论我国民法中的不动产善意取得制度.docx

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论我国民法中的不动产善意取得制度

综述

善意取得制度是民法物权中的一项重要制度，它对维护交易安全，促进财货流通便捷、维护经济秩序的稳定具有重要意义。

因此，自问世以来，动产善意取得制度已经得到世界上大多数国家民事立法的确认。

而关于善意取得制度能否适用于不动产，学界可谓见仁见智。

本文从善意取得制度的理论渊源出发，共分为三章对不动产善意取得制度进行了研究。

1善意取得制度的理论渊源

法学研究首先需要有清晰界定的概念，所以在本章中首先指出不动产善意取得制度的理论起源，善意取得制度是近代以来以日耳曼法的“以手护手”原则为基础，并吸纳了罗马法上取得时效制度中的善意要件，从而得以产生发展起来的。

其次对不动产与善意的概念进行了界定，指出我国划分动产与不动产应采纳物理标准。

最后分析了善意取得制度确立的逻辑依据及理论基础，即以公信力原则为其逻辑依据，并以社会本位为其理论基础。

2我国确立不动产善意取得制度的必要性

共分四节进行了论述。

第一节是介绍我国不动产善意取得制度理论争议及结论。

第二节分析了各国立法对不动产登记制度的态度，通过对世界各国不动产登记制度的分析比较，指出了我国现行的不动产登记制度是确立不动产善意取得制度的制度依据。

第三节通过分析在我国确立不动产善意取得制度符合过错责任原则，并且在物权法通过前，我国的不动产善意取得制度已在有关司法解释和部门法中有规定，从而主张在我国民法上应该确立不动产善意取得制度。

第四节分析了不动产善意取得制度的法律效果，包括在原权利人与受让人之间，转让人与受让人之间，原权利人与转让人之间的效果以及对不动产登记机关的侵权请求权。

3构建不动产善意取得制度提出了建议

《物权法》第一百零六条只规定了不动产善意取得应符合三个要件，即：

受让人受让该不动产时是善意的；以合理的价格转让；转让的不动产依照法律规定应当登记的已经登记。

但是笔者认为物权法的规定不太完善，不动产善意取得的构成要件应包括以下五个要素:

转让人为不动产登记所记载的权利人且无权处分不动产；受让人通过法律行为从转让人处取得不动产；受让人取得不动产时出于善意信赖登记；必须是已经登记的法律允许流转的不动产；必须办理不动产登记。

并指出了在我国确立不动产善意取得制度之后，应改变我国目前不动产登记落后的现状，建立完善的登记制度，以尽可能的减少登记的权利表象与权利实像的差异。

同时，为了更好的平衡所有权人与善意受让人之间的利益，应协调好善意取得制度与无权处分制度之间的关系。

论我国民法中的不动产善意取得制度

作者:

王海波

指导教师:

周艳波

（山东农业大学文法学院泰安271018）

【摘　要】善意取得制度是民法物权中的一项重要制度，它对维护交易安全，促进财货流通便捷、维护经济秩序的稳定具有重要意义。

我国2007年10月1日的《中华人民共和国物权法》也将不动产作为了善意取得制度的适用范围。

我国确立不动产善意取得制度之后，针对我国目前不动产登记落后的现状，应建立完善的登记制度，以尽可能的减少登记的权利表象与权利实像的差异，应协调好善意取得制度与无权处分制度之间的关系，为在理论上构建不动产善意取得制度提出了建议。

【关键词】不动产善意取得登记物权法无权处分

StudyonGoodFaithAcquisitionaboutRealEstate

WangHaibo

（SchoolofHumanities&Laws,ShandongAgriculturalUniversity,Tai’an,Shandong271018,China）

Abstract:

Goodfaithacquisitionisanimportantsystemofreallaw.Itisofsuchsignificancethatitmakesagreatcontributiontosecuringthetransactionofmovables,promotingthesmoothflowofcommoditiesaswellasmaintainingastableeconomicorder.Inourcountry,thepropertylawbecameeffectivein1stOctober2007acceptthatthegoodfaithacquisitioncanbeappliedinrealestate.Astothebackwardsituationinpresentrealestateregistrationinourcountry，inordertoputsforwardproposalforconstructingthesystemofgoodfaithacquisitionaboutrealestateweshouldestablishtheperfectregistrationsystem,toreducedtheinconsistentsituationbetweenrightcontentregisteredwiththerealrightconditionasfaraspossible,coordinatetheconflictsbetweenthesystemofgoodfaithacquisitionandthesystemofunauthorizeddisposition.

[KeyWords]RealestateGoodfaithacquisitionRegistrationsystemThepropertylawUnauthorizeddisposition

关于不动产善意取得制度，世界各国立法或有相似之处，或各有特色。

我国法学界对不动产善意取得制度也有争议。

物权法草案开始于二十世纪九十年代，经过七次审议后《物权法》终于颁布，并于2007年10月1日起施行，其中明确规定了不动产善意取得制度。

笔者对此表示赞同，但对具体规定，认为应当更加完善，以利于具体操作和执行。

本文旨在对不动产善意取得制度国内外法律规定和学者们争议的历史研究、比较研究的基础上，提出不动产善意取得制度产生的可行性和必然性，以及我国在理论上构建和立法中规定不动产善意取得制度的建议。

1不动产善意取得制度理论渊源

善意取得又称即时取得,指无权处分人将其占有的他人动产转让给第三人,如果第三人取得该动产是基于善意且是有偿,第三人就依法取得了该动产的所有权或他物权。

在此情况下,原权利人不得向第三人行使物权返还请求权,只能请求占有人赔偿损失。

[1]

学界通说认为，善意取得制度是近代以来以日耳曼法的“以手护手”原则为基础，[2]并吸纳了罗马法上取得时效制度中的善意要件，从而得以产生发展起来的。

[3]在古代，调整物权转让的法律有两种不同的立法原则，即罗马法的“无论任何人不得将大于其所有权的权利让与他人”的原则及日耳曼法的基于“以手护手”或“一手还一手”原则所吸纳的“所有人任意让他人占有其物时，只能请求该他人返还”的原则。

罗马法的原则侧重对所有权人的保护，日耳曼法的原则侧重对占有人利益的保护。

罗马法不承认善意取得制度，即使所有人为善意，所有权人也可以对其主张所有物返还请求权。

但罗马法也并非完全无视善意受让人的利益，而是规定善意受让人可主张时效取得。

日耳曼法认为一旦权利人将自己的财产让与他人占有，只能向占有人主张返还请求权。

善意取得制度之所以起源于日耳曼法，是因为在日耳曼法上占有与所有权并未严格区分，它实行占有与本权合一的占有制度：

占有其物者即有权利，而对物享有权利的也必须占有物，因而受让物的占有者，可能取得权利，而有权利但未占有其物者，其权利的效力也因此减弱。

当财产所有人以自己的意思，将财产托付于他人而由他人直接占有时，所有权人权利的效力减弱，一旦直接占有人将财产让与第三人，所有人就无从对该第三人请求返还。

日耳曼法的这种占有观念和其相应的制度设计，为日后善意取得制度的产生提供了形式上的便利。

可见，善意取得制度不是民法中古老的传统制度，而是近代民法以日耳曼法“以手护手”原则为基础并吸纳罗马法占有时效中的善意要件，为适应社会发展的需要而由传统民法中演生出来的全新制度。

