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知识产权讲义
《知识产权公共教程》讲义
每年的4月26日是世界知识产权日,自2001年4月26日被定为“世界知识产权日”,今年已经是第10个年头,现实中我国公民在这方面的知识很有限。
保护知识产权有赖于全体公民知识产权意识的提高,我们专业技术人员更应该学习这方面的知识,自觉增强这方面的意识。
第一章知识产权概论
第一节知识产权
一、知识产权:
是指自然人或法人对自然人通过智力劳动所创造的智力成果,依法确认并享有的权利。
世界知识产权组织(WIPO)的定义包括科学发现权,WTO的定义强调与贸易有关的知识产权。
二、知识产权的分类
(一)狭义:
工业产权和版权
1、工业产权:
创造性成果权(发明、集成电路布图设计、植物新品种、商业秘密、版权、计算机软件权)、识别性标记权(商标、商号、其他识别性标记权)、制止不正当竞争权
2、版权:
作品创作者权(著作权:
精神权利—人身权、经济权利—财产权)、作品传播者权(版权的邻接权—表演者权、录制者权、广播组织权、出版者权等)
(二)广义:
工业产权、版权、科学发现权、对“边缘保护对象”(外观设计、计算机软件、集成电路布图设计、印刷字体、卫星传播节目信号等)的保护权、商业秘密权
三、知识产权的基本性质
(一)无形性:
最基本的性质
(二)专有性(独占性、排他性、垄断性)
(三)地域性(各国的保护规定不同)
(四)时间性(有一定保护期限)
(五)可复制性(工业可再现性):
对版权和工业产权的含义不同
四、知识产权的法律性质
属于私权,主要是财产权,也涉及部分人身权
第二节WTO与知识产权
一、知识产权纳入WTO是历史发展的必然结果
二、知识产权是构成WTO的三大支柱之一:
货物贸易、服务贸易、知识产权
三、TRIPS是WTO中最重要的协议之一
与贸易有关的知识产权协议(TRIPS)于1995年1月1日生效,是当前涉及面广、保护水平高、保护力度大、制约力强的国际公约。
第三节知识产权法
一、知识产权法:
调整人类在智力创造活动中因智力成果而产生的各种社会关系的法律规范的总称——是规范知识产权的产生、获得、使用和维护的法律。
主要包括专利法、商标法、版权(著作权)法等
(一)知识产权法既是国内法,又是涉外法
属于国内法的民商法法律部门的一个法律制度,尽管基本原理有明显差异
(二)知识产权国际条约属于国际公法范畴
(三)所缔结的国际条约是一个国家国内法的重要组成部分
二、知识产权的法律保护
(一)知识产权法律保护的分类
1、知识产权的国内保护(本国公民、法人的保护)
2、知识产权的涉外保护(本国的在境外的保护、外国的在本国的保护)
3、知识产权的国际保护:
国际条约直接间接转化为成员国国内法
(二)三种知识产权保护方式间的联系
三、中国现代知识产权保护制度的构成
(一)宪法:
第2、12、13、20、22、47、51共七条规定涉及知识产权问题
(二)知识产权法是民法法律部门的一个法律制度
1、中国主要的知识产权法律、法规、规章:
25部
2、最高人民法院的司法解释(含最高检):
21部
3、最高人民检察院的有关司法解释(与公安部):
1部
(三)我国所缔结的国际公约是我国国内法的重要组成部分:
工业产权公约15个
(四)我国与有关国家签订的知识产权协议:
18个(其中美国8个)
第四节知识产权保护的国际公约
一、知识产权国际公约概况:
30多个,5个最重要
(一)WIPO通过其国际局管理个国际公约:
工业产权公约17个、版权公约5个、其他公约4个
(二)WIPO和其他国际组织共同管理的国际公约:
二、重点国际公约简介
(一)《巴黎公约》
1、对工业产权的定义:
8种
2、《巴黎公约》基本原则:
国民待遇原则、优先权原则、工业产权的独立原则、工业产权必须保护的客体(对象)、临时性保护(国际展览会展出的商品涉及的工业产权)、宽限期(不低于6个月)、强制许可原则
3、《巴黎公约》的最低要求:
