中级经济师考试人力资源预习讲义第4部分打印版.docx

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中级经济师考试人力资源预习讲义第4部分打印版

2012年中级经济师考试人力资源预习讲义

第四部分劳动与社会保险政策

　　第十三章　劳动和社会保险法律关系

　　第一节　劳动法律关系

　　一、劳动法律关系的概念

　　考点：

劳动法律关系概念;劳动法律关系的形成;用人单位招用人员;劳动法律关系与劳动关系的区别与联系;事实劳动关系的法律属性。

（一）劳动法律关系的含义

　　劳动法律关系：

是劳动者与用人单位之间在实现劳动过程中依据劳动法律规范而形成的劳动权利与义务的关系。

（二）劳动法律关系与劳动关系的区别与联系

　　1.区别：

（1）劳动关系是生产关系的组成部分，属于经济基础范畴;劳动法律关系则是思想意识关系的组成部分，属于上层建筑范畴。

（2）劳动关系的形成以劳动为前提，发生在社会劳动过程中;劳动法律关系则是以劳动法律规范的存在为前提，发生在劳动法律规范调整劳动关系的范围之内。

　　（3）劳动关系的内容是劳动;劳动法律关系的内容则是法定的权利和义务。

　　2.联系：

（1）劳动关系是劳动法律关系产生的基础，劳动法律关系是劳动关系在法律上的表现形式;

（2）劳动法律关系不仅反映劳动关系，而且当其形成后，便给劳动关系以积极的影响。

即现实的劳动关系惟有取得劳动法律关系的形式，其运行过程才有法律保障。

　　（三）事实劳动关系的法律属性

　　事实劳动关系：

是劳动者与用人单位未按照《劳动法》规定，通过签订劳动合同建立劳动关系，只是形成了事实上的劳动关系。

（用人单位自用工之日起一个月内不与劳动者订立书面合同，不属于违法行为;超过一个月不与劳动者订立劳动合同，即属于用人单位与劳动者建立了事实劳动关系，不仅应承担用人单位的法定义务，还应承担未订立书面劳动合同的法律责任。

