国际私法的调整对象范围及性质问题精.docx
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国际私法的调整对象范围及性质问题精
国际私法的调整对象、范围及性质问题
在国际私法研究领域,对于国际私法的调整对象、国际私法的范围、国际私法的性质等基本的理论问题,一直存在着非常激烈的争论。
对其中国际私法的范围等问题的争论甚至还波及到国际经济法学界。
而这些理论问题的混乱,又一直阻碍着我国国际私法体系和国际私法学科体系的科学建立。
笔者基于20多年来的思考,①在有关问题上提出如下新的想法,以求教于大家。
一、关于国际私法的调整对象问题
对于国际私法的调整对象问题,在我国国际私法学界,虽然一直没有一个统一的认识,但大都把它概括为“国际民事法律关系”或者“涉外民事法律关系”。
②虽然由刘振江、张仲伯、袁成第主编,兰州大学出版社1988年8月出版的《国际私法教程》认为:
“国际私法的调整对象是国际民事关系”;由张仲伯、赵相林主编,中国政法大学出版社1995年3月出版的《国际私法》也主张:
“国际私法的调整对象可以说是国际民事关系,从一个国家的角度来说,就是涉外民事关系”;但他们又都同时特别强调,这种“国际民事关系”或“涉外民事关系”就是“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”。
③在余先予主编,中央广播电视大学出版社1986年3月出版的《简明国际私法学》和由刘振江、张仲伯、袁成第主编的《国际私法教程》中,还专门就“涉外民事关系”和“涉外民事法律关系”的关系问题作了论证。
两本着作都主张这两个概念在内涵和外延上没有任何区别,而且都以日本学者江川英文的观点作为论据,最后或者是认为“涉外民事法律关系与涉外民事关系在国际私法中是同义语,约定俗成,没有必要用这一个来排斥那一个”;或者是认为“国际民事关系和国际民事法律关系在国际私法中是同义语,争论是没有现实意义的”。
④
笔者认为,把国际私法的调整对象界定为“国际民事法律关系”或者“涉外民事法律关系”的观点是错误的,应该把国际私法的调整对象定义为“国际民事关系”。
⑤即在此特别强调:
作为国际私法调整对象的应该是“国际关系”,而不是“涉外关系”;是“民事关系”,⑥而不是“民事法律关系”。
强调国际私法的调整对象应该是“国际”民事关系,而不是“涉外”民事关系。
主要是考虑到随着我国改革开放政策的进一步深入实施,随着我国社会、政治、经济、文化等各个方面与国际社会的进一步融合,我们有必要站在整个国际社会的角度,而不仅仅是我们一个国家的角度,即应该从更加全面和长远的角度,来考虑我国及其国民在国际民商事交往中的整体利益和长远利益。
而且,笔者认为,这不仅仅是一个词语的改变,而是已经加入世界贸易组织、已经随整个国际社会一起步入21世纪的中国所绝对需要的一个非常重要的观念的更新。
强调国际私法的调整对象是国际“民事关系”,而不是国际“民事法律关系”,是因为笔者认为,这既是一种法理上的逻辑要求,也是国际私法实践的必然结果。
从法理逻辑上说,作为法律规范所调整的只能是一般的社会关系,而不应该是法律关系;一般的社会关系只有通过法律规范的调整以后才能成为法律关系。
由余先予主编的《简明国际私法学》和由刘振江、张仲伯、袁成等主编的《国际私法教程》在论证这一问题时,都是引用日本学者江川英文的主张,认为“在国际私法中,法律关系一词一而再、再而三地被使用”,而且,“在国际私法上一般地讲法律关系,所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义。
而为了表达这个意思,使用法律关系一词决没有什么不适当之处。
所以勉强来排斥这个词,没有考虑的必要。
”⑦很显然,这些学者们的论据,无非就是两个,一个是“在国际私法中,法律关系一词一而再、再而三地被使用”;另一个是“在国际私法上一般地讲法律关系,所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义。