1.1不动产与善意概念

在现代民法体系中，关于不动产概念的界定，国际上有两种立法例。

一种是不动产指不能被移动或移动后会毁损其经济价值的物,如土地，建筑物。

另一种立法例规定不动产是其性质不能移动，其用途不能移动，其权利客体不能移动，法律规定不能移动的财产,如房产、地产。

这两种分类标准的根本区别在于，前者认为不动产归根到底是物，是不可动之物。

而后者认为不动产归根到底是权利，是不可动之物上的支配权利。

综合考察上述两种立法例，笔者认为我国动产与不动产的划分采纳可否移动的物理标准，更符合我国的国情。

物就数量而言，大多数属于动产，为了简约法律用语，法律一般以列举的方法界定不动产，而不动产以外的物，则解释为动产。

[4]在现代，动产与不动产也发生了观念的变化，绝对界限不复存在，典型的如船舶、飞行器、车辆等，在事实上确系动产，但在法律上却视为不动产，其物权变动亦须经登记始能成立。

近现代民事立法中，善意一词通常在以下两种意义上使用，一是指行为人动机纯正，没有损人利己的不法或不当目的的主观态度；一是指行为人在为某种民事行为时不知道或无法知道存在某种足以影响该行为法律效力的因素，而认为其行为合法或其行为的相对人有合法权利的一种心理状态。

善意取得的善意应系在后一种意义上使用。

1.2善意取得制度起源

善意取得制度的确立主要是为了维护交易安全，而公信力是其不可欠缺的逻辑基础。

所谓公信力，是指登记记载的权利人在法律上推定其为真正的权利人，如果以后的事实证明登记记载的物权不存在或存在瑕疵时，法律上仍然承认其具有与真实物权相同的法律效果。

具体来说，公信原则有两个方面的内容，即两个推定，其一是登记记载的权利人在法律上被推定为真正的权利人；另一方面公示记载的权利人在法律上推定为其真正的权利人，在一般情况下登记权利人与实际权利人是一致的，但在某些情况下也可能出现不一致的现象，但对于第三人来讲，他只能相信登记而不能相信其他证明，即登记对任何第三人来讲都是正确的。

它是一种法律上的假定。

[5]

公信制度的实质是保护交易当事人的信赖利益。

此处所说的信赖，是指交易当事人对于登记记载的物权设立、变动等情况所产生的信赖，对此种信赖的保护正是公信制度的宗旨。

信赖本身是交易安全制度的组成部分，保护信赖利益实际上就是保护交易安全。

在保护交易安全的作用方面，公信原则与善意取得制度是相同的，但二者又有功能上的区别。

公信原则采取权利推定原则，目的是贯彻公示原则之效力，为善意取得制度提供制度基础，但该原则并不是所有权取得之依据。

公信原则仅能解释何以保护善意第三人的信赖利益，而不能解释为何由第三人取得所有权的问题。

公信力作为一项制度，欲使受让人取得受让物权，非借善意取得制度不可。

否则，在不动产物权取得方式上就无法寻找法律依据。

可见，善意取得与公信原则是正相关关系。

善意取得制度主要是对公信力原则的贯彻和具体体现，它承接了公信力发生作用的具体结果，使得公信力的逻辑圆通无碍。

1.3善意取得制度确立依据

物权包括动产和不动产，物权为对世权具有排他的性质。

物权的对世性和排他性意味着，就某物而言，一旦某人取得了某物之物权，他人则不得有内容与之对立的物权存在。

因此，为使物权交易的潜在当事人在交易之前能充分地了解物权的现状，事先对物权的现状进行明示就显得十分必要。

近代法因适应这一社会需要，规定了物权的外部表征及其具体形式。

这就是近代法确立的物权公示主义或公示制度。

[6]动产善意取得制度的存在依据即其制度价值乃在于交易安全与快捷，占有的公信力则系其不可或缺的基础。

物权的公示何以导致物权的公信呢？

其实质在于法律以盖然性的推定方式来判断物权的正确性，而不是从客观真实的角度来界定。

即一旦当事人变更物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使公示方法表现出的物权并不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其是具有与真实的物权存在相同的法律效果，目的是保护交易安全。

而善意取得制度是以忽视和牺牲占有与所有权分离、登记权利人与真实权利人分离、所有人可能遭受不利益为代价的。

其作为近代社会观念所有权的产物，是公信力的必然逻辑结果。

[7]