）

　　事实劳动关系的法律属性表现在：

　　1.事实劳动关系完全或部分不符合法定模式，缺乏劳动法律关系赖以确立的法律事实的有效要件，如未签订劳动合同等。

　　2.事实劳动关系的双方当事人之间虽然存在一定的权利义务，但这不是由双方当事人所设定和所预期的。

　　3.事实劳动关系如果不能依法转化为劳动法律关系，就应强制其终止，但劳动者的权益仍然受劳动法的保护。

　　二、劳动法律关系的主体和客体

（一）劳动法律关系的主体

　　劳动法律关系的主体包括劳动者和用人单位。

　　1.劳动者

　　要成为劳动法律意义上的劳动者需满足以下条件：

（1）达到法定年龄且具有劳动行为能力。

（16周岁）

（2）与用人单位建立劳动关系。

　　2.用人单位

　　是依法成立，并依法招用和管理劳动者，发给其劳动报酬的劳动组织。

（二）劳动法律关系的客体

　　法律关系的客体一般包括物、精神财富和行为，而劳动法律关系的客体一般表现为一定的行为和财物。

　　1.行为：

劳动行为和其他行为。

　　2.财物：

实物与货币。

　　三、劳动法律关系的基本内容

　　考点：

劳动法律关系内容;公平就业。

（一）劳动者的权利与义务

　　1.劳动者的基本权利

（1）平等就业和选择职业的权利

（2）取得劳动报酬的权利

　　（3）休息休假的权利

　　（4）获得劳动安全卫生保护的权利

　　（5）接受职业技能培训的权利

　　（6）享受社会保险和福利的权利

　　（7）提请劳动争议处理的权利

　　（8）法律规定的其他劳动权利

　　2.劳动者应履行的义务

（1）完成劳动任务

（2）提高职业技能

　　（3）执行劳动安全卫生规程

　　（4）遵守劳动纪律和职业道德

　　（5）履行法律、法规规定的其他义务

（二）用人单位的权利与义务

　　1.用人单位的权利

（1）劳动用工权：

招工权、用****

（2）依法解除劳动合同的权利

　　（3）工资奖金分配权

　　2.用人单位的义务

（1）为劳动者劳动权利的实现提供条件保障。

（2）建立职业培训制度，有计划地对劳动者进行职业培训。

　　（3）认真履行劳动合同，不擅自或非法解除劳动合同和辞退劳动者;依法解除劳动合同或者辞退劳动者时，应先与工会和劳动者沟通。

　　（4）为劳动者组建工会及工会依法开展的活动提供帮助。

　　（5）依法保证并合理安排劳动者的休息和休假，遵守国家规定的工作时间。

　　（6）按照按劳分配的原则，按时足额支付劳动者工资及各项待遇。

　　（7）保护劳动者身体健康和生命安全。

　　（8）依法保障女职工和未成年劳动者享有特殊的劳动保护待遇。

　　（9）建立职业培训制度。

　　（10）依据国家规定参加社会保险。

　　（三）公平就业

　　公平就业权：

是指劳动者平等获得就业机会的权利，是公民宪法所赋予平等权在就业方面的具体表现。

　　《就业促进法》规定：

　　1.妇女就业平等权

　　2.少数民族劳动者就业平等权

　　3.残疾人就业平等权

　　4.传染病病原携带者就业平等权

　　5.农村劳动者进城就业平等权

　　6.处理就业歧视的方式

　　违反《就业促进法》的规定，实施就业歧视的，劳动者可向人民法院提起诉讼。

　　【例题1·单选题】（2006年）事实劳动关系中，劳动者的权益受（）的保护。

　　A.民法　　　　　　　　B.劳动法

　　C.经济法　　　　　　　D.刑法

　　[答案]B

　　【例题2·单选题】（2007年）按照我国《劳动法》的规定，提高职业技能属于（）。

　　A.用人单位的权利

　　B.劳动者的权利

　　C.用人单位的义务

　　D.劳动者的义务

　　[答案]D

　　【例题3·多选题】（2007年）根据我国《劳动法》，（）是用人单位享有的权利。

　　A.工资分配

　　B.提高职业技能

　　C.提出合理化建议

　　D.招用劳动者

　　E.依法解除劳动合同

　　[答案]ADE

　　四、劳动法律关系的产生、变更和消灭

　　考点：

劳动法律关系的产生、变更和消灭。

　　劳动法律关系的产生：

是指劳动法律关系主体之间为实现一定的劳动过程，依照劳动法规，通过签订劳动合同而建立的劳动权利和义务关系。

　　劳动法律关系的变更：

是指劳动法律关系主体间已经形成的劳动法律关系，由于一定的客观情况出现而引起法律关系中某些要素的变化。

　　劳动法律关系的消灭：

是指劳动法律关系主体间的劳动法律关系依法解除或终止，即劳动权利与义务的消灭。

　第二节　社会保险法律关系

　　一、社会保险法律关系的概念

　　考点：

社会保险法律关系的概念。

　　社会保险法律关系：

是社会保险各主体间，如国家与劳动者间，社会保险经办机构与劳动者间，社会保险经办机构之间，社会保险经办机构与用人单位之间，用人单位与劳动者之间，就社会保险的权利义务所产生的法律关系。

　　二、社会保险法律关系的主体和客体

　　考点：

社会保险法律关系的主体和客体。

（一）从社会保险责任分，社会保险法律关系主体有以下几类：

　　1.国家

　　2.社会保险的管理和经办机构

　　我国征缴社会保险费的法定机构：

税务机关;劳动保障行政部门按照国务院规定设立的社会保险经办机构

　　3.用人单位

　　4.劳动者及其家庭

（二）从保险业务分，社会保险法律关系主体有：

　　保险人（社会保险经办机构）、投保人（一般为用人单位）、被保险人、受益人、管理人（依法负有管理职责的社会保险行政管理部门）、监督人。

　　（三）社会保险法律关系的客体

　　是社会保险法律关系主体的权利和义务所指向的对象，可以是资金、物，也可以是服务行为。

　　【例题·多选题】（2007年）我国征缴社会保险费的法定机构包括（）。

　　A.劳动保障行政部门

　　B.社会保险经办机构

　　C.税务机关

　　D.人民银行

　　E.保险公司

　　[答案]BC

　　三、社会保险法律关系的产生、变更和消灭

　　考点：

社会保险法律关系的产生、变更和消灭的概念。

　　社会保险法律关系产生是指主体间依照社会保险法律规定建立起社会保险法律关系，从而产生的权利与义务。

　　变更指社会保险法律关系的权利义务内容和范围的变动。

　　消灭指主体间的社会保险法律关系依法解除或终止。

　　四、社会保险法律事实

　　社会保险法律事实是社会保险法律规定的，能引起社会保险法律关系产生、变更、消灭的客观情况。

社会保险法律规定是产生、变更、消灭社会保险关系的前提，社会保险法律事实是引起社会保险法律关系产生、变更、消灭的原因和条件。

　　第三节　劳动和社会保险法律适用

　　一、劳动和社会保险法律适用的概念和特征

　　考点：

劳动和社会保险法律适用的概念。

　　劳动和社会保险法律适用：

是劳动保障行政部门和法律授权的组织根据法定职权和法定程序，将劳动法律规范具体运用于用人单位或劳动者，用来解决具体问题的专门活动，它使劳动关系当事人之间发生一定的权利义务关系或对其适用法律制裁。