专利、商标、其他
(二)《伯尔尼公约》
1、基本原则:
国民待遇原则、自动保护原则、独立性原则
2、保护的最低要求:
经济权利(9项)、精神权利(署名权、保护作品完整权)、权利保护期(经济权利一般终生加50年、电影50年、摄影、实用艺术25年)、追溯保护(新成员对其他成员的)、对发展中国家的优惠(按照条件强制许可翻译、复制但应付费)
(三)《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)
1、TRIPS的主要特点
(1)内容涉及面广,几乎涉及知识产权的各个领域
(2)保护水平高,在多方面超过了现有国际公约的保护水平
(3)把WTO有形商品贸易的原则和规定延伸到知识产权保护
(4)强化了知识产权执法程序和保护措施,有一定的强制性
(5)强化了协议的执行措施和争端解决机制,把履行协议、保护知识产权与贸易制裁紧密结合在一起
2、TRIPS的主要内容
(1)提出和重申了保护知识产权的基本原则:
国民待遇原则,保护公共秩序、社会公德、公众健康原则,对权利合理限制原则,地域独立性原则,专利、商标申请的优先权原则,版权自动保护原则
(2)新提出的基本原则:
最惠国待遇原则、透明度原则、争端解决原则、对行政终局决定的司法审查和复审原则、承认知识产权为私权的原则
(3)确立了TRIPS与其他知识产权国际公约的基本关系
①基本肯定,要求成员必须执行的国际公约4个:
《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、保护表演者、录音制品制作者与广播组织公约》、《集成电路知识产权条约》
②基本肯定,要求成员对等执行的公约10余个,主要是《巴黎公约》的子公约
③不要求成员执行的公约:
《世界版权公约》、《录音制品公约》等
(4)保护知识产权的最低要求:
7个方面
(5)强化了知识产权执法程序(在知识产权国际公约中属首次)
(6)有条件地区别不同类型的成员:
发达国家、发展中国家、从计划经济向市场经济转轨国家、最不发达国家,在药品保护方面对最不发达国家照顾。
(四)地区性国际公约
案例:
背景音乐不是“免费的午餐”
现在商家都知道播放音乐来吸引顾客,但按照法律规定和国际惯例,使用这种背景音乐是需要付费的。
杭州“九佰碗”餐厅曾播放一首“憨哥哥的歌”为背景音乐,长达1年之久。
而“憨哥哥的歌”是著名音乐人樊孝斌和朱德荣创作,两作者把歌曲的公开表演权、广播权和录制发行授权给中国音乐著作权协会(简称“音著协”)由其进行维权。
“音著协”发现“九佰碗”公开播放这首歌却从未得到授权,也没支付过使用费,多次交涉无果,只好以侵犯著作权把“九佰碗”告上法院,要求“九佰碗”停止公开播放这首歌,并赔偿经济损失。
当时这是我省第一起涉及餐厅背景音乐的侵犯案件,受到多方关注。
“音著协”的代理人浙江五联律师事务所董勍律师认为,根据法律规定,“九佰碗”播放这首歌必须经过“音著协”授权,签订使用权的协议,支付相关费用。
虽然庭上“九佰碗”极力辩称自己没有侵权,但在“音著协”方的证据面前却显得苍白无力。
最终,法院认定“九佰碗”构成侵权,赔偿“音著协”经济损失5500元。
该案例是浙江法院公布的2009年知识产权诉讼十大案例之一。
这个案例表明,饭店使用音乐作品同样不是‘免费的午餐’。
关于音乐创作者维权,董勍律师说,作者应及时发现作品被侵权并留下证据,及时把维权工作交给专业维权人员,及时起讼维权。
第二章专利法概述
第一节专利的基本概念
一、专利和专利权
专利是专利权的简称,即国家在一定时期内授予发明创造者或者其权利继受着独占使用其发明创造的权利。
二、专利法
(一)专利法的概念:
是调整因发明创造而产生的各种社会关系的法律规范的总和
(二)专利法的主要内容:
专利法的主体(发明人等)、客体(保护的对象)、内容(主体的权利义务)、授予专利的条件、专利办理的程序、专利的实施和强制许可、保护措施、专利代理、涉外专利申请、费用
(三)专利法的实质:
从法律上确认发明创造是一种财产,给予保护。
三、专利制度
专利制度的基本特点:
法律保护、科学审查、公开通报(专利及时定期公开)、国际交流
第二节专利权的客体
一、专利权客体的种类
(一)发明:
对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案(产品发明专利和方法发明专利两类)
(二)实用新型:
对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案(只保护产品)
(三)外观设计:
对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计
二、授予专利权的条件:
不得违反国家法律、社会公德、妨害公共利益,符合专利法律制度的规定,具有专利性(新颖性、创造性、实用性)
1、新颖性:
发明及实用新型的新颖性,是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知,也没有他人向国务院专利部门提出过申请并且记载在专利申请文件中。
外观设计的新颖性,是与申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似,不得与他人在先取得的合法权利冲突。
申请日以前6个月内不丧失协议新颖性的情形:
中国政府主办或者承认的国际展览首次展出,在规定的学术会议或者技术会议首次发表,他人未经同意泄露内容。
2、创造性:
发明有突出的实质性特点和显著的进步,实用新型有实质性特点和进步。
我国对外观设计没有规定创造性。
组合发明、选择发明(择优配方等)、用途发明(新用途)、要素变更发明(如材料替代)
3、实用性(工业再现性):
发明或者实用新型能够制造或者使用,并能产生积极效果
(二)授予专利权的形式条件
1、书面申请原则
2、单一性原则:
一件申请应当限于一项发明或者实用新型,属于一个总的发明构思的两项以上发明或者实用新型,可以是一件申请。
3、先申请原则
4、优先权原则
(1)国际优先权(第一次在外国申请发明、实用新型12个月内,申请外观设计6个月内,在中国同样申请,第一次的申请时间视为中国申请时间)
(2)国内优先权(没有外观设计的规定)
5、充分公开原则:
技术方案足够清晰和完整,该专业技术人员能够实施,提供的是最佳实施方式
6、说明书必须支持权利要求书
7、申请书修改不得超过原申请文件范围(否则驳回或者引起无效宣告请求)
三、专利客体范围的限制
(一)违反国家法律、社会公德或妨害公共利益的发明创造
(二)不属于专利法保护的智力成果:
科学发现,专利活动的规则和方法,疾病的诊断和治疗方法
(三)暂不受专利法保护的技术领域:
动物和植物品种、用原子核变换方法获得的物质
第三节专利权的内容
一、专利权人的权利:
有权行使或者阻止他人行使专利相关产品的制造权、使用权、许诺销售权(促进销售等)、销售权、进口权、标记权、转让权、许可权、质押权、起诉权
二、职务发明创造的发明人或者设计人的权利:
署名权、获奖权、获酬权(中国专利法对报酬最低比例直接规定)
三、对专利权的限制
(一)一般限制
1、专利产品合法售出后,使用、许诺销售或者销售该产品(权利用尽)
2、在专利申请日前已经制造或者已经做好制造准备,仅在原有范围继续制造、使用的(先用权例外)
3、临时通过中国的外国运输工具,依照协议、条约、互惠依照,为运输工具需要使用专利的(临时过境例外)
4、专门为科研和实验使用专利的(合理使用)
(二)专利实施的强制许可:
国家专利部门按照法律规定,不经专利权人同意,准许他人实施专利
1、对专利权人未充分实施专利时的强制许可:
(1)具备条件的单位未能在合理长的时间,以合理的条件获得专利许可,向国务院专利部门申请后,取得强制许可;
(2)专利授权满3年,任何单位可以按照规定请求强制许可。
2、根据国家或者公共利益的强制许可:
国家出现紧急状态或者非常情况,为公共利益强制许可
