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国际私法笔记
国际私法串讲笔记
第一章绪论
第一节涉外民事关系与法律冲突
[多选、简答]法律冲突产生的原因。
一般认为,在处理涉外民事关系时之所以会产生法律适用的冲突,有以下四个方面的原因:
一是在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系;二是所涉各国民法上的规定不同;三是司法权的独立;四是国家为了发展对外经济贸易关系,必须承认内外国法律的平等,即有必要在一定的范围内承认所涉外国法的域外效力。
[单选]国际私法主要是解决不同国家之间的法律冲突。
[简答]国际私法解决法律冲突问题所经历的历史发展阶段。
(1)依本国的冲突规范解决法律冲突。
(2)依统一冲突规范解决法律冲突。
(3)依统一实体法解决法律冲突。
第三节国际私法的渊源
[多选]在我国,国际私法的渊源主要包括国内立法、国际条约、国际惯例。
[单选]无论在历史上还是在当今,国际私法最主要的渊源当推国内成文法。
[单选]目前,英国处理国际私法问题的主要依据是《戴西和莫里斯论冲突法论》。
第四节国际私法的基本原则
[多选]国际私法的基本原则主要是主权原则、国际协调与合作原则、平等互利原则、保护弱方当事人合法权益原则。
[单选]主权原则是国际公法上的最基本原则,早在荷兰“法则区别说”形成之时,它便被引入国际私法。
第二章国际私法的历史
第一节国际私法的立法史
[单选]在欧洲,最早在国内法中规定冲突规则的当推1756年的《巴伐利亚法典》。
[单选]从19世纪末起,便开始出现一些从事统一国际私法工作的有影响的国际组织,其中,最有成效、最富影响的当首推海牙国际私法会议。
[单选]在1928年召开的哈瓦那第六届泛美会议上,通过了著名的《布斯塔曼特法典》。
[单选]联合国国际贸易法委员会成立于1966年。
第二节国际私法的学说史
[单选]意大利法则区别说的代表人物为巴托鲁斯。
[单选]荷兰的国际礼让学说的集大成者为优利克·胡伯。
[单选]对英国国际私法做出最大贡献,并且以自己的既得权说标志着国际私法新里程碑的英国著名学者为戴西。
[单选]库克的“本地法”说是其于1942年在《冲突法的逻辑学与法律基础》中所提出来的。
[单选]提倡“规则选择”或“结果选择”方法,以取代传统的“管辖权选择”方法的学者是凯弗斯。
第三节中国国际私法的历史
[单选]我国最早制订有十分典型的冲突法规范的朝代是唐朝。
[单选]中国历史上第一部国际私法立法为北洋军阀政府1918年颁布的《法律适用条例》。
第三章冲突规范与法律选择
第一节冲突规范概述
[多选]冲突规范在结构上包括“范围”和“准据法”两个部分。
[单选]“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法”,这是一条双边冲突规范。
[单选]“中华人民共和国公民定居国外的,他的民事行为能力可以适用定居国法律”,这是一条单边冲突规范。
[单选]“离婚的请求非依夫妻的本国法及法院地法均有离婚理由的,不得提出”,这是一条重叠性冲突规范。
[单选]“法律行为的方式适用行为完成地法,也可以适用调整行为效力的法律”,这是一条无条件的选择性冲突规范。
[简答]冲突规范的结构及其特点。
(1)在结构上,一般的法律规范的逻辑结构都包括假定、处理(指令或命令)和制裁三个部分,而冲突规范只包括“范围”和“准据法”两个部分,相当于一般法律规范中的假定部分。
(2)作为国际私法的特有规范,冲突规范具有如下特点:
①冲突规范不同于一般实体法规范。
它是间接规范,是法律选择规范。
②冲突规范不同于一般程序法规范。
虽然它主要是规定法官应如何适用法律,但它与以诉讼关系为调整对象的程序法规范有实质性的区别。
③冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。
它包括一般法律规范逻辑结构中的“制裁”或“法律后果”部分。
第二节准据法表述公式和连结点
[多选]常见的准据法表述公式有:
①属人法;②物之所在地法;③行为地法;④法院地法;⑤旗国法;⑥当事人合意选择的法律;⑦与案件或当事人有最密切联系的国家的法律。
第三节法律选择的方法
[论述]法律选择的方法。
