构建我国非法证据排除规则的路径研究概要.docx

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构建我国非法证据排除规则的路径研究概要

构建我国非法证据排除规则的路径研究

非法证据是指在刑事诉讼中，依法享有调查取证权或有权提供证据的主体违反法律规定的程序或方法所收集、提供的证据。

非法证据是否具有证据能力，能否成为定案依据，是刑事诉讼中甚为复杂的问题之一，集中体现了犯罪控制、客观真实与人权保障、程序正当的价值选择。

在我国，虽然立法上有禁止非法获取证据的规定，但对非法证据有无证据能力则没有明确规定。

因此，在刑事审判中，对非法证据应予排除，不能作为认定案件事实的依据，即所谓非法证据排除规则。

研究我国非法证据排除规则，有必要弄清非法证据排除规则的特点、非法证据的类型和确定非法证据排除规则的相关立法和法理依据。

本文试从非法证据排除规则的特点、类型、相关立法和法理依据及构建非法证据排除规则的路径等与非法证据有关的四个问题进行探讨。

非法证据排除规则的特点

非法证据排除规则主要有以下特点：

一、非法证据是在收集或提供证据的过程中产生的

司法人员调查、提取与刑事案件有关的各种证据材料，律师依法取证或当事人及其诉讼参与人提供的证据如果违反了法律规定，其所获得的证据就是非法证据。

二、非法证据具有“非法性”

所谓“非法性”即收集或提供的证据违反了宪法和刑事诉讼法有关保障人权以及控制犯罪、禁止非法取证的规定。

三、非法证据的收集或提供的主体是特定人员

公安机关、人民检察机关、审判机关的办案人员，律师、提供证据的当事人及其诉讼参与人是非法收集或提供证据的主体。

四、原则上对非法证据可适用排除规则

在刑事诉讼中，非法证据排除规则是一个涉及刑事诉讼价值取向的问题，它集中表现在非法证据的客观真实与取证（收集、提供）程序正当之间的冲突与选择上。

对非法证据不能绝对排除，而是应注意违法的严重程度以及国家利益的损害程度，进行利益均衡，对非法证据排除规则设置例外情形。

非法证据的类型

非法证据有以下六种情形：

一、以非法方法收集的言词证据

以非法方法收集的言词证据，是指司法人员在刑事诉讼过程中，采取刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗等不正当方法而取得的犯罪嫌疑人或被告人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据。