由于不动产登记制度的建立和完备，不动产的登记由政府统一进行，使不动产登记簿上记载的权利与真实权利状态保持一致有着较高的保障，因而社会公众可以依赖登记簿上所记载的权利即为真实的权利。

《物权法》第十九条规定了权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记；不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。

这样就可能最大限度地减少不动产登记的错误，使不动产登记有更强的公信力。

实际上，虽然登记要依照严格的法律程序进行，但其也会出现错误结果，登记物权人与真实权利人不一致的现象在实践中是时有发生的，我们不能因为登记是不动产物权变动的要件，就认为登记物权人必定是有权处分人，这之间没有必然的逻辑关系。

如果采用现实的态度，就应当承认登记错误的现实性，而解决登记错误所造成的物权归属问题的思路之一，就是确立不动产物权善意取得制度。

通过这种制度，物权受让人能够取得物权，从而消除登记错误状态，保护交易安全是善意取得制度的实践依据。

[8]

1.4不动产善意取得制度构成要件

不动产善意取得是以牺牲不动产原权利人利益为代价去保护善意买受人的利益，以此维护交易安全。

因此，适用不动产善意取得应慎重，不能普遍化和扩大化，在实践中也必须从严把握，以免被滥用而失去其真正的价值追求。

《物权法》第106条只规定了不动产善意取得应符合三个要件，即：

受让人受让该不动产时是善意的；以合理的价格转让；转让不动产依照法律规定应当登记的已经登记。

笔者认为物权法的规定不太完善，不动产善意取得的构成要件应包括以下五个要素:

1.4.1转让人为不动产登记所记载的权利人且无权处分不动产

与动产善意取得不同的是，不动产善意取得制度中的无权处分人应为不动产登记簿记载的权利人，如果无权处分人不是不动产登记簿记载的权利人，则不应当适用善意取得制度。

就无权处分与善意取得制度的关系而言，两者是密切联系在一起的。

无权处分是善意取得的前提，而善意取得则主要适用于无权处分行为。

善意取得依赖于无权处分之事实前提，是法律对因无权处分行为而导致的原权利人和第三人利益冲突的合理协调与安排。

[9]善意取得制度是通过无权处分行为完成的，而善意取得是静态的一方面，即法律对作为无权处分行为的结果如何确定其权利归属。

转让人应当是无权处分人，这就意味着转让人没有权利对标的物予以处分。

1.4.2受让人通过法律行为从转让人处取得不动产

善意取得制度目的在于保护交易安全，因而只有在受让人与无处分权人之间存在交易行为时，才发生善意取得的适用。

因为善意取得为物权权利的取得方式之一，理应只有涉及到所有权移转或他物权设定、移转的交易行为才是此处所指的交易行为。

关于交易行为是否须为有偿，各国民法争议很大。

有两种不同模式:

一是不以有偿为必要，这以德国为代表。

德国民法第932条即如此规定，但其为衡平原权利人与无偿受让人的利益，在受让人无偿取得不动产的情况下，适用该法第816条规定，由受让人对原权利人承担不当得利的返还义务。

二是以有偿为必要，这以我国为代表,《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第89条规定:

“……第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益。

”《物权法》第106条也规定“以合理的价格转让”。

1.4.3受让人取得不动产时出于善意信赖登记

善意取得制度的重心，不在“取得”，而在于“善意”，当与无权处分人进行交易的第三人善意时，其交易行为有效，至于其是否“取得”所有权，则取决于该有效之交易行为是否履行。

[10]根据善意取得制度，取得财产的第三人在取得财产时应为善意。

如果转让人为善意，而受让人为恶意，则不适用这一制度。

善意是相对于恶意而言的，一般是指不知情，即不知或不应知道转让人转让财产时没有处分该项财产的权利。

受让人基于登记公信力信赖不动产登记的权利人具有处分权利，这种信赖是建立在以对国家公权利为保障的基础上的。

1.4.4必须是已经登记的法律允许流转的不动产

流转的不动产必须合法，禁止流通物，如国家专有的物资、国有自然资源等，均不能适用善意取得制度；限制流通物如农村集体土地等，只能在限定主体之间转让，否则不适用善意取得。