在处理涉外民事关系时,因所涉各国立法不同且都可能对它进行管辖,从而产生了法律适用上的冲突。
这就使得法律选择成为必要。
根据国际私法的各种不同学说以及各国的实践和判例,法律选择的方法主要有如下七种,即:
(1)依法律的性质决定法律的选择;
(2)依法律关系的性质决定法律的选择;
(3)依最密切联系原则决定法律的选择;
(4)依“利益分析”决定法律的选择;
(5)依案件应取得的结果决定法律的选择;
(6)依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择;
(7)依当事人的自主意思决定法律的选择。
[单选]“政府利益分析说”最早由美国学者柯里教授在1963年出版的《冲突法论文集》中提出。
第四节识别
[单选]识别是指依据一定的法律观点或法律概念,对有关事实的性质做出定性或分类,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。
[单选]识别问题是德国的卡恩和法国的巴丁分别于1891年和1897年提出的。
[多选]为了在国际民事关系法律适用上创造一个更宽松的环境,在对传统的僵化的冲突规范进行改造时,较多采用的方法有增加双边冲突规范的数量、增加选择性冲突规范的数量。
第四章冲突规范运用中的几个一般性问题
第一节反致
[单选、案例分析]反致是指对于某一涉外民事关系,甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时,认为应包括乙国的冲突法,而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法,结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。
[单选]对于某一涉外民事关系,依甲国(法院国)的冲突规范本应适用乙国法,但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法,而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法,最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决,这称为转致。
[单选]间接反致是指对于某一涉外民事关系,甲国(法院国)冲突规范指定适用乙国法,但乙国冲突规范又指定适用(包括冲突法在内的)丙国法,丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据法,最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况。
[单选]自福果案后,反致在法国判例中确定了下来。
[简答]对反致持肯定态度和对反致持否定态度的学者们的不同论据。
持反对态度的学者们主要认为:
(1)反致与国际私法的常识和任何国际私法制度的真正性质相抵触;
(2)采用反致有损内国的立法主权;
(3)采用反致于实际不便;
(4)采用反致会导致指定准据法的无限循环。
赞成反致的学者们则认为:
(1)采用反致可维护外国法律的完整性;
(2)放弃自己的冲突规范,改用对方国家的冲突规范。
[多选]反致通常限于身份能力、婚姻家庭和继承领域,而在合同、侵权行为、法律行为有效性等领域一般不采用反致。
第二节先决问题和区际、人际及时
际法律冲突的解决[单选]在1932年~1934年间首先提出先决问题的理论的是德国的梅希奥和汪格尔。
[简答]构成先决问题的要件。
一个问题是否能构成国际私法中的先决问题必须满足三个条件:
(1)主要问题依法院地国的冲突规则,应适用外国法作为准据法;
(2)该问题本身具有相对的独立性,可以作为一个单独的问题向法院提出,并有自己的冲突规则可以适用;
(3)依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则,会选择出不同国家的法律作准据法,得出完全相反的结论,并使主要问题的判决结果不同。
以上三个条件缺一不可。
因此并不是任何需要先行解决的问题都会构成“先决问题”。
[简答]多法域国家当事人本国法的确定。
对于多法域国家当事人本国法的确定,主要的做法有:
(1)在应适用当事人的本国法而其本国各地法律不同时,以当事人所属地法为其本国法,亦即以当事人的住所地或居所地法为其本国法而加以适用。
(2)依当事人本国的“区际私法”的规定来解决。
(3)采用国际私法的规定来解决。
(4)以首都所在地的法律作为准据法。
第三节法律规避
[单选]国际私法中的法律规避问题是从1878年法国最高法院审理的鲍富莱蒙案后才开始深入研究的。
[简答]法律规避的构成要件。
法律规避有四个构成要件:
(1)从主观上讲,当事人规避某种法律必须是出于故意,也就是说当事人有逃避适用某种法律的意图;
(2)从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定;
(3)从行为方式上讲,当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的,如改变国籍、住所、物之所在地等;
(4)从客观结果上讲,当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。
第四节外国法的查明和适用
[多选、简答]外国法查明的方法主要有:
(1)由当事人举证证明。
英美等普通法系国家和部分拉美国家采用这种做法。
(2)法官依职权查明,无须当事人举证。
这主要是把外国法也看作法律的欧洲大陆一些国家的做法,如意大利。
(3)法官依职权查明,但当事人亦负有协助的义务。
德国、瑞士等国便采用这种做法,但更重视法院的调查。
[多选]按照最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的意见(试行)》的有关规定,对于应当适用的外国法律,可以通过下列途径查明:
(1)由当事人提供;
(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;
(3)由我国驻该国使、领馆提供;
(4)由该国驻我国使馆提供;
(5)由中外法律专家提供。
第五节公共秩序
[单选]公共秩序保留被称为国际私法中的“安全阀”。
[单选]布鲁歇把有关公共秩序的强行法分为“国内公共秩序法”和“国际公共秩序法”。
[多选、简答]各国有关公共秩序立法的方式主要有三种:
(1)间接限制的立法方式。
这种立法明确规定内国某些法律具有绝对强行性或必须直接适用于有关涉外民事关系,从而表明它具有当然排除外国法适用的效力。
(2)直接限制的立法方式。
它是在国际私法中明确规定外国法的适用不得违背内国公共秩序,如有违背即不得适用。
(3)合并限制的立法方式。
即在国内立法中兼采间接限制和直接限制两种立法方式。
第五章外国人的民事法律地位
第二节外国人民事法律地位的几种主要待遇制度
[单选]国民待遇制度是指所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。
[单选]1804年《法国民法典》率先在国内法中对国民待遇加以确认。
[单选]最惠国待遇制度是指给惠国承担条约义务,将它已经给予或将来给予第三国(最惠国)的公民或法人的优惠同样给予缔约他方(受惠国)的自然人或法人。
[单选]就最惠国待遇制度而言,目前各国普遍采用的是无条件的最惠国待遇。
[简答]简述最惠国待遇的例外。
是指在某些情况下给惠国可以不把给第三国的优惠提供给缔约对方。
国家之间在缔结最惠国条款时,一般都规定最惠国待遇的例外条款,指出一些不适用最惠国待遇的例外事项,这些事项一般包括:
(1)一国给予邻国的特权与优惠;
(2)边境贸易和运输方面的特权与优惠;
(3)有特殊的历史、政治、经济关系的国家间形成的特定地区的特权与优惠;
(4)经济集团内部和成员国相互给予对方的特权与优惠。
[单选]差别待遇制度亦称歧视待遇,指一国把不给予本国或其他外国自然人或法人的限制性规定专门用于特定国家的自然人或法人,或者把给予本国或其他外国自然人或法人的某些优惠或权利,不给予特定国家的自然人或法人。
[单选]无差别待遇指国家之间通过缔结条约,规定缔约国一方不把低于内国或其他外国自然人和法人的权利地位,适用于缔约国另一方的自然人和法人。
[单选]互惠待遇制度是指一国赋予外国人某种优惠待遇时,也同时要求它自己的国民能在外国人所属的那个国家享受同样优惠的一种待遇制度。