以刑讯逼供的方法取证。

它是指施加肉刑或变相肉刑，以取得犯罪嫌疑人、被告人口供的行为。

如，打、踢、警棍击、“车轮战”、“疲劳战”、“长期不当羁押”等，使犯罪嫌疑人在肉体和精神上受到极大折磨，而无奈作出供述。

以胁迫的方法取证。

它是指以不供述将会从重惩罚，或不作证将会受到行政处分等言词进行威胁，使犯罪嫌疑人、被告人、被害人、证人产生恐惧而获取证据的行为。

以引诱的方法取证。

它是指以许诺自由，或许诺减免刑等利益为诱饵，从中获取证据的行为。

以欺骗的方法取证。

它是指以谎称同案犯已经招供等虚构事实或隐瞒真相的方法给犯罪嫌疑人施加心理压力，以获取口供的行为。

二、以违反法定程序的方法取得的实物证据

各国刑事诉讼法对办理刑事案件都相应规定了一整套的程序，有关司法人员应当严格遵循法定程序，否则，就构成对法定程序的违反。

以违反法定程序的方法取得的实物证据有以下几种情形：

1、违反法定搜查程序所获得的物证、书证等证据。

2、违反法定扣押程序所获得的物证、书证。

3、违反法定限制时间而进入私人住宅进行勘验、检查所取得的物证、书证等证据。

三、使用秘密搜查侦查手段获得的证据

它是指以使用坐探、窃听、设置陷阱等秘密侦查方法获取证据的行为。

四、收集或提供证据的主体不合法提供的证据

各国刑事诉讼法都规定收集或提供证据的主体资格，对不符合法定主体资格的人所收集或提供的证据界定为非法证据。

不符合法定主体资格的人有以下几种情况：

1、不具备证人资格。

2、不具备鉴定人资格。

3、不具备勘验、检查笔录人资格。

五、内容不合法的证据

证据是“证明案件真实情况的一切事实”。

证据必须具备客观性、关联性、法律性和实质性的特征。

对不能证明案件真实情况的或与案件事实无联系的事实材料，因不具备证据的特征，即为非法证据。

六、以非法证据为线索所收集的其他证据（派生证据）

指在非法取证的过程中发现的另一种犯罪证据，前一种证据因违法取得而称之为“毒树”，后一种证据则称之为“毒树之果”。

如，在非法搜查受贿赃物时，又发现了走私物品。

确立非法证据排除规则的相关立法和法理依据

现代各国的刑事诉讼法都禁止以违反法律的方式获取证据，然而对非法获得的证据能否具有证据能力，作为对被告人定罪、判处刑罚、追究刑事责任的依据。

当前，在法学理论界有不同的学说，主要有以下几种：

一、真实肯定说

该学说认为，司法人员违反刑事诉法规定的程序、方法、手段取得的证据材料，经查证属实的，应具有证据能力，可以作为定案的依据。

该学说的观点，其价值取向是过于追求实体真实，实事求是，控制犯罪至上。

该观点只在一定程度上反映了目前我国立法和司法中的现实状况。

“真实肯定说”从另一个侧面漠视了保障人权和正当程序，不符合“宪法至上”的法治要求，不利于司法公正的实现。

它会助长司法权力的膨胀，使某些司法人员随意侵害公民的人身权、财产权，极易导致冤假错案发生。

可见，“真实肯定说”的观点是不可取的。

二、违法否定说

该学说认为，在刑事诉讼法中，凡是违反宪法和刑事诉讼法规定所取得的证据材料都不应具有证据能力，即使查证属实的也不能作为定案依据。

该学说的观点，其价值取向则过于追求保障人权、程序正当。

这虽然可以保障犯罪嫌疑人的人权，但它有可能放纵犯罪。

因排除非法证据宣告被告人无罪而被害人的合法权益得不到保护，可能会引起被害人及其亲友对司法制度的不满，导致产生反社会情绪；甚至会削弱对犯罪的控制，损害国家利益、社会公共利益，造成社会治安不稳定。

可见，“违法否定说”也是不可取的。

三、区别对待说

该学说认为，应区别非法取得的口供与物证证据。

该学说的观点，虽然依据非法取证获得的口供与实物证据的性质不同，提出区别对待其证据能力，其实质也是追求案件真实。

对非法取得的口供无论是否真实，一律不能采信，对非法取得的物证则可以采信。

这既有失于法律价值上的公平，也有损于社会秩序与个人自由之间的利益兼顾。

可见，“区别对待说”也是有缺陷的。

四、利益权衡说

该学说认为，从刑事诉讼角度，对非法获得的证据的取舍，应根据违法的严重程度以及排除非法证据对国家利益的损害程度，采取“均衡价值论”的理论，既要体现刑事诉讼中追求实体真实以惩罚犯罪，也要严守正当程序以保障基本人权。

该学说的观点，就其价值取向而言，兼顾了控制犯罪与保障人权的两种价值观，但也有不足之嫌。

其观点，赋予法官取舍证据的自由裁量权过大，不利于司法实践中的具体操作，也难以避免司法权力滥用。

五、排除加例外说

该学说认为，非法证据原则上不能采用，但应设若干例外。

该学说的观点，就其价值取向而言，同样兼顾了控制犯罪与保障人权的两种价值观，但也有不足之嫌。

其观点，在考虑价值均衡时重心放在保障人权上，不仅有刻意仿效美国做法之嫌，而且在操作上与我国立法体例未必相适应，能否移植我国法律领域值得怀疑。

该学说的观点，就其价值取向而言，同样兼顾了控制犯罪与保障人权的两种价值观，但也有不足之嫌。

其观点，在考虑价值均衡时重心放在保障人权上，不仅有刻意仿效美国做法之嫌，而且在操作上与我国立法体例未必相适应，能否移植我国法律领域值得怀疑。

通过对上述非法证据的证据能力的代表性学说的评析，笔者认为，应当依据利益权衡原则，并结合我国国情，设定非法证据排除规则适用加例外原则。

构建我国非法证据排除规则的路径

一、非法证据排除规则的适用

对非法证据排除规则的适用，要根据不同的证据特征、非法取证手段的违法程度与犯罪性质的严重性而采取区别适用原则。

如非法收集的言词证据，其虚假的可能性比非法收集的实物证据要大得多，因而两者适用原则不相同。

（一）以违法手段获得的口供，应采取一般排除原则

由于以非法手段获取的口供，极大地损害基本人权，妨害获取案件的实质真实，因此，当代各国刑事证据法普遍禁止以非法的手段获取的口供作为证据使用。

我国刑事诉讼法第43条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。

最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条也规定，对非法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据。