3、根据从属专利的强制许可(为了实施重大技术进步的发明而强制许可前提性发明,或者相反)
4、对强制许可的限制
(1)对被许可人权利的限制:
不能独占实施权,无权允许他人实施
(2)实施时间和范围的限制:
主要是为供应国内市场;强制许可理由消失,终止强制许可
(3)强制许可使用费的限制:
使用费协商未果,国务院专利部门3个月内裁决
(4)涉及半导体技术强制许可的特殊限制:
实施仅限于公共的非商业使用,或者法定程序确定的反竞争行为救济的需要
(三)计划许可:
国有单位发明,对国家或者公共利益有重大意义,部、省级政府报国务院批准,指定的单位在批准的范围实施;集体、个人的发明,参照执行。
(四)专利权的地域限制
(五)专利权的时间限制
(六)专利权的“权利用尽”:
合法制造的专利权产品,首次销售后,专利权即“用尽”,对销售出去的产品没有制约权
四、专利权人的义务
(一)充分公开发明创造
(二)积极实施专利
(三)不得滥用专利权
1、违反专利权的限制条款行使专利权
2、强行在专利许可合同中写入“限制竞争条款”
3、滥用专利执法程序:
无据指控他人专利侵权
4、无据以构成“侵权”相威胁:
威胁起诉
5、不实施也不许可他人实施其专利
6、不合理地限制商品平行进口
(四)缴纳年费的义务
第四节专利权的保护
一、专利保护范围
(一)发明和实用新型专利权的保护范围:
权利要求书是发明和实用新型专利保护范围的标准和依据
1、周边限定原则(记载的是权利的最大限度)
2、中心限定原则(以权利要求为中心,结合目的、性质,说明权利,范围过大)
3、主题内容限定原则(折中原则):
我国采取之
(二)外观设计专利权的保护范围:
表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准——不能相同或者近似
二、侵犯专利权的行为
(一)专利侵权的含义:
狭义指未经专利权人许可实施其专利的行为;广义包括假冒专利的行为
(二)专利侵权的构成要素
1、知识产权侵权责任的归责原则:
一般不以主观过错为要件;赔偿责任才考虑主观过错
2、专利侵权的归责原则:
主要适用、特别是认定直接侵权行为,采用无过错责任原则;间接专利侵权以及损害赔偿时适用过错责任原则
3、专利侵权的构成要件:
行为违法是专利侵权(包括直接侵权和间接侵权)最重要的条件,主观过错是认定专利间接侵权行为和假冒侵权行为的另一个构成要件。
间接侵权行为:
过失和故意均可
假冒专利行为:
必须是故意才可以
(三)任何判定专利侵权行为的成立
1、必须是未经专利权人的许可
2、专利是有效存在的(时间、地域均有效)
3、行为在专利权保护范围内
(四)专利侵权行为的种类(直接、间接)
1、间接侵权行为的含义:
诱导、怂恿、教唆别人直接实施他人专利,或者以生产、销售、提供专门或者主要是用于实施他人专利的设备、材料、零部件,帮助别人实施他人专利的方式,间接侵害他人专利权的行为
2、专利间接侵权行为的认定:
间接侵害行为,有损害后果,间接侵害行为与直接侵权行为之间有因果关系,间接侵害人主观有过错(故意)
(五)专利侵权的法律责任
1、民事责任:
停止侵权,赔偿损失
确定赔偿数额方法:
损失额,侵权获得利益,参照专利许可使用费的倍数,法定赔偿方式;专利权人的合理费用,赔偿的合理期限(超过2年诉讼时效仍侵权,起诉日前推2年计算赔偿额)
2、行政责任:
一般专利侵权,是责令停止侵权。
假冒专利的责令停止侵权并公告、没收违法所得、罚款
3、刑事责任:
假冒他人专利的承担,其他专利侵权没有刑事责任
三、与专利有关的其他违法行为
(一)冒充专利,情节严重的可追究刑事责任
(二)擅自向国外申请专利:
构成泄露国家重要机密的,行政处分;情节严重,追究刑事责任
(三)侵夺发明人或设计人非职务发明创造申请专利的权利:
可以直接民事诉讼
(四)专利局工作人员及其有关国家工作人员徇私舞弊:
行政处分,情节严重追究刑事责任
第三章商标法
第一节商标概述
一、商标与商标法
(一)商标和商标权
1、商标:
法律实体或者自然人将自己的商品或服务与其他人的商品或服务区别的标记
2、商标的基本功能:
区别功能,表明来源功能,标示质量功能,广告宣传功能
3、商标的分类
(1)按商标的保护客体:
商品商标,服务商标
(2)按商标的用途:
制造商标,销售商标,证明商标(保证商标)—证明商品或服务的原产地、原料、制造方法、质量、精确度、或其他特性的标志),等级商标(同一企业的同种商品按照质量、档次的系列商标),备用商标(暂时不用,留待紧急时使用)
(3)按商标使用者:
个体商标(独家),共有商标(两家以上),集体商标(团体、协会等注册,表明成员资格)
(4)按商标构成:
文字商标,图形商标,记号商标,组合商标,立体商标,全息商标,音响商标,气味商标
(5)按商标表现状态:
静态商标,动态商标
(6)按商标的特殊性质:
驰名商标、著名商标、知名商标、公众熟知的商标,联合商标(在同样或者类似的商品或者服务注册几个近似的商标,防止他人注册造成混淆),防御商标(防护商标)——驰名商标可以在不同的商品或服务上注册同同样的商标
(7)按注册状况:
注册商标,未注册商标
(8)按所有人的国籍:
本国商标,外国商标
4、商标权(商标所有权):
商标所有人依法对商标所享有的权利
(二)商标法
1、含义:
是调整因商标注册、使用、管理和保护而产生的各种社会关系的法律规范的总和。
2、商标法的主要内容:
商标权主体、客体、内容等等
二、其他商业标记:
商号,产地标记,原产地名称,地理标志(产地标记和原产地名称的总称),商业外观,商品名称(商品通用名称、商品专用名称——专用名称可以知识产权保护),商标标识,商务用语,商品化形象(人或者动物的艺术形象——姓名、签名、肖像、声音等),商业共用标记(各类标准记号),商誉
三、与商标相关的其他设计:
外观设计(产品外部的艺术性或装饰性设计),商品外观,商品包装,商品装璜
第二节商标的注册审查
一、对形式条件的审查
商标申请原则:
一个商标一份申请原则,商标注册分类申请原则
二、对实质条件的审查
(一)合法性审查
(二)显著性审查
(三)在先性(新颖性)审查
1、符合申请在先原则
2、符合优先权原则(6个月)
3、不得与在先的商标权冲突
4、不得与失效不到一年的注册商标相同或者近似
(四)不得损害他人已有的在先权:
厂商名称权、工业品外观设计权、版权、姓名权、肖像权等
(五)非功能性审查(主要针对三维立体商标)
第三节商标权的内容及其限制
一、商标权的内容
(一)专有使用权
(二)禁用权(相同的或者近似的)
(三)续展权(期满宽限6个月缴费)
(四)转让权(联合商标、防御商标不允许分割转让)
(五)许可使用权
(六)争议权(对注册商标5年内有争议权)
(七)变更权
(八)标记权
(九)注销权(主动注销后消极失效)
(十)起诉权
(十一)质押权
(十二)禁止侵权商品进出口权
二、注册商标权利人的义务:
商标必须使用,商标标注规范,保证商品质量,缴纳费用
三、商标权的限制:
(一)以核准注册的商品和服务为限
(二)在先使用(连续使用至1993年7月1日的服务商标,与他人商标相同、类似的可以继续使用)
(三)无权禁止他人对商标的正当使用(善意使用)
第四节商标权的保护
一、商标权的保护范围
二、侵犯商标权的行为
(一)商标侵权的含义:
在相同或类似的商品或服务上使用注册商标相同或类似的商标,使用包括作为企业的字号、域名、商品名称、商品装潢等
(二)假冒商标的含义:
未经许可在相同的商品或者服务是使用相同商标的。
(三)商标侵权的构成要素(与专利侵权相同)
(四)商标侵权行为的种类
(五)如何判定商标侵权
(六)商标侵权的法律责任
三、驰名商标的保护:
“个案处理、被动认定”原则
四、与商标有关的其他违法行为
(一)违法注册商标
(二)违法使用注册商标
(三)违法许可使用注册商标:
商标许可与定牌加工
(四)违法使用未注册商标
(五)非法印制或者买卖商标标识
(六)其他涉及犯罪的违法行为
案例:
中国专利(香港)有限公司代理香港某公司于1993年1月11日向国家工商行政管理局商标局申请在第18类公文箱、旅行箱商品上注册“Harvard”的商标。
经商标局审查,初步审定“Harvard”的商标,并在第428期《商标公告》上公布初步审定公告。
中国国际贸易促进委员会专利商标事务所代理美国哈佛大学,在该商标异议期内提出异议。
美国哈佛大学的异议理由是:
美国哈佛大学为世界驰名的大学,校名“HARVARD”已在许多国家作为教学服务标记获得注册,此商标应当属于驰名商标,此外“HARVARD”商标还在包括中国在内的数十个国家和地区分别在国际分类第25类、16类、18类商品上进行了注册。
被异议则构成对本校商标的复制和仿冒,极大地淡化了世界驰名的“Harvard”的显著性。
被异议人答辩理由:
“Harvard”系人名,并非异议人所独创,况且哈佛大学素以教育著称,一般消费者不会误认被异议人所制售的产品系异议人所制造。
处理结果:
商标局根据当事人陈述的事实和理由以及提供的证据,商标局认为,“Harvard”虽然是人名,但由于哈佛大学知名度较高,已使“Harvard”与美国哈佛大学有着一种极其密切的联系。
况且异议人已在世界数十个国家和地区注册了“HARVARD”商标,该商标亦为诸多国家消费者所知晓。
被异议商标的注册与使用,极易使消费者‘对商品的出处产生误认。
故商标局裁定,异议人所提异议成立,根据《商标法》第19条的规定,经初步审定的第682830号“Harvard”不予核准注册。
案例评析
第一,“Harvard”其本身虽为普通人名,但其因被哈佛大学长期使用而产生显著性。
第二,被异议人的行为属于违反诚实信用原则,以欺骗手段或其他不正当手段进行商标恶意注册。
《商标法》第27条规定,“已经注册的商标,违反本法第8条规定的,或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局撤销该注册商标……”。
《商标法实施细则》第25条对于“欺骗手段或其他不正当手段”进行了解释规定,其中规定的第
(2)种情形涉及到注册手段的欺骗性,特别是涉及到商标本身的欺骗性,使消费者因该商标而误认商品出处。
本案的异议商标“Harvard”就有这种性质。
因为“Harvard”商标属于哈佛大学的名称,而且已经为哈佛大学注册为教育商标,在其他类别上也有注册,已虽然为人名,但已具备显著性,成为驰名商标。
如允许香港某公司注册“Harvard”商标,必使消费者误认商品出处,故香港某公司申请在第18类商品上注册“Harvard”具有欺骗性,不应予以核准注册。
案例:
百事可乐侵犯小企业商标权被告倒
2003年,蓝野公司的总经理梁永华将“蓝色风暴”注册商标,范围涵盖可乐、矿泉水及其他饮料。
不久,他找到合作厂家,把“蓝色风暴”商标用在自己生产的啤酒上。
2005年,世界饮料巨头——百事可乐在国内开展一个名为“蓝色风暴”的大规模促销活动,宣传攻势猛烈,还请了周杰伦、古天乐作广告,宣传耗资上亿。
于是,梁永华的“蓝色风暴”啤酒在销售中不断被各地工商部门认为侵犯百事可乐公司的商标权,销售一度受阻。
“我是‘蓝色风暴’商标真正的主人‘李逵’,却被认作是‘李鬼’。
”梁永华说,迫于无奈才起诉百事可乐挽回声誉。
“这就像一场蚂蚁撼大象般的对抗。
”浙江五联律师事务所律师、蓝野公司的代理人吴报建说,接案子时,他感受到一股巨大的压力,但没有太多犹豫,调查取证后,他信心十足,还和蓝野公司签协议:
如果不能胜诉,他将分文不取。
他认为,百事的侵权事实很清晰。
“但是百事投巨资宣传,却不知道“蓝色风暴”已被注册成商标?
让人费解。
”因此,浙江蓝野酒业公司状告百事可乐广告宣传中使用“蓝色风暴”的主题,侵犯了他们的商标权,并索赔300余万元。
2006年11月,杭州中院一审判决蓝野公司败诉,两点原因:
百事使用“蓝色风暴”是标识,而非商标,百事也没有侵权的主观意图。
吴律师再
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