　　劳动和社会保险法律适用具有以下特征：

（1）具有特殊的主体。

劳动保障行政部门和法律授权的组织及其工作人员。

（2）具有专业性。

　　（3）具有国家强制性。

　　（4）具有程序性。

　　（5）必须有表明法律适用结果的法律文书。

　　二、劳动和社会保险法律适用的基本原则

　　考点：

劳动和社会保险法律适用的基本原则。

（一）以事实为依据，以法律为准绳。

（二）公民在法律面前一律平等。

　　（三）实事求是，有错必纠原则。

　　三、劳动和社会保险法律适用的基本要求

　　合法、准确、及时。

　　四、劳动和社会保险法律适用的主要基本规则

　　考点：

劳动和社会保险法律适用的主要基本规则。

（1）上位法的效力高于下位法。

　　（宪法>法律>行政法规、地方法规、规章;

　　地方法规>本级和下级政府规章;

　　省、自治区人民政府制定的规章>本行政区域内较大市的人民政府制定的规章）

（2）同位法中特别规定与一般规定不一致时，适用特别规定。

　　（3）同位法中新规定与旧规定不一致时，使用新规定。

　　（4）原则上不溯及既往。

但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

　　【例题·单选题】（2007年）劳动争议仲裁委员会在依法处理劳动争议时，应遵循（）的效力高于行政法规效力的法律适用原则。

　　A.政府规章

　　B.法律

　　C.规范性文件

　　D.地方性法规

　　[答案]B

　　五、我国批准的国际劳工公约

　　考点：

国际劳工公约。

　　截止到2006年10月，我国政府已经批准国际劳工公约25个。

　　第四节　女职工和未成年工的特殊保护

　　一、女职工和未成年工特殊保护的基本内容

　　考点：

女职工和未成年工特殊保护的概念。

　　《妇女权益保障法》《女职工劳动保护规定》

　　法律规定中的未成年工是年满16周岁未满18周岁的劳动者。

　　二、女职工禁忌从事的劳动范围

　　考点：

女职工禁忌从事的劳动范围。

　　《劳动法》59条规定：

禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。

　　三、女职工经期、孕期、产期、哺乳期的特殊保护

　　考点：

女职工四期（经期、孕期、产期、哺乳期）保护。

（一）经期保护

　　《劳动法》60条规定：

不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。

（二）孕期保护

　　《劳动法》61条规定：

不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动，对怀孕7个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。

　　（三）产期保护

　　《劳动法》62条规定：

女职工生育享受不少于90天的产假，分为产前假和产后假。

产前15天，产后75天。

　　女职工流产具体休假办法：

女职工怀孕不满4个月流产时，应根据医务部门意见，给予15天到30天的产假，怀孕满4个月以上流产者，给予42天产假，产假期间工资照发。

　　（四）哺乳期保护

　　《劳动法》63条规定，用人单位不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。

　　【例题·单选题】（2007年）我国《劳动法》规定，对怀孕（）以上的女职工，用人单位不得安排其延长工作时间和夜班劳动。

　　A.8个月

　　B.7个月

　　C.5个月

　　D.3个月

　　[答案]B 

　　四、未成年工特殊保护的主要内容

　　考点：

未成年工禁止从事劳动的范围。

（一）最低就业年龄

　　《劳动法》15条规定，禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人，文艺、体育和特种工艺单位招用未满16周岁的未成年人，必须依据国家有关规定，履行审批手续，并保障其受义务教育的权利。

（二）未成年工的工作时间

　　对未成年工实行缩短工作时间，并不得安排他们从事夜班工作和加班加点工作。

　　（三）禁止未成年工从事的劳动

　　《劳动法》64条规定，不得安排未成年工从事矿山井下，有毒有害，国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。

　　（四）未成年工的身体检查制度

　　五、违反女职工、未成年工特殊保护规定的法律责任

　　考点：

违反女职工、未成年工特殊保护规定的法律责任。

（一）《劳动法》的有关规定

　　1.用人单位非法招用未满16周岁的未成年人的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款;情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。

　　2.用人单位违反本法对女职工和未成年工的保护规定，侵害其合法权益的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款;对女职工或未成年工造成损害的，应承担赔偿责任。