而为了表达这个意思,使用法律关系一词决没有什么不适当之处。
”笔者认为,这两个论据都存在问题:
首先,“在国际私法中一而再、再而三地被使用”决不能作为使用这个词的依据,不科学、不准确的表述不可能因为使用多了就能够变得科学和准确起来。
其次,既然“在国际私法上一般地讲法律关系,所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义”,就应该直接使用“生活关系”或“社会关系”,实在是没有必要为了“标新立异”而“独树一帜”;而且,这样只能徒增不必要的法理逻辑上的纷乱。
再次,任何部门的法学理论、法律实践、乃至法律话语都有其内在联系和内在统一性;作为整个法制体系的一个有机的组成部分,在一些基本的方面,其应该是完全一致的,如都把“法律关系”定义为:
“经过法律规范调整以后所形成的一种特殊的社会关系”,而不是“一般的社会关系”。
既然在国际私法中,“法律关系”与“社会关系”也同样有不同,⑧既然国际私法中的“法律关系”和“社会关系”与其他部门法中的“法律关系”和“社会关系”在本质上并没有什么差别,那么为了保持和维护有关法学理论、法律实践、乃至法律话语的统一,就应该与其他部门法及部门法学中的表述保持一致。
因此,为了使法学理论、法学教育、法律实践、乃至法律话语在内的整个法制体系保持统一,这种“排斥”或“争论”绝对具有极为现实的意义。
而从国际私法的实践来看,笔者认为,国际私法所调整的当然是、也只能是国际“民事关系”,而不是国际“民事法律关系”。
国际私法所涉及的是,两个或两个以上不同国家的当事人在进行民商事交往时,在各有关国家的法律对这一民商事关系作了各不相同的规定的情况下,到底应该适用哪一个国家的法律或哪一个有关的国际条约或国际惯例的问题;也就是需要确定应该由哪一个国家的法律或哪一个国际条约或国际惯例来调整这一涉及两个或两个以上不同国家的民商事关系的问题。
如果这一涉及两个或两个以上不同国家的民商事关系已经得到了法律的调整,已经成为了一种“法律关系”,那就不需要国际私法来调整了。
此外,在我们这样一个法治理念还不够完善、还没有深入人心的国度里,强调国际私法的调整对象只能是国际“民事关系”,而不是国际“民事法律关系”这一观点尤其具有特别重要的意义。
在我国,法理学的教材还是在强调“法律是统治阶级意志的体现”,“法律是阶级统治的工具”,“法律的基本属性是阶级性”。
在法理学上,没有明确法律的基本属性应该是社会性、规范性和强制性,而不应该包括阶级性;⑨在国际私法理论中,没有明确国际私法的调整对象只能是国际“民事关系”,而不应该是国际“民事法律关系”;从而还有很大一部分国民、甚至包括不少法律工作者、乃至一些法学家,都还是认为,法律是法官的法律,只有发生了纠纷,打官司到了法院,才需要由法官来适用法律、裁判纠纷。
这样,在国际民事交往中所导致的必然结果就是,我们国家的当事人根本就没有把国际私法作为他们进行国际民事活动、实施国际民事行为的行为准则。
从而会经常发生一些不该发生的国际民事纠纷,遭受很多不该遭受的损失。
因此,为了实践的需要,我们更有必要特别强调:
国际私法的调整对象是国际“民事关系”,而不是国际“民事法律关系”;我国的当事人在参与国际民事活动时,一定要明确其国际民事关系还需要有国际私法的调整,一定要以有关的国际私法规范作为其行为的准则。
二、关于国际私法的范围问题
关于国际私法的范围问题,在国内外国际私法学界一直存在着最为激烈的争论,而且还由于牵涉到国际私法与国际经济法的关系问题,从而使得这一争论还远远超出了国际私法学界的范围。
综观国内外国际私法学界和国际经济法学界对这一问题的探讨,笔者认为,可以归纳出如下一些主要的观点和主张:
⑩
1.以德国和日本的一些学者为代表,认为国际私法的全部任务和主要目的在于解决国际民事关系中所发生的法律适用问题,国际私法仅包括冲突规范这一种规范。
2.以英美普通法系国家和中国的一些学者为代表,认为国际私法的任务在于解决对于国际民商事纠纷应由哪个国家法院来管辖、适用哪个国家的法律来处理,以及在什么样的条件下承认和执行外国法院判决的问题,因此,国际私法应该包括国际民事诉讼管辖权规范、冲突规范、承认和执行外国法院判决规范等3种规范。
