
1.外部权利。
按份共有人整体对共有物的所有权内容,与单独所有权内容相同,也包括占有、使用、收益和处分等权能。
2.外部义务。
按份共有人对于相对人的义务,应注意下列几种情况:
(1)如果在共有人与第三人发生的债权债务关系中,权利和义务是可分的(如可分之债),则各共有人只能按照各自份额承担义务。
第三人也只能请求各共有人,按其份额履行义务。
(2)如果共有人与第三人发生的债权债务关系中的权利、义务,是不可分的(如不可分之债),则共有人之间应承担连带的权利义务。
(3)各共有人的义务及于共有财产的全部,而不是仅对共有财产某一部分负有义务。
第三节共同共有
一、定义与特征
所谓共同共有,是指共有人对全部财产,不分份额地享有平等的所有权。
在审判实践中,经常发生共有性质不明的纠纷,有的共有人主张是共同共有,有的主张是按份共有。
对此,根据最高法院《民通意见》第88条规定,对于共有财产,部分共有人主张按份共有,部分共有人主张共同共有,如果不能证明财产是按份共有的,应当认定为共同共有。
共同共有,具有以下法律特征:
1.共同共有根据共同关系产生,必须以共同关系的存在为前提。
2.共同共有是不分份额的共有。
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