（二）《违反<中华人民共和国劳动法>行政处罚办法》的有关规定

　　用人单位有下列侵害女职工或未成年工的，应责令改正，并按每侵害一名女职工或未成年工，予以3000元标准以内的处罚。

　　1.安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动;

　　2.安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级以上体力劳动强度的劳动;

　　3.安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级以上体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动及安排其延长工作时间和夜班劳动;

　　4.用人单位安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级以上体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动的;用人单位安排怀孕七个月以上的女职工延长工作时间和从事夜班劳动的;

　　5.女职工产假低于九十天的;

　　6.安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动;

　　7.未按规定对未成年工定期进行健康检查的。

　　【例题·单选题】（2006年）用人单位给予女职工生育产假少于（）的，由劳动保障行政部门责令改正，并处以罚款。

　　A.30天　　　　　B.60天

　　C.90天　　　　　D.180天

　　[答案]C

　　第十四章　劳动用人制度

　　第一节　招用人员

　　一、用人单位招用人员★★

　　考点：

用人单位自主用****和义务;招用人员途径;招用人员的禁止性行为;反歧视。

　　用人单位招用人员的法律规定主要有：

《就业促进法》、《劳动法》、《禁止使用童工规定》、《就业服务与就业管理规定》等。

（一）自主用****

　　用人单位享有自主用人的权利。

（二）招用人员途径

　　途径：

委托公共就业服务机构或职业中介机构;参加职业招聘洽谈会;委托报纸、广播、电视、互联网站等大众传播媒介发布招聘信息;利用本企业场所、企业网站等自有途径发布招聘信息。

　　（三）用人单位的义务

　　1.用人单位招用人员，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件。

　　2.用人单位招用人员时，应当依法如实告知劳动者有关工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况。

　　3.用人单位应当根据劳动者的要求，及时向其反馈是否录用的情况。

　　4.用人单位应当对劳动者的个人资料予以保密。

公开劳动者的个人资料信息和使用劳动者的技术、智力成果，须经劳动者本人书面同意。

　　5.用人单位招用人员，应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾。

　　6.用人单位应当建立职工名册备查。

　　7.用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

　　（四）禁止性的行为

　　用人单位招用人员不得有下列行为：

　　1.提供虚假招聘信息，发布虚假招聘广告;

　　2.扣押被录用人员的居民身份证和其他证件;

　　3.以担保或者其他名义向劳动者收取财物;

　　4.招用未满16周岁的未成年人以及国家法律、行政法规规定不得招用的其他人员;

　　5.招用无合法身份证件的人员;

　　6.以招用人员为名牟取不正当利益或进行其他违法活动;

　　7.以诋毁其他用人单位信誉、商业贿赂等不正当手段招聘人员。

　　（五）反歧视

　　指招用人员简章或招聘广告中，不得有对妇女、残疾人、传染病病原携带者、少数民族劳动者等人员提高录用条件或拒绝录用的内容。

　　（六）从事特殊工种劳动者的招用

　　用人单位招用从事涉及公共安全、人身健康、生命财产安全等特殊工种的劳动者，应当依法招用持相应工种职业资格证书的人员;招用未持相应工种职业资格证书人员的，须组织其在上岗前参加专门培训，使其取得职业资格证书后方可上岗。

　　【例题1·单选题】（2008年）用人单位在招聘广告中，不得对妇女、残疾人、少数民族劳动者和（）等有拒绝录用的内容。

　　A.无许可证件的外国人

　　B.勤工助学大学生

　　C.传染病病原携带者

　　D.无身份证件者

　　[答案]C

　　【例题2·多选题】（2008年）根据国家有关规定，用人单位在招用人员时不得（）。

　　A.以担保名义向劳动者收取财物

　　B.扣押被录用人员的居民身份证

　　C.招用传染病病原携带者

　　D.招用无合法身份证件的人员

　　E.招用未成年工

　　[答案]ABDE

　　二、就业登记★★

　　考点：

就业登记。

　　1.劳动者被用人单位招用的，由用人单位为劳动者办理就业登记。

用人单位招用劳动者和与劳动者终止或者解除劳动关系，应当到当地公共就业服务机构备案，为劳动者办理就业登记手续。

　　用人单位招用人员后，应当于录用之日起30日内办理登记手续。

　　2.劳动者从事个体经营或灵活就业的，由本人在街道、乡镇公共就业服务机构办理就业登记。

　　三、外国人在中国就业的管理规定★★

　　考点：

外国人的就业管理。

（一）外国人在中国就业的一般规定

　　外国人在中国就业须具备下列条件：

　　1.年满18周岁，身体健康;