一般来说，不动产价值较高，法律不宜将不动产善意取得的适用面无限扩大。

基于善意取得制度与公示公信制度的关系，不动产应为已经登记并为法律允许流通的财产,适用善意取得的不动产主要包括土地使用权，房屋，林木等。

1.4.5必须办理不动产登记

不动产物权登记，即权利人申请专门职能部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记簿的事实。

我国《城市房地产管理法》第60条规定，房地产转让时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记。

《物权法》第106条规定：

“转让不动产依照法律规定应当登记的已经登记。

”是对这一构成要件的肯定。

这一点也是不动产善意取得与动产善意取得的本质区别，因为不动产善意取得的依据是登记公信力原则，动产善意取得的依据是占有公信力原则，所以不动产善意取得构成要件应包括办理不动产物权登记。

2确立不动产善意取得制度的必要性

2.1我国不动产善意取得制度理论争议及结论

善意取得制度适用于动产领域，我国法学界大部分学者持肯定观点，善意取得制度能否适用于不动产领域，我国法学界观点分歧则非常大。

2.1.1否定说

（1）以梁慧星和陈华彬先生为代表，认为“不动产物权因以登记为其公示方法，交易中不致误认占有人为所有人，故不发生善意取得。

”但他们同时又认为，“基于物权登记的公信力，即使登记错误或有遗漏，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。

”

（2）以孙宪忠先生为代表，认为善意取得制度不能替代抽象性理论。

因为债权变动不能当然解决物权变动问题，物权变动必须以不动产登记和动产的交付作为基本法律根据。

这就是物权公示原则，根据物权公示原则建立的物权，在客观上具有正确性推定的效力，即以登记的物权为正确的不动产物权、以占有的物权推定为正确的动产物权，从而实现对物上权利秩序的保护，并达到保护第三人利益的目的，而无需适用善意取得制度。

[11]

2.1.2肯定说

（1）以王利明先生为代表，认为不动产交易可准用善意取得制度。

认为“善意取得的财产主要是动产，其原因主要在于动产的公示以占有为原则，因而可以适用善意取得制度。

……我国司法实践和民法理论一贯认为，‘由于不动产的转移，须有登记过户制度，其为公示方法，权利归属十分明显，不必以善意取得而对交易安全加以特殊保护。

’因此，不动产一般不适用善意取得制度。

”但是，王利明先生认为并不排斥在特殊情况下，从维护易安全和秩序、保障当事人的合法权益考虑，对不动产交易可准用善意取得制度。

（2）以杨立新先生为代表，在总体上否定不动产适用善意取得的前提下，肯定共同共有不动产的善意取得属善意取得适用的例外。

对于无代表权的共同共有人未经全体共同共有人一致同意而擅自处分共同共有的不动产，区分具体情况，对符合善意取得要件的，确认买卖关系有效；对不符合善意取得要件的，确认其买卖关系无效。

根据共同共有人之一未经其他共有人同意而擅自出卖共同共有的不动产的复杂情况，区别不同情况作出不同处理。

在一般情况下，为维护共同共有人对共同共有财产的权利，应采买卖行为无效的立场。

但是,如果买受人在买受该不动产时为善意无过失,则采牺牲其他共有人的利益，而维护交易秩序和交易规则的立场，确认买卖关系为有效。

[12]