第三节外国人在中国的民事法律地位
[简答]外国人在中国的民事法律地位的变迁。
在中国历史上,从封建社会起,可以把外国人在中国的民事法律地位划分为几个不同的时期:
(1)合理待遇时期。
这个时期从西汉延续到明末。
(2)闭关锁国的时期。
这个时期从明末倭寇及葡萄牙、荷兰的入侵至鸦片战争爆发为止。
(3)平等待遇时期。
新中国废除了帝国主义列强强迫签订的各种不平等条约,中国人民开始和外国人在平等互利的基础上进行国际经济、民事交往,真正进入了平等待遇时期。
[多选]目前,外国人在我国依法享有的人身权和财产权主要有:
(1)人身不可侵犯。
(2)亲属权。
(3)继承权。
(4)劳动权。
(5)智力成果权。
(6)经营工商企业和参加合作开发自然资源的权利。
(7)外国人还可以取得土地的长期租赁使用权。
(8)司法保护权。
第六章自然人
第一节自然人的国籍冲突
[单选]一个人同时具有外国国籍和内国国籍时,大都不问同时取得还是异时取得,国际上通行的做法是主张以内国国籍优先,以内国法为该人的本国法。
[单选]根据1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第182条之规定,有双重或多重国籍的外国人,以其住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。
[单选、案例分析]对于在国籍消极冲突下如何确定本国法的问题,1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第181条规定:
“无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居国法律,如未定居,适用其住所地国法律。
”
第二节自然人的住所冲突
[单选、案例分析]中国最高人民法院在1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第183条中规定,当事人有几个住所的,以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。
[单选]为了解决本国法和住所地法之间的冲突,海牙国际私法会议在1955年6月15日订立了《解决本国法和住所地法冲突公约》。
第三节自然人的权利能力和行为能力
[单选]涉外宣告失踪或死亡的原因和条件,一般是依属人法(尤其是其中的国籍国法)解决,但对涉及法院国境内的财产及法律关系的死亡宣告则依法院地法解决,乃为许多国家所接受。
[单选、案例分析]最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》规定:
“
(1)定居国外的我国公民的民事行为能力,如其行为是在我国境内所为,适用我国法律;在定居国所为,可以适用其定居国法律(第179条);
(2)外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法律为无民事行为能力,而依我国法律为有民事行为能力,应当认定为有民事行为能力(第180条);(3)无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居国法律,如未定居,适用其住所地国法律(第181条)。
”第七章法人
第一节法人的国籍和住所
[单选]解放初期,我国对外国人在华企业的国籍的认定,采实际控制说。
[单选]目前,我国对外国法人国籍的确定,采注册登记国说。
[单选]目前,我国对中国内国法人的确定,则采成立地和准据法复合标准。
[单选]我国《民法通则》规定,法人的住所为其主要办事机构所在地。
第二节外国法人的认许
[多选]认许外国商业法人在内国活动,目前各国一般均采取的程序有特别认许程序、相互认许程序、一般认许程序、概括认许程序。
第三节法人属人法和内国的外国人法的适用
[单选、案例分析]根据我国最高人民法院的有关司法解释,当事人有一个以上营业所的,应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为标准。
[多选]法人属人法的适用范围一般包括法人的成立和法人的性质、法人的权利能力和行为能力、法人的内部体制、法人合并或分立对前法人债务的继承和法人的解散。