　　2.具有从事其工作所必须的专业技能和相应的工作经历;

　　3.无犯罪记录;

　　4.有确定的聘用单位;

　　5.持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件。

　　外国人在我国就业需要申办：

就业许可证;职业签证;就业证（入境后15日内办理）;居留证（入境后30日内）。

　　--外国人在我国申办就业许可证的程序是：

　　1.由用人单位填写《聘用外国人就业申请表》，向劳动行政部门提出申请，并提交有关拟聘原因和所拟聘外国人基本情况的文件，由行业主管部门按法定条件审批。

　　2.经审批后，用人单位应持申请表到劳动行政部门发证机关办理核准发证手续。

中央级用人单位、外商投资企业和无行业主管部门的用人单位聘用外国人，可直接到劳动行政部门发证机关提出申请和办理就业许可手续。

　　3.获准聘用外国人的用人单位，由授权单位向拟聘用的外国人发出通知签证函以及就业许可证。

　　--申办职业签证的程序：

获准来中国就业的外国人，应凭就业许可证书和签证通知函以及本国有效护照或代替护照证件，到中国驻外使、领馆（处）进行职业签证。

　　--申办就业证的程序是：

用人单位应在被聘用的外国人入境后十五日内，持就业许可证书、劳动合同及其有效护照或代替护照证件，到原发证机关办理《外国人就业证》，并填写外国人就业登记表。

　　--申办居留证的程序是：

已办理就业证的外国人，应在入境后三十日内，持就业证到公安机关申请办理居留证。

居留证有效期限可根据就业证的有效期确定。

（二）外国人在中国就业的特殊规定

　　1.一些单行法规或规章对外国人到中国就业，要求具备中国政府承认的职业资格证书。

　　2.在我国就业可不申办就业许可证的外国人主要是指：

（1）由我国政府直接出资聘请的外籍专业技术和管理人员，或由国家机关和事业单位出资聘请，具有本国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员，并持有外国专家局签发的《外国专家证》的外国人;

（2）持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业准许证》从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员;

　　（3）经文化部批准持有《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人。

　　【例题·单选题】（2007年）在我国没有取得定居权的外国人申请就业许可应年满（）周岁。

　　A.20　　　　B.18

　　C.16　　　　D.14

　　[答案]B

　　四、台、港、澳居民在内地就业的规定★

　　考点：

台、港、澳人员的就业管理。

　　台、港、澳人员在内地就业实行就业证制度。

　　符合下列条件的台、港、澳地区居民可以向劳动和社会保障部门申办就业证：

　　1.年龄18至60周岁（直接参与经营的投资者和内地急需的专业技术人员可超过60周岁）;

　　2.身体健康;

　　3.持有有效旅行证件;

　　4.从事国家规定的职业（技术工种）的，应当按照国家有关规定，具有相应的资格证明;

　　5.法律、法规规定的其他条件。

　　用人单位为台港澳人员在内地就业申请办理就业证，应当向所在地的地（市）级劳动行政部门提交《台湾香港澳门居民就业申请表》和其他有效文件（共6项）。

　　劳动行政部门应当自收到用人单位提交的《台湾香港澳门居民就业申请表》和有关文件之日起10个工作日内作出就业许可决定。

　　五、违反法律规定招用人员的法律责任

　　考点：

违反法律规定招用人员的法律责任。

　　1.用人单位非法招用未满16周岁的未成年人的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款;情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。

　　2.用人单位招用人员存在提供虚假招聘信息，发布虚假招聘广告、以招用人员为名牟取不正当利益或进行其他违法活动、招用无合法身份证件的人员等行为的，由劳动行政部门责令改正，并可处以1000元以下的罚款;对当事人造成损害的，应当承担赔偿责任。

　　3.用人单位未及时为劳动者办理就业登记手续的，由劳动行政部门责令改正，并可处以1000元以下罚款。

　　4.用人单位在国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作岗位以外招用人员时，将乙肝病毒血清学指标作为体检标准的，由劳动行政部门责令改正，并可处以1000元以下的罚款;对当事人造成损害的，应当承担赔偿责任。

　　六、再就业的基本政策

　　考点：

再就业的基本政策。

　　《再就业优惠证》。

相应的政策扶持：

　　1.鼓励自谋职业与自主创业

　　2.鼓励企业吸纳就业

　　3.扶持特殊人员就业

　　第二节　用工管理

　　一、劳动合同法律关系

　　考点：

劳动合同法律关系的概念;劳动合同法律关系的内容。

（一）劳动合同法律关系的概念

　　劳动合同法律关系，是指基于劳动合同法律事实，由劳动合同法律调