但由于我国立法对非法口供的证据能力没有明确规定，在司法实践中，大量的非法口供也作为证据使用。

非法口供的虚假可能性极大，往往会导致冤假错案的发生。

为保障人权和抑制非法侦查，笔者建议：

对以非法手段获得的口供，一般不予采用。

（二）以违反法定程序获取的物证，应采取相对排除原则

我刑事诉讼法对搜查、扣押实物证据的具体程序作出了规定，但对违反这些程序性规定所获得的物证有无证据能力没有规定。

因而在司法实践中，一些侦查人员不重视严格依法定程序进行搜查、扣押物品，有的甚至肆意行为，在执行搜查、扣押时不使用搜查证或未经批准即进行搜查、扣押。

考虑我国刑事犯罪的实际情况，如果不顾客观情况，在证据能力上一味强调合法性，未免顾此失彼，因小失大，必然对刑事诉讼控制犯罪的功能造成损害。

为此，笔者认为：

对违反法定程序获得的物证，应予相对地排除，并保留一定的例外情形。

即除适用例外情形以外，原则上予以排除。

对非法物证排除规则适用的例外情形，主要考虑违法的严重程度以及排除违法证据对国家利益的损害程度，依据利益权衡原则，设定下列几种例外情况：

1、危及国家安全或重大社会公共利益的例外。

与其他利益相比，国家安全更具有保护价值。

控制犯罪是维护秩序正常、保障重大社会公共利益的需要。

所以，在必要时，应当牺牲小部分程序正义以取得实体正义。

所谓危及国家安全或重大社会公共利益，主要是指下列几类涉及国家安全或重大社会公共利益的犯罪：

（1）危害国家安全罪；

（2）危害公共安全罪；（3）生产、销售伪劣产品罪、生产销售假药罪、生产销售有毒、有害食品罪、走私罪；（4）伪造货币罪、集资诈骗罪、票据诈骗罪、信用证诈骗罪；（5）走私、贩卖、运输、制造毒品罪；（6）危害国防利益罪。

对危害国家安全或重大社会公共利益的例外情形，必须具备下列三个条件：

①适用范围是我国刑法规定的上述六类犯罪；②依照我国刑法是应判处有期徒刑三年以上刑罚；③违法取证情节较轻。

2、不可避免发现或善意的例外。

不可避免发现的例外是指，一部分侦查人员偶然进行违法侦查，但即使他不侦查，其他侦查人员通过合法侦查当然也会获得的证据。

它应当具备下列两个条件：

（1）违法侦查必须是偶然的；

（2）非法证据可以通过合法手段获得。

善意的例外是指进行违法侦查的侦查员自信侦查程序是合法的。

它应具备下列两个条件：

（1）违法侦查人员在主观上是出于过失；

（2）违法行为轻微。

这两种情况下即使是排除证据也不会抑制违法侦查，所以不予排除。

3、重大犯罪的例外。

随着国家民主与法制的发展，公民的人身自由、隐私权等权利更加受到司法保护，因此，如果某个重大犯罪案件，当发现事实真相的目的超过被告人的利益时，非法物证也可以被采纳。

对重大犯罪的例外情况，应当具备下列三个条件：

（1）适用范围是侵犯公民的人身权和民主权；

（2）必须是严重侵犯公民的人身权和民主权，即依照我国刑法应当判处有期徒刑十年以上刑罚的；（3）非法情节较轻。

4、保护犯罪嫌疑人利益的例外。

当非法证据为无罪证据，或有利于保护犯罪嫌疑人身心健康的，也可予以采用。

（三）秘密侦查手段取得的证据，应采取不同犯罪性质适用排除原则

对以秘密侦查手段取证，我国有关司法解释作了适当的限制。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：

“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

”这一规定体现了一定的价值趋向，即保护人权和程序正当。

因此，对秘密侦查取证的排除，应根据不同的犯罪性质区别适用排除原则，即对那些犯罪手段隐蔽，案件事实难以查明，并具备下述条件的案件，通过秘密侦查手段取得的证据可以采用，否则予以排除。