第八章法律行为与代理
第一节法律行为
[单选]对法律行为实质要件的准据法,一般应适用依不同法律关系的性质而确定的法律。
[单选]对于不动产物权的行为方式,包括登记或进行处分的法律行为方式,一般只允许适用物之所在地法。
第二节代理
[简答]简述本人与代理人关系的几种不同准据法制度。
(1)适用代理关系成立地法。
(2)适用代理人代理行为地法。
(3)适用代理人住所地法或营业地法。
(4)适用代理合同的重心地法或最密切联系地法。
[单选]对于本人与代理人的关系,首先应适用当事人意思自治原则。
[单选]根据1999年《中华人民共和国合同法》的规定,代理合同的法律适用,首先依当事人的约定,当事人未作出约定的,则按照最密切联系原则确定应适用的法律。
[简答]简述本人与第三人关系的准据法的确定。
(1)适用本人住所地法或调整本人与代理人内部关系的法律。
(2)适用主要合同准据法。
(3)适用代理人代理行为地法。
[多选]1978年海牙《代理法律适用公约》不适用于当事人的能力、代理的形式要件以及家庭法、夫妻财产制或继承法上的法定代理、由司法或准司法机关决定的代理、与司法性质的程序有关的代理和船长执行其职务上的代理、法人实体内部人员所谓的职务性“代理”、信托关系。
第九章财产权
第一节物之所在地法原则
[单选]首先提出不动产物权依物之所在地法的法学家是巴托鲁斯。
[单选]物权的取得、转移、变更和消灭,一般应适用物之所在地法。
[单选]所谓“动产附骨”法谚,乃指动产物权适用所有人或者占有人的住所地法。
[单选]对于无体动产所在地的确定,总的原则应是该项财产能被追索或被执行的地方。
[单选、案例分析]关于外国法人在自行终止或被法人国籍国解散时,其财产所有权的归属问题不应适用物之所在地法,而应依其属人法解决。
但外国法人在所在国因侵害当地国家利益而被内国取缔时,其财产的处理通常适用内国法。
[单选、案例分析]中国《民法通则》第144条及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第186条规定了对不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系,应适用物之所在地法。
[单选、案例分析]1992年《中华人民共和国海商法》第270条规定:
“船舶所有权的取得、转让和消灭,适用船旗国法律。
”其第271条规定:
“船舶抵押权适用船旗国法律。
船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间,设立船舶抵押权的,适用原船舶登记国的法律。
”
[单选、案例分析]1995年《中华人民共和国民用航空法》第185条规定“民用航空器所有权的取得、转让和消灭,适用民用航空器国籍登记国的法律。
”第186条规定:
“民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。
”
[简答]简述物之所在地法适用的范围及例外。
物之所在地法一般应适用于解决以下问题:
(1)动产与不动产的识别或区分。
(2)物权的客体范围的确定。
(3)物权的性质(或种类)和内容的确定。
(4)物权的取得、转移、变更和消灭。
(5)物权的保护方法。
例外主要有:
(1)外国法人在自行终止或被法人国籍所属国解散时的财产。
(2)与人身关系密切的财产。
(3)无主土地上的物的物权。
(4)国家财产。
第二节国际破产
[多选]关于破产宣告的地域效力,采用单一破产制的国家主张普及破产主义;采用复合破产制的国家主张地域破产主义;许多国家采折衷主义,即兼采普及破产主义和地域破产主义。
[多选]综观各国的立法及司法实践,在确定国际破产案件管辖权方面,一般考虑以下几种连结因素:
(1)主营业所所在地。
(2)住所地。
(3)财产所在地。
值得注意的是,对国际破产案件各国一般由法律直接规定管辖(即法定管辖),排除当事人的协议管辖。
[单选]在国际私法上,破产程序问题应适用破产宣告国法。
[单选]关于破产财团范围的法律适用,一般认为应适用法院地法。
第三节信托
[论述]试述海牙《关于信托的法律适用及其承认的公约》的主要内容。
(1)关于公约的适用范围。
公约规定,本公约适用于信托准据法的确定及其信托的承认。