2.1.3评述及结论

不管是不动产适用善意取得制度肯定论者，还是否定论者，都是从不同的角度来论述不动产是否适用善意取得制度。

否定论者的理由都是从不动产登记公信力的角度来否定不动产善意取得制度。

他们认为，占有是动产物权的公示方法，善意取得正是以占有为中心，出于交易安全的考虑，该交易在法律上得以客观存在保障，故动产物权当然适用善意取得。

而在不动产领域，是以登记作为其公示方法，基于不动产登记所产生的公信力，交易中不致发生使人误信占有人为所有权人的情形，第三人也不可能提出自己不知或不应知交易瑕疵的善意抗辩，关于善意第三人利益的保护，完全可以凭借不动产登记的公信力来实现，故不动产物权无论在理论上还是在现实中均无适用善意取得的必要。

肯定说的各种观点则从不同角度论证了不动产适用善意取得制度的合理性和必要性，虽然各方的观点不够全面，笔者认为在我国应确立不动产善意取得制度。

前面已表述过善意取得制度确立的依据是公信力效力，动产占有公信力赋予占有以权利的外观，从而推导出动产善意取得；不动产登记公信力赋予登记以权利的外观，从而推导出不动产善意取得。

既然连公信力较弱的动产交易都承认善意取得，不动产更应确立善意取得。

如果承认公信力，却又否认善意取得制度，就无异于主张所有第三人，无论是善意恶意，都能享受公信力的保护，这就等于放弃了法律鼓励人们的理想与努力。

如果一概排斥不动产善意取得制度的适用，这显然是对现实生活中已经存在并将继续发生的错误登记等情况视而不见，对于相信登记的公示力而从无权处分人处取得不动产的善意第三人而言，显失公平。

[13]

2.2各国立法对不动产登记制度的态度

基本上各国对动产所有权都确立了善意取得制度，但对于不动产是否适用善意取得制度却因为各国民法赋予不动产登记效力不一而规定不一。

不动产登记的效力有:

（1）公示效力；

（2）物权变动的根据效力，即不动产物权依法律行为取得、设定、丧失及变更时，未经登记不生效力；（3）权利正确性推定效力，指以不动产登记簿所记载的当事人的权利内容为正确不动产权利的效力。

登记簿记载的权利即使有错误，对于善意第三人来说都应当是正确的登记；（4）善意保护效力，法律就是为了保护善意第三人，才将不动产权利登记簿记载的权利视为真实，并赋予其社会公信力，从而在依赖登记的第三人取得登记的不动产物权时，其正当权利不会因为有错误而被追夺，从而使正当的社会交易秩序得到维护。

总体来说，各国民法关于不动产登记的法律意义的规定可以分为三类:

[14]

第一类是以德国为代表的权利登记制度，认为物权行为加上登记行为才能引起物权变动。

德国不动产所有权及其他物权的变动以当事人的合意与登记簿的登记为必要。

采用登记要件主义的还有瑞士、荷兰、捷克、奥地利等国。

该制度下，登记为不动产物权变动的生效要件之一，如果不登记，即使订有契约，在法律上也不发生物权变动的效力。

登记机关对登记申请不仅进行形式审查，还要进行实质审查。

不动产登记具有很强的公信力，公众可以信赖已经登记的权利，登记关于权利状态的表示有绝对的效力。

登记簿上记载的权利事项，即使在实体上存在着由于登记原因不成立、无效或被撤销等情形，也不得以之对抗善意第三人，这正起到保护善意第三人的作用。

登记采取强制主义，不动产物权的取得、设定、变更、丧失非经登记不产生效力。

第二类是以法国为代表的契约登记制度。

它指不动产物权的得丧变更，经当事人订立契约，即已生效。

但非经登记，不得对抗第三人。

登记机关在登记时，依照契约所载的内容，予以登记。

只要双方当事人意思表示一致，订立契约，便可发生物权变动的法律效力，而不以登记为生效要件。

实行此制度的还有日本、意大利、比利时、丹麦、葡萄牙、西班牙等国，美国多数州也采取这一登记制度。

第三类是权利交付主义，亦称托伦斯登记制，因1858年由托伦斯爵士在澳洲首创，所以又称澳洲登记制。

托伦斯登记制的基本精神与德国权利登记制