3.以法国学者为代表,特别强调国籍问题在国际私法领域的意义,认为国际私法的范围包括国籍规范、外国人民事法律地位规范、冲突规范、国际民事诉讼管辖权规范等4种规范。
4.以我国和俄罗斯等东欧国家的一些学者为代表,特别强调统一实体规范这一能够避免法律冲突产生的法律规范在国际私法中的意义,认为国际私法应该包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼程序和仲裁程序规范等4种规范。
5.以我国、德国、捷克、斯洛伐克、保加利亚等国家的一些学者为代表,强调各个国家国内所制定的调整国际民事关系的实体法律规范也应该属于国际私法的范围,认为国际私法应该包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、实体规范(包括统一实体规范和国内实体规范)、国际民事诉讼程序和仲裁程序规范等4种规范。
6.国际经济法学界的学者则主要认为,有关调整国际民商事关系的直接规范或者说实体规范都应该属于国际经济法的范畴,国际私法不应该包括这些本应属于国际经济法范畴的法律规范。
笔者认为,对于国际私法的范围,即国际私法应该包括哪些法律规范的问题,从不同的角度,应该有不同的分类。
1.从有关法律规范所规范的内容来划分,可以分为:
确定国际民商事关系当事人民商事法律地位的法律规范,和确定国际民商事关系当事人具体的实体权利义务内容的法律规范,如有关国际债权关系、国际物权关系、国际婚姻家庭关系、国际继承关系、国际买卖关系、国际货物运输关系、国际货物运输保险关系、国际支付关系、国际产品责任关系、国际破产关系中当事人具体的实体权利义务内容的法律规范。
(11)
2.从有关法律规范的形式来划分,可以分为:
直接规范(12)和间接规范。
(13)其中的“直接规范”是指国际社会共同制定或者共同认可的有关国际条约和国际惯例中调整国际民商事关系的直接规范。
上述所有的观点和主张都存在不同程度的不科学、不准确和不合乎逻辑。
在笔者所主张的作为国际私法范围的这些法律规范中,特别要强调的是“直接规范”,(14)包括国际社会共同制定的调整国际民事关系的统一适用的直接规范,和世界各国单独制定的调整国际民事关系的直接规范。
而就国际私法学界的学者所持的上述观点和主张而言,其不科学、不准确和不合乎逻辑的主要表现是:
(1)既然所有研究国际私法的学者都认为国际私法的调整对象是“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”,(15)其当然的逻辑结果,就应该是将所有调整这些“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”的法律规范都纳入国际私法的范畴。
(2)既然所有研究国际私法的学者都认为国际私法的调整对象是“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”,而不是“国际民事诉讼关系”或“涉外民事诉讼关系”,那在国际私法的范围内,就不应该包含有调整“国际民事诉讼关系”或“涉外民事诉讼关系”的程序法律规范。
这些程序法律规范应该属于国际民事诉讼法所涉及的范畴。
(16)
就国际经济法学界的学者所持的上述观点和主张来看,其不科学、不准确和不合乎逻辑,主要是由于对国际私法与国际经济法的关系问题没有理顺。
在这一问题上,笔者认为:
(17)
第一,国际私法与国际经济法有着非常密切的联系:
1.国际私法与国际经济法的调整对象都含有国际因素。
国际私法与国际经济法都产生并存在于国际社会,其调整对象都涉及两个或者两个以上的国家,涉及两个或者两个以上国家的社会、政治、经济利益。
任何国家在与其他国家共同制定或单独制定有关国际私法规范和国际经济法规范、在参与国际民商事关系和国际经济关系时,都需要考虑其国际利益,都需要严格遵循国家主权原则、平等互利原则等国际法的基本原则,都需要遵循有关的国际惯例。