公约还规定它仅适用于当事人自愿设立并有书面文件为证的信托,而不适用于遗嘱信托。
(2)信托的准据法及其适用范围。
对于信托,公约规定应首先适用财产授予人明示或暗示指定的法律。
但如当事人指定的法律中不存在信托制度,那么这种指定无效。
如当事人未指定信托准据法时,应适用与信托有最密切联系的国家的法律。
如信托管理地、信托财产所在地、受托人居所或营业所所在地、信托的目的及其实现地等均为确定最密切联系地法可考虑的连结点。
信托的准据法同样支配信托的有效性、解释、效力及其管理。
不过公约允许对信托的某一可分割事项,特别是管理事项,可以适用别的法律。
(3)信托的承认。
公约规定了承认信托的基本原则,即根据公约第二章“信托的准据法”确定的法律所产生的信托,得被承认为信托。
根据公约的规定,信托承认的内容为:
受托人个人的债权人不得请求以受托财产清偿债务;受托财产不构成受托人无力还债或破产时的清算财产,等等。
公约同时还规定,如果与信托有最密切联系的国家没有信托制度,对这种信托可不予承认。
(4)其他有关规定。
公约规定了一些特殊事项,如尊重各国强行法、公共秩序保留、排除反致,等等。
第十章知识产权
第一节知识产权上的冲突法则
[简答]简述专利权法律适用的几种基本学说。
在专利权的法律适用上,主要有以下三种不同的理论与实践:
(1)专利授予国法说。
(2)综合适用法律说。
(3)行为地法律说。
[简答]简述商标权法律适用的几种基本学说。
(1)适用商标注册地法律。
(2)被请求保护国法说。
(3)行为地法说。
[简答]简述著作权法律适用的几种基本学说。
对著作权的法律适用,国际上主要有如下三种不同的立法例:
(1)适用被请求保护国法律。
(2)适用作品首次发表地国法。
(3)综合适用两个或两个以上的法律。
[单选]有关知识产权争议的管辖权通常为专属管辖。
第二节知识产权的国际保护
[单选]《保护工业产权巴黎公约》简称(巴黎公约),是各种工业产权公约中缔结最早、成员国最广泛的一个综合性公约,也是当今国际社会保护工业产权的最基本、最重要的一个全球性多边国际公约。
[多选、简答]《保护工业产权的巴黎公约》所确立的原则有国民待遇、优先权、强制许可、专利、商标独立。
[单选]《专利合作公约》的主要内容是确立了“一项发明一次申请制度”。
[单选]《伯尔尼公约》是世界上第一个保护文学、艺术和科学作品的国际公约,也是最重要的、影响最大的保护著作权的国际公约。
[单选]《伯尔尼公约》规定,对作品的最低保护期为作者有生之年加死后50年。
[多选]《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》所确立的基本原则是双国籍国民待遇原则、版权独立原则、自动保护原则。
[单选]可以申请加入《商标国际注册马德里协定》的仅限于《巴黎公约》的成员国。
[单选]世界知识产权组织是当今国际上最重要的世界性保护知识产权组织。
[简答]《专利合作条约》在专利的国际申请方面,具有的优点:
《专利合作条约》的最大优点在于大大简化了成员国国民在成员国范围内申请专利的手续,也减轻了申请人和各成员国专利局的重复劳动,除此之外,该条约还有以下两个显著优点:
其一是延长了申请人按照《巴黎公约》原本可以享有的优先权期限,而可长达20个月。
如果要求进行实质性审查,则优先权期限更长达25个月;其二是条约所规定的实行专利申请案的“国际公布”,加快了国际间科技情报的交流。
第十一章合同之债法律适用的一般制度
第一节国际私法上合同的概念及一般问题
[单选]从合同准据法的历史发展来看,在16世纪以前,大多以缔约地法为合同的准据法。
[简答]简述合同准据法历史发展的三个主要阶段。
从合同准据法的选择的历史发展角度来看,它大致经历了如下三个阶段:
(1)以缔约地法为主的单纯依空间连结因素决定合同准据法的阶段。
这一学说自法则区别说产生后至16世纪杜摩兰提出“意思自治”学说期间,一直在合同法上占据统治地位。
(2)以“意思自治”原则为主,强调依当事人主观意向决定合同准据法的阶段,这种从依缔约地等空间场所因素来决定合同准据法向依当事人的自主选择来决定合同准据法的转变,应该说是完全适应这个时代的资产阶级极
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