这些条件包括：

1、必须是实施以下犯罪之一：

（1）危害国家安全罪；

（2）危害国防利益罪；（3）走私、贩卖、运输、制造毒品罪；（4）走私罪；（5）有严密组织的团伙实施的重大犯罪。

2、必须是难以采用其他方法进行侦查。

3、采用秘密侦查手段收集证据的范围仅限于使用技术手段，窃听和录制非公开的言谈。

对以设陷阱等诱骗实施犯罪所获得的证据则应予以排除。

以秘密手段侦查，必须由侦查机关提出申请，并载明犯罪嫌疑人的姓名及特征，侦查的犯罪行为、手段、期限。

由检察机关审批后，以书面形式作出是否同意的决定。

侦查期限为6个月，特殊情况下，提请批准可延长6个月。

（四）以违法证据所派生的证据，应采取区别排除原则

我国应根据违法证据所派生的不同证据，采取区别采信原则。

依照证据的来源，违法证据所派生的证据可分为：

以违反法定程序获取的物证，可派生出物证或口供证据；以违法手段获取的口供，可派生出口供或物证证据。

例如，在非法搜查盗窃赃物时又搜出毒品即由物证派生物证；骗取口供时，供出了藏匿凶器的地点，并且起获了该凶器，即由口供派生物证。

对非法证据派生出的证据可设定以下采信标准：

1、对非法口供证据派生的口供，或者非法物证派生的口供，如果获得派生口供的程序正当，并经过在法庭质证等法庭调查程序，非法口供与派生口供以及在法庭上的供述相一致的，可以认定有证据能力；否则应当予以排除。

2、对非法物证派生的物证，或非法口供派生的物证，如果获取派生物证的程序正当，就可以准用；否则予以排除。

3、对于独立来源获得的派生证据，由于证据本身并没有受到非法行为的污染，也应当予以采信。

（五）其他非法证据的排除原则

内容不合法的证据因不具备证据的特征，应当予以排除。

主体不合法的证据，如果证人属于不能辨别是非和正确表达的人，其证言应予以排除。

凡不具备鉴定人资格和勘验、检查笔录人资格所制作的证据，也应当予以排除。

二、非法证据排除规则实现的诉讼程序

为规范非法证据排除程序和建立制约机制，我国应当设置非法证据排除的诉讼程序，具体如下：

1、提出申请。

被告人或其律师等诉讼当事人对任何证据的排除都要通过书面或口头形式向法庭提出申请，并说明理由。

提出反对出示非法证据异议的申请时间可以在开庭前，或者在法庭辩论阶段结束前。

2、法庭裁决。

法庭依据被告人或其律师等诉讼当事人的申请，由合议庭成员或独任审判员调查核实，然后作出裁定：

对属于非法证据的予以排除或禁止出示；对具有证据能力或非法证据的例外情形的，予以驳回申请。

裁定可以是书面，也可以是口头。

口头裁定应当记入审判笔录。

3、申请复议。

倘若被告人或其律师等诉讼当事人对提出反对出示非法证据的异议申请未被法庭认可，可以申请复议一次，或者作为上诉理由提起上诉，这样，一方面让被告人及其律师等诉讼当事人对非法证据有三次提出异议的机会，有效地保障被告人的权益，另一方面也禁止反复提出异议，避免诉讼时限拖延，不利于减少诉讼成本。

三、确立非法证据排除规则的具体措施

1、更新诉讼观念。

长期以来，由于我国刑诉讼法对非法取证行为没有相应的制约措施，一些司法人员偏重于控制犯罪，忽视人权保障，非法取证情况时有发生，这是不符合建立“法治国家”的理念的。

因此，司法人员的诉讼观念必须要从过去偏重单一的价值取向，转变为既重视刑事诉讼发现案件真实和控制犯罪功能，又兼顾保障人权、程序正当的双重价值取向，以适应现代法治国家的发展潮流。

2、完善立法。

在我国，刑讯逼供禁而不止，原因在于司法实践中仍然采用以刑讯逼供所获取的非法证据。

如果立法明文禁止使用非法证据，这个问题自然容易解决。

3、落实惩戒制度。

目前，我国刑法、有关行政法规以及各司法机关内部规章都对非法取证行为规定了相应的处罚。

但在实践中，违法取证的侦查人员很少得到相应的惩罚，甚至有的以违法手段或违反程序获取证据而破获重大案件，还给予记功奖励，在客观上助长了刑讯逼供等违法取证现象的发生。

为保证合法取证，把案件办成“铁案”，必须从严治警，对违法取证的司法人员予以严厉惩罚，包括法律、经济和行政等手段。