2.国际私法与国际经济法具有相同的法律渊源。
国际私法与国际经济法的渊源都包括国际法渊源和国内法渊源两大部分;在国际法渊源中又都可以区分为国际条约和国际惯例两个方面;在国内法渊源中也可以区分为国内立法和国内判例两个方面。
(18)在国际私法和国际经济法领域,都存在一系列通过国际社会的共同努力而确定的调整国际民商事关系和国际经济关系的国际条约和国际惯例;都存在国际社会各个国家和地区为调整其政府及其国民所参与的国际民商事关系和国际经济关系而单独制定或确定的法律规范。
3.国际私法与国际经济法同属于一个法律体系。
国际私法与国际经济法同属于国际法体系,是国际法体系中两个非常重要的法律部门。
(19)
第二,国际私法与国际经济法又有着本质的区别:
1.国际私法与国际经济法的调整对象不同。
关于国际私法与国际经济法的调整对象问题的分歧,在我国国际法学研究领域,主要集中在对国际经济法的调整对象的认识问题上。
国际公法学界的学者主张国际经济法所调整的是“国际法主体之间的经济关系”;而国际经济法学界的学者主张国际经济法的调整对象包括国际经济管理关系和国际商品流转关系两个方面;而国际私法学界的学者则认为国际经济法的调整对象不应该包括国际商品流转关系这一方面的内容。
笔者认为,国际经济法应该具有既不同于国际公法,也不同于国际私法的自身独立的调整对象。
国际公法的调整对象主要是各平等的国际公法主体之间在国际社会、政治、军事、外交等交往中所形成的各种横向的平等关系。
国际经济法的调整对象主要是各个国家政府与政府之间在国际经济交往中所形成的横向的平等关系和各个国家及整个国际社会在国际经济交往中为干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的管理关系。
国际私法的调整对象主要是国际民商事交往中各个平等的国际私法主体之间所产生的一种横向的民商事关系。
与我国目前国际公法学界的学者所持的观点不同,笔者认为,国际经济法的调整对象应该包括国际社会各个国家或国际组织在单独或集体干预、控制和管理国际经济生活时所形成纵向的国际经济管理关系;与国际经济法学界的学者所持的观点相左,笔者认为,国际经济法的调整对象不应该包括国际间的商品流转关系。
而且,笔者认为,应该特别强调的是:
国际经济法所调整的横向关系与国际私法所调整的横向关系有着本质上的不同。
国际经济法所调整的横向关系主要是不同国家政府与政府之间以平等互利原则为基础的经济关系;而国际私法所调整的横向关系主要是不同国家的自然人和法人之间以等价有偿原则为基础的商品流转关系。
不同国家的自然人和法人之间这种以等价有偿原则为基础的国际商品流转关系,属于一种典型的国际民商事关系,只能是国际私法的调整对象。
2.国际私法与国际经济法的规范性质不同。
从法律规范的公、私法性质来看,笔者认为,国际私法作为调整国际民商事关系的法律规范,属于典型的私法规范;而国际经济法作为调整不同国家政府与政府之间的国际经济关系和各个国家干预、管理、控制国际经济活动而形成的国际经济管理关系的法律规范,则属于公法的范畴。
3.国际私法与国际经济法属于两个不同的法律部门。
关于国际私法与国际经济法的概念、性质和范围问题,在我国国际法学界,特别是在从事各部门法学研究的各个学者们之间,一直存在着严重的分歧。
(20)笔者认为:
国际公法是主要调整国家之间的社会、政治、军事、外交等方面关系的各种法律规范的总和,具有典型的公法性质,属于实体法的范畴;其主体主要是国家,类似国家的政治实体和政府间的国际组织在一定的条件下可以成为国际公法的主体;其渊源包括国际条约和国际习惯;其范围主要涉及国际海洋法、国际空间法、国际环境法、国际条约法、国际组织法、外交法、战争法等方面。
国际经济法是主要调整国家之间的经济关系的各种法律规范的总和。
它同国际公法一样都具有公法的性质,而且都属于实体法的范畴,但它又不同于国际公法:
其调整对象主要是各个国家政府与政府之间在国际经济交往中所形成的横向的平等经济关系和各个国家及整个国际社会在国际经济交往中为干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的经济管理关系;其主体除了国家、类似国家的政治实体和政府间的国际组织以外,个人(包括自然人和法人)在一定条件下也可以成为国际经济法的主体,即在国家干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的国际经济管理关系中,个人可以成为国际经济法的主体;其渊源包括国际条约和国际惯例,以及各个国家的有关国内立法和国内判例;其范围主要涉及国际投资法、国际金融货币法、国际税法、反托拉斯法和反倾销法等方面。
国际经济法应该是国际法体系中完全区别于国际公法的一个独立的法律部门。
国际私法是调整国际民商事关系的法律规范的总和,具有典型的私法性质,属于实体法的范畴;其主体主要是个人(包括自然人和法人),国家、类似国家的政治实体和政府间的国际组织在以民商事关系主体的身份从事国际民商事活动时也可以成为国际私法的主体;其渊源主要是各个国家的有关国内立法和国内判例以及国际社会有关的国际条约和国际惯例;其范围包括调整国际民商事关系的各种法律规范;其规范的内容包括确定国际民事关系当事人民事法律地位的规范、确定国际民事关系当事人具体的实体权利义务的规范;其规范的形式包括间接规范和直接规范。
而且,考虑到目前我国正逐步实行市场经济体制,强调国内市场与国际市场的接轨,强调国内有关法律制度与国际惯例接轨,以后会逐渐消除以往明确划分国内市场和国际市场的那种界限,与此相适应,作为调整国际民商事关系的其他有关国内实体法规范,即在计划经济体制和国内市场与国际市场严格分离的情况下所存在的“涉外经济立法”和“涉外民事立法”中调整平等主体之间的“涉外民商事关系”的有关实体法规范,也应纳入国际私法的范围。
(21)
需要特别强调的是,笔者也不赞成国际私法学界和国际经济法学界的大多数学者所主张的“国际私法的调整对象与国际经济法的调整对象有部分交叉”这种观点;认为国际私法的调整对象和国际经济法的调整对象不存在交叉,完全可以按照上述标准区分清楚;而且,既然其调整对象不存在交叉的问题,其范围也同样能够按上述标准区分清楚。
三、关于国际私法的性质问题
关于国际私法的性质问题,主要涉及国际私法是国际法还是国内法,是实体法还是程序法,是公法还是私法这三个方面。
(一)国际私法是国际法
在国际私法是国际法还是国内法这一问题上,主要存在5种不同的观点:
(1)国际私法是国际法(即国际公法);
(2)国际私法是国内法;(3)国际私法同时包含有国际法(即国际公法)和国内法双重性质;(4)国际私法是介于国际公法和国内民法之间的一个独立的法律部门;(5)国际私法是国际法体系中一个独立的法律部门。
(22)如前所述,笔者极力推崇第5种观点,认为国际私法属于广义的国际法,(23)是与国内法相对应的、广义的国际法体系中,与国际公法、国际经济法、国际民事诉讼法、国际商事仲裁法等部门法并列的,一个独立的法律部门。
(二)国际私法是实体法
在国际私法是实体法还是程序法这一问题上,也主要存在5种不同的观点,即
(1)国际私法是实体法;
(2)国际私法是程序法;(3)国际私法同时具有实体法和程序法双重性质;(4)国际私法既不是实体法,也不是程序法,而是一种与实体法和程序法并列的自成体系的法律;(5)国际私法是实体法还是程序法的问题在国际私法理论上已不具有重要性。
(24)笔者认为,国际私法是实体法还是程序法的问题,决不是一个可有可无的问题,也决不是一个没有讨论价值的问题;(25)而且,从国际私法的规范体系和调整对象来看,国际私法应该是实体法。
对这一问题的讨论之所以必要,最为重要的理由就是:
在世界各国的国际私法理论和实践中都特别强调:
在调整国际民事关系时,原则上都只承认外国实体法的域外效力,而只是在例外的情况下才会承认和适用外国的程序法。
特别是世界各国的法院在处理国际民事纠纷时,一般都强调原则上只适用自己国家的程序法。
(26)如果把国际私法识别为程序法,就没办法理解和解释承认外国法的域外效力这一国际私法存在的前提,和适用外国法(包括外国的间接规范和直接规范)来调整国际民事关系这一国际私法本身最基本的内容。
如果世界各国都将外国调整国际民事关系的国际私法识别为程序法,都不承认外国国际私法的域外效力,都不适用外国的国际私法,国际私法也就没有了存在的可能。
即使在那些把国际私法的范围只局限在间接规范一种规范的理论中,也没办法理解和解释在反致、转致和间接反致制度中对外国间接规范的适用。
国际私法理论上的混乱肯定会带来国际私法立法和司法实践上的混乱或无所适从,所以说,对这一问题的理论探讨绝对具有非常重要的理论意义和实际意义。
至于国际私法到底是实体法还是程序法的问题,笔者认为,主张国际私法是程序法或主张国际私法同时具有实体法和程序法双重性质的学者,主要是基于两个方面的原因:
一个是都主张国际私法的范围里包括有国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范;另一个是认为冲突规范只是解决一个法律的适用问题,并不能直接确定当事人之间具体的实体权利义务关系,从而具有程序法的性质。
而主张国际私法既不是实体法,也不是程序法,而是一种与实体法和程序法并列的自成体系的法律的学者,所强调的是:
冲突规范这种间接规范既不调整有关当事人之间的诉讼权利义务关系,又不直接确定当事人之间具体的实体权利义务关系这一特点。
笔者主张国际私法是实体法,主要是基于以下认识:
首先,国际私法的范围不包括国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范在内。
其次,国际私法范围内的间接规范所调整的是国际民事关系而不是国际民事诉讼关系,所要确定的是有关当事人之间的实体权利义务内容,而不是诉讼权利义务内容。
此外,国际私法中的间接规范和法律规范体系中的“准用性规范”是相类似的。
(27)而要确定某一类法律规范到底是实体法规范还是程序法规范,最为关键的是应该看它们所调整的社会关系是实体关系还是程序关系,看它们所要确定的是有关当事人之间的实体权利义务关系还是程序上的权利义务关系;间接规范这种通过间接的方式来确定当事人之间具体的实体权利义务内容的特点并不能否定其实体法的性质;就像某一实体法部门中所包含的“准用性规范”也并没有因为它没有直接确定当事人之间具体的实体权利义务内容而被界定为程序法规范一样。
笔者认为,法律规范体系中的“准用性规范”的性质应该是依它所在的法律环境来确定:
如果它所在法律环境是调整国际民事关系、确定有关当事人之间实体权利义务内容的实体法,那这种法律环境下的“准用性规范”就应该具有实体法的性质;如果它所在的法律环境是调整国际民事诉讼关系、确定有关当事人之间诉讼权利义务内容的程序法,那这种法律环境下的“准用性规范”就应该具有程序法的性质。
而间接规范也有国际私法中的间接规范和国际民事诉讼法中的间接规范之分,(28)其性质也应该是依它所在的法律环境来确定:
如果它所在法律环境是调整国际民事关系、确定有关当事人之间实体权利义务内容的国际私法,那这种法律环境下的间接规范就应该具有实体法的性质;如果它所在的法律环境是调整国际民事诉讼关系、确定有关当事人之间诉讼权利义务内容的国际民事诉讼法,那这种法律环境下的间接规范就应该具有程序法的性质。
最后,笔者想强调的是,既然能够明确地界定国际私法的实体法性质,当然也就没有必要为了确定国际私法的实体法或程序法的性质,而在已经有了实体法和程序法的明确划分以后,专门杜撰出一个“自成体系”的法律概念。
(三)国际私法是私法
对于国际私法是公法还是私法的问题,目前国际私法理论界所持的观点主要也可以概括为如下5种:
(1)国际私法是公法;
(2)国际私法是私法;(3)国际私法同时具有公法和私法双重性质;(4)国际私法既不是公法,也不是私法,而是一种与公法和私法并列的自成体系的法律;(5)国际私法是公法还是私法的问题在国际私法理论上已不具有重要性。
(29)
与国际私法是实体法还是程序法的问题一样,笔者认为,国际私法是公
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